J. Finanzierungsbeziehungen

J.1 Allgemein

Zu Rn. 3.121

547

In Abschnitt J der Verwaltungsgrundsätze 2024 befasst sich die Finanzverwaltung mit der Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes bei konzerninternen Finanztransaktionen. Dieser Abschnitt ist der Bereich der Verwaltungsgrundsätze, der S. 159seit der Erstauflage von 2021 - neben der Aufnahme der Regelungen zur Funktionsverlagerung - die meisten Änderungen aufweist. Hier musste die Finanzverwaltung bereits in einer Neuauflage vom 6.6.2023 (IV B 5 - S 1341/19/10017, BStBl. I 2023, 1093) der neueren Rechtsprechung des BFH zur Anwendung des Fremdvergleichs bei Finanztransaktionen Rechnung tragen, namentlich der Vorrangigkeit der Preisvergleichsmethode. Kurz darauf machten nun die Regelungen des § 1 Abs. 3d und 3e AStG aus dem Wachstumschancengesetz eine weitere Überarbeitung der Verwaltungsgrundsätze notwendig, da aus dem Gesetzeswortlaut viele Anwendungsfragen offenblieben.

Die Aufnahme einer gesetzlichen Regelung zum Fremdvergleichsgrundsatz bei Finanztransaktionen ist vor Konzipierung der Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise immer wieder gescheitert. Das BMF-Schreiben zu den Grundsätzen für die Prüfung der Einkünfteabgrenzung (BMF v. 23.2.1983 - IV C 5 - S 1341 - 4/83, BStBl. I 1983, 218) enthielt nur Ansätze zur Prüfung von Finanzbeziehungen, die aber der komplexen Welt der (Konzern-) Finanzierung nie gerecht wurden. Konkrete Regelungen gab es nur für wohldefinierte Fallgruppen wie das BMF-Schreiben zur Teilwertabschreibung (BMF v. 29.3.2011 - IV B 5 - S 1341/09/10004, BStBl. I 2011, 277 = FR 2011, 438). Eine erste gesetzliche Kodifizierung war bereits als § 1a AStG im Entwurf zum ATADUmsG vorgesehen. Hintergrund der Einführung war die Vermutung der Finanzverwaltung, dass Finanzierungstransaktionen im Konzern „ein erhöhtes Potenzial an Gewinnverlagerungsstrategien aufweisen“ (RefE ATADUmsG, 75). Der § 1a AStG-E sollte vor dem Hintergrund des Kapitels X der OECD-Richtlinien eine nationale Rechtsgrundlage zur Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes für Finanztransaktionen schaffen. Die Einführung der Regelungen für Finanztransaktionen scheiterte jedoch im Gesetzgebungsverfahren genauso wie ein zweiter Versuch im Rahmen des Entwurfs zum AbzStEntModG als § 1 Abs. 3d und 3e AStG. Das Scheitern der Änderung des § 1 AStG führte jedoch bis heute zu einem entscheidenden Unterschied für den Rechtsanwender: Im Gegensatz zu anderen Regelungen der Verwaltungsgrundsätze (wie z.B. dem DEMPE-Konzept in § 1 Abs. 3c AStG) entbehrten die Regelungen zu Finanztransaktionen einer konkreten rechtlichen Grundlage.

548

Mit Verabschiedung des Wachstumschancengesetzes wurde dieser Mangel in wichtigen Punkten geheilt, da § 1 AStG durch die Einführung der Absätze 3d und 3e ergänzt wurde. In Absatz 3d wird der Fremdvergleichsgrundsatz bei Finanztransaktionen konkretisiert, was insbesondere Regelungen zur Glaubhaftmachung sowohl dem Grunde (S. 1) als auch der Höhe nach (S. 2) einschließt. Absatz 3e führt eine gesetzliche Fiktion ein, dass die Vermittlung und Weiterleitung von Finanzmitteln grundsätzlich risikoarmen Dienstleistungen gleichgestellt werden, S. 160wenn der Steuerpflichtige keinen Gegenbeweis erbringt. Die Regelungen sind für alle Wirtschaftsjahre anwendbar, die nach dem 31.12.2023 beginnen (§ 21 Abs. 1a AStG). Eine Ausnahme besteht nur für Darlehensverträge, die schon vor dem 1.1.2024 geschlossen wurden und die keine wesentliche Änderung erfahren haben (vgl. Rn. 3.146 der Verwaltungsgrundsätze 2024, Rz. 657 ff. unten). Im Gegensatz zu den Regelungen der OECD liegt der Fokus in der neuen gesetzlichen Regelung des § 1 AStG Abs. 3d und e auf der Sicherung des inländischen Steuersubstrats, nicht auf einer übereinstimmenden, internationalen Auslegung des Fremdvergleichs. Der Gesetzgeber legt hier ganz im Sinne einer Korrekturnorm eine Grundlage für die Anpassung von Inbound-Transaktionen, während die OECD-Richtlinien sowohl In- als auch Outbound-Transaktionen umfassen.

549

Ausweislich der Gesetzesbegründung ist eine zusätzliche Beschränkung des Zinsabzugs wegen des erhöhten Gestaltungspotenzials bei Finanztransaktionen international üblich und in Übereinstimmung mit den OECD-Richtlinien (vgl. BT-Drs. 20/9396, S.25). An allen Stellen sucht die Gesetzesbegründung den Schulterschluss mit den entsprechenden Abschnitten der OECD. Dabei übersieht der Gesetzgeber allerdings, dass die OECD-Richtlinien deutlich breiter argumentieren und konsequent den Fremdvergleichsgrundsatz von beiden Seiten betonen. Die Neuregelung des § 1 Abs. 3d spricht dagegen von „Aufwand“ und fokussiert entsprechend allein auf den Inbound-Fall. Der Abs. 3e spricht zwar von einer allgemeinen Fiktion einer risikoarmen Finanzierungsgesellschaft. Im Fokus stehen aus deutscher Sicht aber eindeutig die Treasury-Gesellschaften internationaler Konzerne, die im Allgemeinen nicht in Deutschland ansässig sind. Insofern kann es sich der Gesetzgeber hier „leisten“, für In- und Outbound-Fall gleich zu formulieren.

So einseitig das Gesetz teilweise formuliert ist, so sehr suchen die neuen Verwaltungsgrundsätze nach pragmatischen Lösungen bzw. formulieren Einzelheiten, die wohl die in der Literatur stark kritisierte Reichweite der gesetzlichen Regelungen eindämmen sollen bzw. die offenen Rechtsfragen beantworten. Die Rn. 3.124 ff. erläutern z.B. offensichtliche Kriterien zu den gesetzlichen Regelungen für den Fremdvergleich dem Grunde nach, während die Rn. 3.132 ff. mit ausführlichen Erläuterungen zur Bonität im Konzern das Führen des Fremdvergleichs der Höhe nach zu erleichtern versucht. Damit soll auch der Rechtsprechung des BFH Rechnung getragen werden. In ihrer neuesten Version versuchen die Verwaltungsgrundsätze also, eine Brücke zwischen Gesetz, Rechtsprechung und OECD-Richtlinien zu schlagen, und bemühen sich, den Gesetzeswortlaut „OECD-konform“ S. 161auszulegen. Dass dieser Versuch nicht an allen Stellen gelingen kann und für den Steuerpflichtigen zu neuen Problemen führt, wird an den entsprechenden Rz. im Folgenden ausgeführt.

550

Zunächst erfolgt in Rn. 3.121 erneut der Verweis auf die OECD-Verrechnungspreisleitlinien, jetzt in der Fassung von 2022. Insofern wird hier Kapitel II (insbesondere Rn. 2.1) zu Beginn der Verwaltungsgrundsätze wieder aufgegriffen bzw. die Zielsetzung einer einheitlichen Umsetzung des Fremdvergleichsgrundsatzes wiederholt. Warum dies in Abschnitt J erneut angeführt wird, erschließt sich dem Leser nicht unbedingt, auch wenn jeder Verweis auf internationale Grundsätze zu begrüßen ist. Vermutlich erfolgt dies, da nur hier die Grundzüge des Fremdvergleichs für Finanztransaktionen in schriftlicher Form dargelegt werden. Implizit ist damit auch eine Anwendung der Rn. 2.2 und 2.3 zur Anwendung des Fremdvergleichs auf Basis der OECD-Richtlinien verbunden. Leider enthalten die Verwaltungsgrundsätze in Abschnitt J jedoch nach wie vor keine entsprechenden Querverweise zu den einzelnen Aspekten der Fremdvergleichsanalyse wie die OECD-Richtlinien. Gleichwohl ist es für den Steuerpflichtigen von Vorteil, wenn sich die Finanzverwaltung in der Auslegung des Fremdvergleichsgrundsatzes bei Finanztransaktionen auch hier an die international gültigen OECD-Richtlinien bindet. Da in der Vergangenheit in der Betriebsprüfung von Finanztransaktionen Inbound- und Outbound-Finanzierungen sehr unterschiedlich beurteilt wurden, ist die Anwendung der Prinzipien von Kapitel II der Verwaltungsgrundsätze insgesamt sehr positiv zu bewerten. In Analogie zu Rn. 2.4 sind dann die folgenden Randnummern im Kapitel J als Konkretisierung des Fremdvergleichsgrundsatzes der OECD in Bezug auf Finanztransaktionen zu lesen, was lt. Gesetzesbegründung auch für die Regelungen des § 1 Abs. 3d und 3e gilt (vgl. BT-Drs. 20/9396, S. 25). Durch den eindeutigen Verweis auf die OECD-Richtlinien von 2022 (per Anhang zu den Verwaltungsgrundsätzen Verrechnungspreise) kommt hier vermeintlich nur eine statische Auslegung des Fremdvergleichs aus den OECD-Regelungen zur Anwendung. Künftige Aktualisierungen der OECD werden somit in den Verwaltungsgrundsätzen nicht automatisch erfasst. In Kapitel II kommt dagegen die von der Finanzverwaltung im Allgemeinen vertretene dynamische Auslegung von Art. 9 Abs. 1 OECD-MA deutlicher zum Tragen. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Verwaltungsgrundsätze Änderungen in den OECD-Richtlinien zeitnah berücksichtigen werden.

551

Generell halten sich die Unterschiede zu den OECD-Richtlinien bei den konkret dargelegten Aspekten von Finanztransaktionen in Grenzen, bleiben aber bestehen. Dies liegt in der Regel daran, dass die Ausführungen der OECD deutlich ausführlicher sind und den konkreten Teilaspekt besser zu definieren bzw. abzugrenzen vermögen. Warum sich die Finanzverwaltung manchmal dezidiert zu Teilaspekten äußert (und damit wohl die OECD-Richtlinien konkretisieren will) und andere ausklammert, wird nicht weiter erläutert. Generell stehen die Konkretisierungen jedoch - wenn auch korrigiert durch Übernahme der neuesten BFH-RechtspreS. 162chung - in der Regel für eine pro-fiskalischere Auslegung des Fremdvergleichsgrundsatzes im Gegensatz zur OECD. Wie künftig mit den Abweichungen zwischen Verwaltungsgrundsätzen und OECD-Richtlinien umgegangen wird, bleibt abzuwarten.

552

Verbunden mit der zunächst fehlenden gesetzlichen Grundlage war auch die Frage, ob die Neufassung der Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise in 2021 bzw. 2023 nur einen konkretisierenden Charakter aufweist, oder ob sie gerade im Abschnitt zu den Finanztransaktionen nicht auch konstitutive Elemente beinhaltet. Vertreter der Finanzverwaltung sehen die Aktualisierung als konkretisierend und meinen, die Änderungen enthalten „keine umfassenden inhaltlichen Neuerungen“. In Bezug auf Finanztransaktionen greift diese Sichtweise allerdings zu kurz. Zwar gab es seit vielen Jahren eine Diskussion zur Aufnahme der Regelungen zum Fremdvergleichsgrundsatz für Finanztransaktionen im Rahmen der OECD-Richtlinien und in deutschen Gesetzgebungsverfahren wie in der vorherigen Anm. dargelegt. Auch wenn eine gesetzliche Grundlage mittlerweile existiert, lässt sich dieser Ansicht nicht einfach folgen. Besonders kritisch bleibt es folglich, dass die Regelungen - bis auf die Fälle der Rn. 3.146 - auch weiterhin rückwirkend für alle offenen Fälle zur Anwendung kommen sollen (vgl. Rn. 6.2) und manchmal von den OECD-Richtlinien 2022 abweichen. Gleichwohl ist die schriftliche Fixierung im Rahmen der Verwaltungsgrundsätze grundsätzlich zu begrüßen. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zu Finanztransaktionen in den letzten Jahren und einigen unklaren Rechtsbegriffen in § 1 Abs. 3d und 3e AStG wird ihre Anwendung allerdings weiterhin kontrovers bleiben. Die vorrangige Anwendung der Preisvergleichsmethode wurde aufgrund der Vielzahl gleichlautender Urteile in dieser Frage von der Finanzverwaltung akzeptiert. Ob hieraus mehr Rechtssicherheit für den Steuerpflichtigen entsteht, muss allerdings offenbleiben. Dies liegt insbesondere daran, dass die Finanzverwaltung die BFH-Rechtsprechung zwar respektiert, aber auch klar die Elemente der Urteile hervorhebt, die ihre Auffassung stützen. Der Dokumentationsaufwand für den Steuerpflichtigen wird also generell hoch bleiben.

553

Der Aufbau des Abschnitts J folgt grundsätzlich dem Aufbau der neuen Gesetzesregelungen und auch dem des Kapitels X der OECD-Richtlinien. Die Fremdüblichkeit von konzerninternen Finanztransaktionen wird zunächst dem Grunde nach, dann der Höhe nach bestimmt. Dazu kommen Ausführungen zu Cash Pools und Treasury-Funktionen. Die OECD-Richtlinien, die hier offensichtlich als Grundlage der Auslegung der dt. Finanzverwaltung dienen sollen, enthalten teilweise eine deutlich konkretere Beschreibung der Anwendungsregeln zum Fremdvergleich. Letztlich stellen aber die OECD-Richtlinien kein unmittelbar geltendes S. 163Recht dar. Trotz der gesetzlichen Verankerung der Regelungen zu Finanztransaktionen in § 1 AStG im Rahmen des Wachstumschancengesetzes, verbleibt in den Verwaltungsgrundsätzen weiterhin der Verweis auf das „soft law“ der OECD.

554

Für den Steuerpflichtigen wird also - trotz der konsistenten neueren BFH-Rechtsprechung und der Neueinführung der Abs. 3d und 3e in § 1 AStG - eine relativ hohe Rechtsunsicherheit in der Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes bei Finanztransaktionen im Konzern bestehen bleiben. Nicht zuletzt sind die Regelungen zwischen Gesetz, OECD und Verwaltungsgrundsätzen nicht widerspruchsfrei anzuwenden. Folglich werden auch in der Praxis der Betriebsprüfung bei Beurteilung des Fremdvergleichsgrundsatzes sehr unterschiedliche Auslegungen auftreten, insbesondere in Abhängigkeit vom Grad der Schulung der Prüfer in den Grundlagen der OECD. Letztlich stößt der Fremdvergleichsgrundsatz bei Finanztransaktionen auch an seine Grenzen. Konzerninterne Finanztransaktionen können Eigenschaften aufweisen, die zwischen unabhängigen Marktpartnern nicht existieren. Eigenkapitalquoten, cash-flow und Kreditwürdigkeit werden im Konzern zentral gesteuert, um eine gesamthafte, finanzielle Stabilität zu gewährleisten und die nötige Liquidität sicherzustellen. Ein vollständiges „Wegdenken“ der Verbundenheit wird zwar in BFH-Urteilen gefordert, kann aber ökonomisch zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen.

Zu Rn. 3.122

555

Wie in anderen Abschnitten der Verwaltungsgrundsätze (vgl. z.B. Rn. 3.5, 3.19 oder 3.53) wird auch für Finanztransaktionen die Funktions- und Risikoanalyse ins Zentrum der Fremdvergleichsanalyse gestellt. Damit ist entscheidend, welche Tätigkeiten die Transaktionspartner in ihren Finanzierungsbeziehungen ausüben und vor allem, wer welche Risiken übernimmt. Die Risikotragung bzw. die Risikotragfähigkeit der Transaktionspartner ist dabei von zentraler Bedeutung für alle in Folge dargestellten Arten der Finanztransaktionen. Zu beachten ist, dass damit in der Praxis der Dokumentationsaufwand für Finanzbeziehungen im Konzern steigt. Mangels expliziter Regelungen bildeten in der Vergangenheit im Wesentlichen Finanzierungsverträge die Grundlage der Dokumentation. Damit wurde auf eine explizite Darstellung von ausgeübten Funktionen und übernommenen Risiken verzichtet. Viel mehr als Verweise auf die Kapitalstruktur waren für eine Risikodokumentation nicht vorhanden. Im Zentrum der Dokumentation (und der Betriebsprüfung) stand vielmehr die Höhe des Zinses. Dies musste sich durch die Einführung der Regelungen in Abschnitt J ändern. In der künftigen Dokumentation muss außerdem beachtet werden, dass ein für Finanztransaktionen maßgebliches Funktions- und Risikoprofil von dem für Waren- und Dienstleistungstransaktionen abweichen kann. Der Steuerpflichtige ist folglich künftig angehalten, eine deutlich höhere Sorgfalt bei der Dokumentation anzuwenden und ggf. KapitalS. 164strukturen, Finanzierungsalternativen und eine langfristige Finanz- und Liquiditätsplanung zu analysieren und aufzuzeichnen.

556

Der recht generell gehaltene Verweis auf die Funktions- und Risikoanalyse wird in Kapitel X der OECD-Richtlinien deutlich spezifischer dargestellt. Abschnitt B von Kapitel X stellt ausführlich den Bezug zu den Grundsätzen in Kapitel I der OECD-Richtlinien für Finanztransaktionen dar. Hier werden auch die fünf Vergleichbarkeitskriterien der OECD aus Abschnitt D.1 in Kapitel I explizit wieder aufgenommen (Tz. 10.21 ff.). Diese konkrete Formulierung der OECD ist zu begrüßen, da auf diese Weise explizit die allgemeinen Regelungen zum Fremdvergleich an die Gegebenheiten von Finanztransaktionen angepasst werden. Durch den generellen Verweis bezüglich Funktions- und Risikoanalyse in dieser Randnummer muss davon ausgegangen werden, dass die Finanzverwaltung ausdrücklich die Ausführungen der OECD für anwendbar hält und hier keine abweichenden Überlegungen maßgeblich sein können. Umso unverständlicher ist es, dass in § 1 Abs. 3e AStG bzw. in Rn. 3.147 der Verwaltungsgrundsätze die Fiktion einer risikoarmen Finanzierungsgesellschaft formuliert ist, wenn Kapital durch eine Finanzierungsgesellschaft im Konzern nur vermittelt oder durchgereicht wird. Hier ist der Steuerpflichtige ausdrücklich aufgefordert, einen Gegenbeweis durch entsprechende Dokumentation vorzulegen. Die Hürden dafür sind allerdings hoch (vgl. Rz. 665 ff.).

557

Trotz vorliegender Funktions- und Risikoanalyse kann es mit der Finanzverwaltung allerdings immer wieder zu Kontroversen kommen, wenn die Funktionen nicht von konzerneigenen Mitarbeitern wahrgenommen, sondern an eine Dienstleistungsgesellschaft ausgelagert werden. Nachdem der BFH dies u.a. in seinem Urteil zur Aktivitätsklausel des § 8 AStG recht großzügig ausgelegt hatte, hat die Finanzverwaltung nicht zuletzt durch das ATAD-Umsetzungsgesetz die Substanztests des § 8 Abs. 2 AStG auch im EU-Fall weiter verschärft, in dem sie auf eine „wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit“ besteht nicht nur auf „tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit“. Die Frage der Substanz stellt sich bei Finanzierungsgesellschaften im Besonderen, da es in der Praxis nicht unbedingt viele qualifizierte Mitarbeiter braucht, um hohe Geldbeträge im Konzern zu verwalten. Wie Kahlenberg /Quilitzsch in ihren Anmerkungen zum BFH-Schlussurteil in Sachen X-GmbH zum Thema „künstliche Gestaltung“ anmerken: „Dies gilt im Besonderen für Beteiligungen an Gesellschaften mit konzerninterner Kapitalanlage- und FinanzieS. 165rungsfunktion, für die keine hohe sachliche, räumliche oder personelle Ausstattung erforderlich ist und für die deshalb die Substanzanforderungen entsprechend herabzusetzen sind.“ Die Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise stoßen nun in ein ähnliches Horn, wenn sie anführen, dass die Finanzierungsfunktion im Konzern im Allgemeinen nur eine unterstützende Funktion ohne signifikante Wertschöpfung darstellt (siehe unten zu Rn. 3.148). Im EU-Fall sollte es dem Steuerpflichtigen aber im Allgemeinen möglich sein, auch mit geringer Substanz ein entsprechendes Funktions- und Risikoprofil mit ausreichend Wertschöpfung nachweisen zu können.

J.2 Finanzierungsbeziehung dem Grunde nach

Zu Rn. 3.123

558

Rn. 3.123 bis 3.131 beschäftigen sich mit der Frage, ob eine Finanzierungstransaktion dem Grunde nach als fremdüblich anerkannt werden kann; namentlich, ob das überlassene Kapital als Fremdkapital gelten kann. Dass dies nun in § 1 Abs. 3d AStG als Prüfungsschritt formuliert ist, steht im Einklang mit den OECD-Richtlinien und fußt letztlich auf der bereits im OECD-MK zu Art. 9 OECD-MA angeführten Aussage „... the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm’s length rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital“ (OECD-MK Art. 9 Nr. 3 Buchstabe b). In Rn. 3.123 wird entsprechend auch auf die OECD-Richtlinien 2022 verwiesen, die Leitlinien für eine „sachgerechte Abgrenzung des tatsächlichen Geschäftsvorfalls“ vorgeben, um so die Höhe des Fremdkapitals zu ermitteln, das dem Fremdvergleich zu Grunde liegt (Tz. 10.8). Hier sucht die Finanzverwaltung folglich den Schulterschluss zu den OECD-Richtlinien. Gleichzeitig ist trotzdem von der Korrektur von „fremdunüblichen Aufwendungen“ für Fremdkapital die Rede, was den Aufwandsbegriff aus dem Gesetz aufgreift. Auch in der neuesten Version der Verwaltungsgrundsätze weht somit der Geist der Korrekturnorm, nicht der Fremdvergleichsgrundsatz der OECD, denn der Aufwandsbegriff findet sich in den OECD-Richtlinien nicht.

Zu Rn. 3.124

559

Die folgenden Randnummern der Verwaltungsgrundsätze im Abschnitt J.2 enthalten nun erstmals weitere Ausführungen, wie der Steuerpflichtige die Fremdüblichkeit dem Grunde nach zu belegen hat. Dem Gesetz folgend muss der Steuerpflichtige glaubhaft machen, dass er den Kapitaldienst (Zins und Tilgung) erbringen kann und dass zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe eine ernsthafte Abrede einer Kapitalüberlassung auf Zeit vorliegt. Der Steuerpflichtige ist also gefordert, der gesetzlichen Vermutung, dass die Finanztransaktion nicht fremdüblich ist, durch die Glaubhaftmachung der Tatbestände des § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 1 entgegenzutreten. Da es sich dabei um eine Analyse zukunftsbezogener Daten und S. 166Informationen handelt, ist eine „Glaubhaftmachung“ rechtlich angemessen. Ein „Nachweis“ wäre im Fall der ex-ante Betrachtung nicht möglich.

Demnach muss sich nach überwiegender Wahrscheinlichkeit ergeben, dass es sich bei der konzerninternen Finanzierung um eine Überlassung von Fremdkapital handelt. Dies gibt den Fokus der notwendigen Dokumentation vor und erleichtert insofern die Aufgaben des Steuerpflichtigen, als dass klar benannt wird, was die Finanzverwaltung erwartet. Durch die Analyse von Vermögenswerten und erwarteten Zahlungsflüssen soll nachgewiesen werden, dass der Darlehensgeber befriedigt werden kann. Hierfür sind bereits vorhandene, aber auch durch das Fremdkapital erworbene Vermögenswerte einzubeziehen. Das Heranziehen der erworbenen Assets für die Glaubhaftmachung ist aus Praktikersicht begrüßenswert, erlaubt es doch, die Substanz oder die erwartete Wertsteigerung des Assets zu berücksichtigen.

560

Im Fokus für die Glaubhaftmachung steht die klassische Finanzierung einer Investition als singulär abgrenzbarer Geschäftsvorgang. Schwieriger wird die Glaubhaftmachung, wenn es sich um einen allgemeinen Liquiditätskredit handelt, der keinem bestimmten Zweck außer dem normalen Geschäftsbetrieb dient. Dies ist im Gesetz als Geschäftszweck ausdrücklich vorgesehen (§ 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 1b AStG). Aber der Nachweis, dass ein Kapitaldienst möglich ist, kann nur über die allgemeinen Geschäftserwartungen bzw. den going concern im Jahresabschluss erfolgen. Häufig werden gerade im Projektgeschäft auch Rahmenkreditvereinbarungen getroffen, auf Basis derer dann einzelne Kredittranchen vom Darlehensnehmer abgerufen werden. Hier kann der Darlehensnehmer im Allgemeinen nicht nachweisen, dass er den Kapitaldienst für die gesamte Summe des Kreditrahmens erbringen kann - er benötigt ihn ja vielleicht auch gar nicht. Wenn dann aber eine Glaubhaftmachung für jeden einzelnen Kreditabruf notwendig ist (der ja im Zweifel nur eine weitere Zwischenfinanzierung im Großprojekt darstellt), kann dies dem Steuerpflichtigen eventuell Probleme bereiten ohne die Gesamtperspektive des Projekts.

Wichtig für den Steuerpflichtigen ist die Klarstellung, dass eine eventuell notwendige Anschlussfinanzierung keinen Verstoß gegen den Fremdvergleich darstellt. Dies entspricht auch gängigem Marktverhalten. Auch wenn dies nicht erwähnt wird, unterliegt eine Anschlussfinanzierung wohl denselben Prüfkriterien wie die ursprüngliche Analyse der Finanzierung. In jedem Fall werden Fragen der Tragfähigkeit von Schulden zwischen Konzernunternehmen im Rahmen des jetzt wieder herrschenden Hochzinsumfelds verstärkt in den Fokus der Betriebsprüfung rücken.

561

Für den Nachweis der Kapitalüberlassung auf Zeit führt die Finanzverwaltung eine Reihe weiterer Indikatoren an, die sich an die Regelungen der OECD (Tz. 10.12) S. 167anlehnen. Diese sind wie bei der OECD nicht als absolute Kriterien zu betrachten, so dass sich für den Steuerpflichtigen (allerdings auch für die Finanzverwaltung) ein Ermessensspielraum ergibt. Ein Darlehensvertrag stellt grundsätzlich die Überlassung von Geld (Valuta) auf Zeit dar. Für diese Überlassung verpflichtet sich der Darlehensnehmer, den geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit den Darlehensbetrag zurückzuerstatten (§ 488 BGB). Steuerlich ist lt. BFH eine Überlassung auf Zeit nicht gegeben, wenn die Rückzahlung von Bedingungen abhängig ist, die sowohl Zeitpunkt als auch die Entstehung der Rückzahlungsverpflichtung offenlassen. Nicht erfasst von der Darlehensdefinition ist ein Sachdarlehen. Wie die Aufzählung der OECD auch, sind die angeführten Merkmale grundsätzlich hilfreich, um die Einordnung des Darlehens vorzunehmen.

562

Als Kriterien genannt werden ein fester Rückzahlungstermin sowie die Klärung der Modalitäten und die Durchsetzung des Kapitaldienstes. Hierzu sind im Zweifel (im Einklang mit dem BFH) die Darlehensverträge im Konzern maßgeblich, um die Dokumentation zu gewährleisten. Während die Vereinbarung von Rückzahlungstermin und Regelungen zu Zins- und Tilgungszahlungen im Nachweis in der Regel keinerlei Problem darstellen sollten, stellt die „Durchsetzung“ des Kapitaldienstes ein Kriterium dar, dass im Konzern eher selten Beachtung findet. Dass sich für den Darlehensgeber ein Rechtsanspruch auf Zins und Tilgung wie unter fremden Dritten durch den Darlehensvertrag ableiten lässt, sollte unstrittig sein. Gleichwohl stößt hier der Fremdvergleich aber an seine Grenze, da hinsichtlich der Durchsetzung auch flexiblere Regelungen zur Anwendung kommen werden. Der BFH stellt bei der Prüfung einer „ernstlichen Abrede der Überlassung von Kapital auf Zeit“ die vertragliche Grundlage des Darlehens in den Mittelpunkt (vgl. z.B. BFH v. 13.1.2022, I R 15/21, BStBl. II 2023, 675). Dabei betont er, dass einzelne Abweichungen vom Fremdvergleich nicht dazu führen, dem Darlehensvertrag dem Grunde nach die Anerkennung zu verweigern (Rz. 23 im oben genannten Urteil). Solange der Rechtsanspruch nicht erlischt bzw. das Darlehen im Konzern als uneinbringlich wertberichtigt wird, ist kein Grund ersichtlich, warum nicht auch eine Flexibilisierung der Modalitäten des Kapitaldienstes fremdüblich sein soll. Auch unter fremden Dritten sind Anpassungen beim Kapitaldienst möglich. Hier spielt sicher der sogenannte Rückhalt im Konzern eine Rolle, der in Rn. 3.138 der Verwaltungsgrundsätze näher geregelt wird. Daher greift der Hinweis auf die Durchsetzung in diesem Zusammenhang zu kurz und ist in seiner Pauschalierung abzulehnen.

Ferner soll die Fähigkeit des Darlehensnehmers, Mittel vom Kapitalmarkt unter vergleichbaren Bedingungen aufzunehmen, ein weiterer Indikator für den Fremdvergleich dem Grunde nach sein. Diese Begrifflichkeit kann im Zweifel sehr weit ausgelegt werden und soll wohl einen allgemeinen Vorgriff oder eine Verbindung zu den späteren Regelungen für den Fremdvergleich der Höhe nach darstellen, da es sich im Wesentlichen um die Beurteilung der Bonität des Darlehensnehmers S. 168dreht (vgl. Rn. 3.133 ff.). Schon in den OECD-Richtlinien 2022 passt dieser Hinweis nicht richtig in die Aufzählung der Indikatoren für die Fremdvergleichsanalyse dem Grunde nach. Der Steuerpflichtige bleibt an dieser Stelle alleingelassen, wie er den Nachweis erbringen soll. Auch hier ist nicht klar, warum die Finanzverwaltung gerade diesen Punkt aus der Liste der OECD übernimmt.

563

Etwas verloren in dieser Randnummer findet sich der Verweis auf die „Gesamtschau der Verhältnisse“ für die Analyse. Dieser Hinweis findet sich jedoch nicht am Ende der Randnummer, um eine Klammer um alle angeführten Indikatoren zu bilden, sondern bezieht sich eventuell nur auf die Glaubhaftmachung des Kapitaldienstes einschließlich Anschlussfinanzierung. Diese Einschränkung wäre aus Sicht des Steuerpflichtigen zu bedauern und steht nicht im Einklang mit der BFH-Rechtsprechung. So äußert sich der BFH mit Urt. v. 27.2.2019 - I R 73/16, BStBl. II 2019, 394 zu den Grundsätzen einer steuerlichen Anerkennung von Fremdkapital. Dabei wurde vor allem betont, dass eine ganzheitliche Betrachtung der Umstände der Finanzierungstransaktion vorgenommen werden muss. Bestätigt wird dieser Grundsatz im jüngst ergangenen Urt. v. 13.1.2022 - I R 15/21, BStBl. II 2023, 675 in dem der BFH den Fall an das zuständige FG zurück verweist mit der Vorgabe, dass dort zunächst geklärt werden muss, ob es sich bei den Bedingungen der Darlehensvergabe in seiner Gesamtschau um Umstände handelt, die fremde Dritte miteinander vereinbart hätten (Rz. 24). Dies lässt sich allerdings nicht auf die Erbringung des Kapitaldienstes beschränken, wie es die Stellung des Satzes in Rn. 3.124 suggeriert. Nicht zuletzt wird die Betrachtung der Gesamtumstände im Einzelfall auch in der Kommentarliteratur betont.

564

Damit bleibt es gemäß BFH unzweifelhaft dabei, dass einzelne Abweichungen vom Fremdvergleichsgrundsatz nicht die Verneinung einer Darlehensbeziehung rechtfertigen. Der Vorteil für den Steuerpflichtigen, dass der Fremdvergleich nicht an Details scheitern kann, ist somit im Zweifel weiter einzufordern und entspricht fremdüblichem Verhalten. Im Mittelpunkt steht zweifelsfrei für den BFH und die Finanzverwaltung, ob die Gesamtumstände der Kapitalzuführung auf eine Rückzahlung abzielten oder nicht. Wichtig bleibt aber festzuhalten, dass der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit auch beim Nachweis der Fremdüblichkeit dem Grunde nach weiter Beachtung durch die Finanzverwaltung finden muss. Es wäre für die Verwaltungsgrundsätze auch denkbar gewesen, anhand objektiver Bewertung der Finanzstruktur einen Nachweis dem Grunde nach zu ermöglichen (Schuldentragfähigkeitsanalyse - vgl. der sog. „Debt Capacity Test“ in Sec. 385 der US Treasury Regulations). Dieser Weg wurde vom BMF aber - im Gegensatz zur OECD, die in Tz. 10.13 ein Beispiel für die Schuldentragfähigkeitsanalyse enthält - nicht konsequent eingeschlagen, obwohl eine Analyse der SchuldentragfähigS. 169keit zweifellos gewollt ist. Stattdessen wurden die vorliegenden qualitativen Indikatoren in den Mittelpunkt gestellt.

565

Die OECD-Richtlinien machen in Tz. 10.5 klar, dass Fremdkapital grundsätzlich durch Anwendung von Art. 9 Abs. 1 OECD-MA umqualifiziert werden kann. Hierzu sind die Ansätze im OECD Thin Capitalization Report von 1986 zu beachten. Eine Umqualifizierung von Fremdkapital durch die Anwendung von Art. 9 ist jedenfalls zulässig, soweit die Gewinnanpassung eine Situation herbeiführt, die das Verhalten zwischen fremden Dritten korrekt widerspiegelt. Auch der deutsche Gesetzgeber geht im neuen § 1 Abs. 3d AStG diesen Weg, in dem er im Rahmen ihrer Korrekturnorm unter bestimmten Bedingungen den Zinsabzug verweigert. Im Vordergrund für die OECD steht bei der Qualifizierung als Fremdkapital die sachgerechte Abgrenzung der Finanzbeziehung durch den expliziten Verweis auf Kapitel I der OECD-Richtlinien. Tz. 10.12 enthält einige Kriterien für die Identifizierung von Fremdkapital, die einem „bilanztheoretischen“ Ansatz folgen (also letztlich der Frage, würde die Transaktion in der Bilanz als Fremdkapital klassifiziert). Insgesamt sind die OECD-Richtlinien 2022 jedoch eher vorsichtig hinsichtlich der Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital.

Die Kriterien der OECD wie auch der Finanzverwaltung enthalten auch keinerlei Vorgaben zu einer Mindestausstattung mit Eigenkapital. Somit kann es nicht dazu kommen, dass aufgrund einer einfachen Bilanzkennzahl wie z.B. einer Fremdkapitalquote bereits Eingriffe in die Qualifizierung durch die Finanzverwaltung erfolgen dürfen. Einschränkend wirkt auch der Verweis auf OECD-MK zu Art. 9 Nr. 3 Buchstabe c, der anführt, dass die Anwendung von innerstaatlichen Thin Capitalization Regeln nicht zu einer Korrektur über das fremdübliche Maß hinaus führen darf. Ein Treaty Override ist in den § 1 Abs. 3d und 3e AStG (im Gegensatz zu früheren Entwürfen im Rahmen des ATADUmsG) nicht vorgesehen, und mit den qualitativen Indikatoren in Rn. 3.124 wäre er auch kaum begründbar. Einer Sperrwirkung durch Art. 9 OECD-MA hat der BFH in seinen Urteilen allerdings eine Absage erteilt (vgl. z.B. BFH v. 9.6.2021 - I R 32/17, BStBl. II 2023, 686, Rz. 26).

566-567

Einstweilen frei.

S. 170

Zu Rn. 3.125

568

In Rn. 3.125 wird angeführt, dass eine stark risikobehaftete Kreditvergabe wie z.B. im Fall einer Start-up Finanzierung fremdvergleichskonform sein kann. Damit wird einem wesentlichen Teil der wirtschaftlichen Aktivitäten und ihrer speziellen Modalitäten bei der Finanzierung Rechnung getragen. Dies ist grundsätzlich sehr zu begrüßen, gibt es doch generell einen Hinweis darauf, dass auch Grenzfälle im Sinne der Kriterien in der vorhergehenden Randnummer dem Fremdvergleich entsprechen. Hier ließen sich sicher noch andere Bereiche der Kapitalvergabe anführen, was die Anwendung erleichtert hätte (z.B. Finanzierung in der Immobilienwirtschaft oder stark regulierte Wirtschaftssektoren). Im Zweifel eröffnet dieses Beispiel aber generell dem Rechtsanwender die Möglichkeit, auf die Besonderheiten bei der Darlehensvergabe bzw. der Finanzmärkte in für ihn relevanten Wirtschaftsbereichen hinzuweisen. Als abschließend kann das einzelne Beispiel der Start-up Finanzierung sicher nicht betrachtet werden. Eine Dokumentation sollte hier entsprechende Erläuterungen zum betreffenden Wirtschaftssektor darlegen. Unter diese Sonderfälle sollte auch die oben erwähnte Rahmenfinanzierung für Großprojekte fallen (vgl. Rz. 560). Hier kann glaubhaft gemacht werden, dass auch bei wirtschaftlich veränderter Situation eine Tranche gemäß Rahmenkreditvereinbarung abrufbar ist und die Konditionen nicht automatisch nachverhandelt werden müssen.

Zu Rn. 3.126

569

In dieser und der folgenden Rn. werden die weiteren Tatbestandsmerkmale für die Glaubhaftmachung der Finanzierung gem. § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 1b AStG aufgegriffen. Demnach muss eine Finanzierung

• wirtschaftlich benötigt werden und

• für den Unternehmenszweck verwendet werden.

Grundsätzlich handelt es sich weiterhin um unbestimmte Rechtsbegriffe, für die die Neufassung der Verwaltungsgrundsätze wohl eine hinreichende Erläuterung darstellen soll. In der vorhergehenden Version der Verwaltungsgrundsätze blieb auch mangels diverser Beispiele völlig unklar, was sich die Finanzverwaltung im Detail vorstellt, wenn sie davon spricht, dass „die Finanzierung auch wirtschaftlich benötigt worden ist“ oder die Verwendung des Fremdkapitals „im Einklang mit dem Unternehmenszweck“ sein soll. Hier waren die Ausführungen der OECD deutlich konkreter gefasst und enthalten auch entsprechende Beispiele (vgl. OECD-Richtlinien 2022, Tz. 10.14 ff.). Erschwerend kommt hinzu, dass der Steuerpflichtige aufgefordert ist, diese unbestimmten Rechtsbegriffe bei der Glaubhaftmachung für den Fremdvergleich dem Grunde nach auszulegen. Hier ist der Konflikt mit der Betriebsprüfung praktisch vorprogrammiert, so dass sich hierzu vermutlich die Gerichte äußern müssen.

570

Wirtschaftlich benötigt wird ein Darlehen lt. Finanzverwaltung, wenn es zu Betrieb und Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs notwendig ist. Als Beispiele werden S. 171die Finanzierung von Betriebsmitteln und Anlageinvestitionen genannt. Dies sollte auch Ersatzinvestitionen einschließen. Im Bereich des allgemeinen Geschäftsbetriebs sollte der Nachweis für die Notwendigkeit des Darlehens in der Regel relativ leicht zu erbringen sein, wenn das Darlehen für einen spezifischen Zweck aufgenommen wurde. Den Einsatz eines nicht näher spezifizierten Darlehens bzw. einer allgemein laufenden Unternehmensfinanzierung muss das betroffene Unternehmen im Zweifel wohl durch die Mittelverwendung nachweisen. Was sich die Finanzverwaltung hier im Detail vorstellt, bleibt leider offen. Die Prüfung wird sich aber vermutlich auf größere Finanzierungstransaktionen beschränken, die gewisse Alleinstellungsmerkmale aufweisen.

571

Explizit verweist die Finanzverwaltung darauf, dass der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsführer nur Fremdkapital aufnehmen wird, wenn eine begründete Aussicht auf Rendite besteht. Wie gerade angeführt, benötigt der laufende Geschäftsbetrieb immer eine gewisse Grundfinanzierung, die keiner spezifischen Renditeüberlegung unterliegen sollte. Zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs würde ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer auch ohne Renditeaussicht Fremdkapital aufnehmen.

Auch aus Sicht der allgemeinen Betriebswirtschaftslehre kommt die These von den Renditeaussichten schnell an ihre Grenzen. Durch den Leverage-Effekt in der Finanztheorie erhöht sich gerade die Rendite des eingesetzten Eigenkapitals (aus Sicht des Anteilseigners), je mehr Fremdkapital aufgenommen wird. Damit erhöht der Steuerpflichtige also allein aus der Tatsache, dass er überhaupt Fremdkapital einsetzt, bereits seine Renditeaussichten. Wird diese Renditeüberlegung noch auf die Nachsteuerrendite der Unternehmung erweitert (in der neuen Version der Verwaltungsgrundsätze explizit gefordert, wenn im Konzern nicht eine Vorsteueranalyse üblich ist), kommt noch der Effekt aus der steuerlichen Ungleichbehandlung von Eigen- und Fremdkapitalkosten hinzu. Betriebswirtschaftlich werden diese positiven Renditeaussichten damit nur durch das Volumen der möglichen Investitionen des Steuerpflichtigen begrenzt. Eine Aufnahme von Fremdkapital ohne Investitionsplanung ist somit der einzig mögliche Fall, für den der Verweis der Finanzverwaltung Sinn ergibt (und auch zurecht erfolgt). Die geforderte Glaubhaftmachung wird folglich dazu führen, dass solche Fälle nur noch selten vorkommen werden. Damit läuft diese allgemeine Anforderung an die Renditeaussichten jedoch tendenziell ins Leere. Zu befürchten ist allerdings, dass die Finanzverwaltung mit dem Vorteil, im Nachhinein die Situation bei Darlehensaufnahme besser beurteilen zu können, die Transaktion schon dem Grunde nach als fremdunüblich klassifiziert und den Zinsabzug für den fremdunüblichen Teil verweigert. In den meisten Fällen wird in Konzernen eine Renditeanalyse auf Basis von Vorsteuergrößen die Regel sein.

572

Im letzten Satz dieser Rn. wird eine Analyse von realistischen Handlungsalternativen, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer zur Verfügung hat, angemahnt. Dies geschieht in konsequenter Fortsetzung der vorangegangenen Versionen der Verwaltungsgrundsätze und steht grundsätzlich im Einklang mit S. 172den OECD-Richtlinien 2022 (Tz. 10.19), auch wenn das Gesetz so eine Prüfung nicht vorsieht. Auch hier wird die Dokumentation des Steuerpflichtigen künftig gefordert sein. In der Praxis wird dafür allerdings nur im Fall von Projekt- oder anderen Arten von außerordentlicher Finanzierung eine gesonderte Analyse vorliegen. Standardisierte Finanzierungsformen im Konzern werden normalerweise über Konzernrichtlinien geregelt, die keine Einzelfallanalysen vorsehen. Hier ist zu hoffen, dass die Finanzverwaltung nicht auf einer starren Auslegung der Verwaltungsgrundsätze besteht und die Entscheidungsfreiheit des Unternehmers einschränkt.

573-574

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.127

575

Die Finanzverwaltung geht davon aus, dass die Verwendung von Fremdkapital dem Unternehmenszweck dienen muss. Dahinter steht, wie explizit angegeben, der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsführer, der aus Sicht seines (einzelnen) Unternehmens handelt. Tatsächlich herrschen in der Unternehmenstheorie jedoch eher holistische Ansätze vor. Finanzierungstheorien und -entscheidungen werden nach diesen Ansätzen im ganzheitlichen Sinne des Konzerns getroffen, das einzelne Unternehmen ist für die Entscheidungsfindung nur einer von vielen Faktoren. Das von der Finanzverwaltung stets angeführte Beispiel, dass teures Fremdkapital letztlich nicht auf einem Tagesgeldkonto oder im Konzern Cash Pool landet (hier entspricht der Wortlaut der Verwaltungsgrundsätze exakt der Gesetzesbegründung), ist eindeutig zu bejahen, simplifiziert die tatsächlichen Verhältnisse aber. Die Finanzbeziehungen im Konzern sind in der Praxis meist viel komplexer, so dass verschiedene Ansichten zum Einsatz von Fremdkapital schnell zu kontroversen Diskussionen in Betriebsprüfungen führen werden. Zudem besteht die Schwierigkeit, dass die Finanzverwaltung in der Gesetzeslogik des neuen § 1 Abs. 3d und 3e AStG (widerlegbare) Annahmen formuliert, die dem Fremdvergleich teilweise entgegenstehen (z.B. die grundsätzliche Anwendung eines Gruppenratings - vgl. Rn. 3.133), auch wenn diese Annahmen in den Verwaltungsgrundsätzen wieder abgeschwächt werden. Die Geltendmachung des Fremdvergleichs obliegt dann dem Steuerpflichtigen in Form eines möglichen Gegenbeweises. Dadurch entsteht perspektivisch die Gefahr, dass sich der Standpunkt der Finanzverwaltung einseitig vom Fremdvergleichsgrundsatz löst. Letztlich muss der Steuerpflichtige auch hier einer übermäßigen Einschränkung der gesetzlichen Finanzierungsfreiheit entgegentreten.

576

Positiv hervorzuheben ist, dass die Finanzverwaltung einen Vorhalt von Kapital- und Liquiditätsreserven nicht ausschließt. Dies entspricht regelmäßig dem Verhalten in Konzernen, in denen Gesellschaften Darlehen aufnehmen, die nicht unbedingt zweckgebunden sind. Gleichwohl dient z.B. ein Liquiditätsvorhalt dem S. 173Unternehmenszweck (wie während der Corona-Krise sichtbar wurde). Auch auf dem Markt sind daher solche allgemeinen Finanzierungsarten üblich. An dieser Stelle sind die Verwaltungsgrundsätze deutlich anwenderfreundlicher als es zunächst in der Gesetzesbegründung angeklungen ist, sofern die erforderliche breite Auslegung des Unternehmenszwecks zur Anwendung kommt. Es bleibt zu hoffen, dass in Betriebsprüfungen auch entsprechend offen mit diesen Puffern umgegangen wird. Liquiditätsreserven muss ein Unternehmen dauerhaft aufweisen, um wirtschaftlich handlungsfähig zu sein. So kann es z.B. in guten Zeiten für ein Unternehmen sinnvoll sein, dauerhaft Liquidität aufzubauen, auch ohne dass eine sofortige Verwendung klar ist. Sollten solche Reserven dauerhaft fremdfinanziert anstatt aus dem laufenden Cash-Flow erzielt werden, kann nicht automatisch auf fremdunübliches Verhalten geschlossen werden.

Eine weitere Öffnungsklausel ist der Verweis darauf, dass Gewinnausschüttungen auch fremdfinanziert werden dürfen, wenn dies der unternehmensüblichen Ausschüttungspolitik folgt. Eine fremdfinanzierte Gewinnausschüttung entspricht dem Shareholder-Prinzip (damit betriebswirtschaftlicher Logik) und kann somit dem Fremdvergleich standhalten. Dem Anwender erschließt sich allerdings nicht, warum hier der Verweis auf die „übliche“ Ausschüttungspolitik im Unternehmen eingefügt wurde. Dieser Verweis war im Entwurf dieser Passage ursprünglich nicht enthalten. Was als unternehmensüblich gilt im Fall eines Wechsels der Anteilseigner oder bei Übernahmen durch Finanzinvestoren, wird mit der Finanzverwaltung im Zweifelsfall kontrovers diskutiert werden. Die Streitanfälligkeit dieser Einschränkung grundlegender betriebswirtschaftlicher Prinzipien wird voraussichtlich hoch sein.

Zu Rn. 3.128

577

Rn. 3.128 greift die Ausführungen der vorherigen Rn. noch einmal auf und verbindet den wirtschaftlichen Bedarf mit dem Verwendungszweck eines Darlehens. Beispielhaft wird hier die zuvor bereits erwähnte Projektfinanzierung (vgl. Rz. 560) - hier in Form einer Unternehmensakquise - angeführt, für die ausdrücklich Kapitalpuffer bzw. das Parken dieses Puffers in einem unternehmensinternen Cash-Pool als fremdüblich zugelassen sein sollen. Dies eröffnet dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit, dass er den Grundzweck des Darlehens dokumentiert, dabei aber auch die Freiheit hat, über den Zeitpunkt der Verwendung der Finanzmittel nach eigenen betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Die Intention der Finanzverwaltung wird an diesem Punkt allerdings nicht ganz klar.

578

Als weitere Öffnungsklausel fügt die Finanzverwaltung den Verweis auf regulatorische Vorgaben ein. Fremdkapital kann im Konzern also vergeben werden, um - im Einklang mit Funktions- und Risikoprofil - regulatorischen Anforderungen zu genügen. In der Rn. 3.93 der Verwaltungsgrundsätze 2021 führte das BMF Fallkonstellationen an, in denen eine zinslose oder zinsbegünstigte Ausstattung mit Fremdkapital als fremdunüblich bewertet wird, trotzdem aber regulatorische oder andere - außerhalb des Kreditverhältnisses liegende - Gründe für solch eine Kapitalausstattung vorliegen (u.a. erfolgte wörtlich der Verweis auf zwingende RechtsS. 174vorschriften im Ansässigkeitsstaat des verbundenen Darlehensgebers). Dies war vor dem Hintergrund, dass eine einseitige Umqualifizierung durch die Finanzverwaltung oft in Doppelbesteuerung resultiert, zu begrüßen. Zwischenzeitlich war der Verweis auf regulatorische Anforderungen in den Verwaltungsgrundsätzen 2023 entfallen. Insofern ist es zu begrüßen, dass die Regulatorik auf den Finanzmärkten wieder Einzug in die aktuelle Version der Verwaltungsgrundsätze gefunden hat. Insbesondere Unternehmen der Finanzindustrie, die einer umfangreichen Regulatorik unterliegen (z.B. Basel I-III), eröffnen sich so Möglichkeiten zur Dokumentation von Finanzierungsstrukturen, die in einer Betriebsprüfung in einem der beiden beteiligten Staaten ggf. auffällig werden. Dies gilt ebenso für Unternehmen im Konzern, die einer lokalen Finanzaufsicht unterliegen (z.B. Konzerngesellschaften mit Bank- oder Versicherungsfunktionen). Damit wird in den Verwaltungsgrundsätzen 2024 auch die Konsistenz zu den entsprechenden Ausführungen in §§ 12 ff. BsGaV zum Dotationskapital von Banken wieder hergestellt, wenn hier auch deutlich detailliertere Vorschriften zur Abgrenzung vorliegen.

579

Schließlich erfolgt noch die Verknüpfung, dass eine Kapitalaufnahme zur geplanten Investitionstätigkeit einer Konzerngesellschaft im Einklang mit Funktions- und Risikoprofil fremdüblich sein kann. Hier ist wohl an eigens gegründete Akquisitionsvehikel oder Objektgesellschaften in der Immobilienwirtschaft zu denken. Auch wenn hier nur sehr undeutlich erkennbar ist, was die Finanzverwaltung mit dieser Öffnung bezweckt und somit die Diskussionen mit der Betriebsprüfung vorprogrammiert sind, ist die Flexibilität, die dem Steuerpflichtigen eingeräumt wird, eindeutig zu begrüßen.

Zu Rn. 3.129

580

In dieser Rn. greifen die Verwaltungsgrundsätze noch einmal direkt die Inhalte des § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 1 AStG auf und machen deutlich, dass der Steuerpflichtige für die Glaubhaftmachung der Fremdfinanzierung sowohl die Erbringung des Kapitaldienstes als auch die wirtschaftliche Notwendigkeit und die Verwendung für den Unternehmenszweck nachweisen muss. Dies ergibt sich zwingend aus dem Gesetzeswortlaut - insofern hätte es dieses Verweises nicht gebraucht. Darüber hinaus soll der Steuerpflichtige für die Glaubhaftmachung die konkreten Umstände der Darlehensvergabe substantiieren und schlüssig darlegen. Dies ist in anderen Worten grundsätzlich die Aufgabe der Dokumentation nach § 90 Abs. 3 AO und sollte keine Überraschung darstellen. Klargestellt wird dabei, dass die „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ zur Erfüllung der Gesetzeskriterien für die Glaubhaftmachung ausreicht. Grundsätzlich erleichtert das dem Steuerpflichtigen den notwendigen Nachweis. Es bleibt jedoch immer die Gefahr, dass in einer Betriebsprüfung festgestellt wird, dass entscheidungsrelevante Einflussfaktoren im NachS. 175hinein eine andere Rolle für die Transaktion gespielt haben als es ex-ante analysiert und dokumentiert wurde. Hier ist zu hoffen, dass die Finanzverwaltung mit Augenmaß vorgeht. Für eine Ablehnung der Glaubhaftmachung sollte in jedem Fall die Betriebsprüfung die Beweislast tragen.

581

Bemerkenswerterweise hat die Finanzverwaltung an dieser Stelle eine Erleichterung für die Glaubhaftmachung für solche Unternehmen vorgesehen, deren Rating zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein Investment-Grade aufweist. Damit sind Ratings gemeint, die nicht schlechter als BBB- (Standard&Poor’s) bzw. Baa3 (Moody’s) sind. Für diese Ratings wird auf den Kapitalmärkten im Allgemeinem von einem „moderate credit risk“ ausgegangen. Hier hat die Finanzverwaltung den Vorschlag der „Achterbande“ der führenden Wirtschaftsverbände aufgegriffen, die eine Erleichterung bei der Glaubhaftmachung des Kapitaldienstes gefordert hatte. Die allgemein gute Bonität des Darlehensnehmers kann folglich zur Glaubhaftmachung der Bedingungen des § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 1 AStG herangezogen werden. Ob sich dies nur auf eine glaubhafte Erbringung des Kapitaldienstes oder auch auf die Verwendung für den Unternehmenszweck bzw. die wirtschaftliche Notwendigkeit bezieht, geht aus der Formulierung nicht hervor. Sachlogisch bezieht sich das Rating auf das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers, wäre also nur für die Erbringung des Kapitaldienstes eine Erleichterung.

Diese Öffnungsklausel für konzerninterne Darlehenstransaktionen im Investment-Grade-Bereich stellt sicher für viele Unternehmensgruppen eine vielversprechende Erleichterung dar, befreit sie doch von der Nachweispflicht zur Erbringung des Kapitaldienstes. Insbesondere für allgemeine Liquiditäts- und Refinanzierungsdarlehen, die nicht unmittelbar einer bestimmten Investition oder einem Projekt zugeordnet werden können, verhilft dies zu einer einfacheren Dokumentation. Umgekehrt rückt dies u.U. Transaktionen in den Mittelpunkt, die nicht im Investment-Grade-Bereich liegen. Dies kann ganze Branchen betreffen, wie z.B. die Private Equity Branche, in der in der Regel mit hohen Fremdkapitalquoten gearbeitet wird. Wenn sich daraus eine verschärfte Glaubhaftmachung für solche Transaktionen ergibt, sollte diesem Standpunkt des Betriebsprüfers entschieden entgegengetreten werden. Die Diskussion um die Ratings in Abschnitt J.3 der Verwaltungsgrundsätze ist komplex genug, als dass sie auch noch für die Beurteilung der Fremdkapitalvergabe dem Grunde nach entscheidend herangezogen werden kann.

582

Als weitere Erleichterung sieht Rn. 3.129 vor, dass bei kurzfristiger Kapitalüberlassung regelmäßig von der Erbringung des Kapitaldienstes ausgegangen werden kann. Dies betrifft insbesondere Cash-Pool Transaktionen und sollte den Steuerpflichtigen von einer detaillierten Dokumentation jeder kurzfristigen Darlehenstransaktion im Konzern entbinden. Entsprechend ist diese Sicht der Finanzverwaltung grundsätzlich zu begrüßen. Was der Anwender hier unter kurzfristig zu verstehen hat, stellt die Finanzverwaltung leider nicht klar. Auf Finanzmärkten gelten auch Finanztransaktionen bis 12 Monate als kurzfristige Finanzierung. Ob die Verwaltungsgrundsätze diesem Marktverhalten folgen, bleibt leider offen. Vielmehr wird vermutlich der Cash-Pool mit seinen Overnight-Geschäften bzw. Ausleihen bis maximal 30 Tagen die Begrenzung aus Sicht der Finanzverwaltung S. 176darstellen. Zu begrüßen wäre hier eine marktgängige Auslegung, um die Dokumentation nachhaltig zu vereinfachen.

583

Danach verweist die Randnummer auf die Aufzeichnungspflicht zum Zweck des Darlehens und seiner Verwendung. Auch dies gibt im Grunde nur wieder, was im Gesetz gefordert wird, bzw. was die vorherigen Randnummern bereits gefordert hatten. Eine gewisse Redundanz ist hier nicht zu übersehen, auch wenn die Finanzverwaltung hier wohl nur klarstellend Hilfestellung zur Glaubhaftmachung geben will. Hintergrund ist vermutlich, dass die Verwaltungsgrundsätze keine konkrete Vorgabe machen wollen (was führende Wirtschaftsverbände in ihren Stellungnahmen abgelehnt haben), sondern ihre Intention als Beispiele anführt. Weiterführende Inhalte zum Nachweis des Unternehmenszwecks oder der wirtschaftlichen Notwendigkeit der Finanztransaktion sind jedoch nicht enthalten. Die Beispiele „Prognose- und Investitionsrechnung“ ergeben sich indirekt schon aus Rn. 3.124.

Zu Rn. 3.130

584

In Rn. 3.130 konkretisiert die Finanzverwaltung im Wege der Verwaltungsgrundsätze die Rechtsfolge des § 1 Abs. 3d AStG. An verschiedener Stelle wurde bereits darauf hingewiesen, dass im Gesetz lediglich festgehalten wird, dass bei Nichtgelingen der Glaubhaftmachung der Kriterien in S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ein Verstoß gegen den Fremdvergleichsgrundsatz vorliegt. Da im Gesetz in diesem Zusammenhang von „wenn“ gesprochen wird, würde dies eigentlich zu einem vollständigen Verbot des Zinsabzugs führen. Entsprechend scheint der Wortlaut in den Verwaltungsgrundsätzen dem Gesetzeswortlaut entgegenzustehen, wenn dort im Zusammenhang mit der Korrektur das Wort „soweit“ verwendet wird.

Folgt man der Annahme, dass § 1 Abs. 3d AStG eine Sonderregel für Finanztransaktionen darstellt und nur als eine spezielle Form der Geschäftsbeziehung nach § 1 Abs. 4 AStG verstanden werden muss, führt dies zwingend zum Korrekturmaßstab des § 1 Abs. 1 AStG. Diese Logik nehmen die neuen Verwaltungsgrundsätze an dieser Stelle auf: Der scheinbare Widerspruch wird dadurch aufgelöst, dass bei Nicht-Bedienung des Kapitaldienstes ein Verstoß gegen den Fremdvergleichsgrundsatz vorliegt, was wiederum die Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs. 1 AStG erfüllt. Mit Verweis auf § 1 Abs. 1 AStG ist folglich eine Einkünfteminderung hinsichtlich des fremdunüblichen Teils rückgängig zu machen. Im Übrigen erfolgt auch gem. Kap. X der OECD-Richtlinien 2022 (Tz. 10.13) eine Korrektur des Darlehensbetrags nur in dem Umfang, zu dem ein unabhängiger Darlehensgeber nicht bereit wäre, ein Darlehen zu vergeben. Die Klarstellung, dass hier der Auffassung der OECD gefolgt wird, ist eindeutig zu begrüßen. Ein Treaty Override durch § 1 Abs. 3d AStG war - wie bereits erwähnt - vom Gesetzgeber auch nicht vorgesehen. Bei einer eigenständigen Korrekturnorm, die ggf. S. 177den Betriebsausgabenabzug sogar vollständig versagt hätte, wäre es zu einer Vielzahl von Rechtsbehelfsverfahren gekommen.

585

Weitergehende Hinweise, wie eine Korrektur durchzuführen ist, fehlen in den Verwaltungsgrundsätzen. Dies wird im Einzelfall vermutlich zu einigen Diskussionen in Betriebsprüfungen führen. Wie kann man in einer konkreten Darlehensbeziehung im Nachhinein messen, welchen Kapitaldienst der Darlehensnehmer gerade noch leisten konnte und welchen nicht? Eine Anpassung oder gar Schätzung der ursprünglichen Cash-Flow Planung dürfte kontrovers verlaufen, weitere Gerichtsverfahren sind also wahrscheinlich. Hier kann man nur auf das richtige Augenmaß der Finanzverwaltung hoffen, die immer auch beide Seiten der Transaktion berücksichtigt.

Neben einer Korrektur nach § 1 Abs. 1 AStG werden in der Regel auch die Voraussetzungen einer vGA erfüllt sein. Zinszahlungen wären bei Umqualifizierung einer Darlehensbeziehung in Eigenkapital dann rein gesellschaftsrechtlich veranlasst. Nach der neuen BFH-Rechtsprechung wäre folglich vorrangig eine vGA anzuwenden mit entsprechender Konsequenz für die KapESt.

586

Die Finanzverwaltung stellt außerdem klar, dass eine Nichtabzugsfähigkeit von Schuldzinsen auch die Neben- und Folgekosten der Finanzierung wie Bereitstellungszinsen, Vorfälligkeitsentschädigungen oder andere einschließt. Dies ist sachlogisch, aber sehr pauschal formuliert. Hier kann eine Abgrenzung u.U. schwierig sein, auch wenn verständlich ist, dass die Nebenkosten generell das Schicksal der Hauptpreiskomponente (also des Zinses) teilen sollten. In jedem Fall muss hier der jeweilige Sachverhalt genau geprüft werden, um den Korrekturbetrag sachgerecht ermitteln zu können.

587-588

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.131

589

In Rn. 3.131 wird angeführt, dass die Regelungen des § 41 AO zu unwirksamen Rechtsgeschäften von den Verwaltungsgrundsätzen 2024 unberührt bleiben. Dem Anwender erschließt sich dieser Verweis nicht unmittelbar, aber damit stellt die Finanzverwaltung den Vorrang der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht auch in diesem Teil der Verwaltungsgrundsätze klar. Ein solcher Verweis war jedoch bis jetzt im Kontext von Verrechnungspreisregelungen nicht notwendig, auch wenn sich die Inhalte des § 41 AO nach Kommentar-Meinung auch auf Verträge zwischen Nahestehenden anwenden lassen. Letztlich will sich die Finanzverwaltung hier wohl vor der manchmal komplexen Transaktionslage auf Finanzmärkten schützen, indem sie die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der zugrunde liegenden Transaktionen den Regelungen in Abschnitt J unterwerfen will.

J.3 Fremdüblicher Zinssatz

Zu Rn. 3.132

590

In diesem Abschnitt der Verwaltungsgrundsätze 2024 führt die Finanzverwaltung zunächst die Einflussfaktoren zur Bestimmung einer fremdüblichen Zinshöhe an. Schon hier wird als zentraler Punkt das konkrete Ausfallrisiko des Darlehensnehmers - also die individuelle Bonität des Schuldners - herausgestellt. Bei der Bestimmung des fremdüblichen Zinssatzes ist das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers folglich von maximaler Bedeutung. Dazu erfolgt der Verweis auf die entsprechende Fundstelle in den OECD-Richtlinien 2022 (Tz. 10.88 ff.), die allerdings in besagtem Abschnitt C.1.2 zur Bestimmung eines fremdüblichen Zinssatzes mit der Methodik beginnt. Die OECD führt hier schon zu Beginn an, dass die Preisvergleichsmethode (CUP) „angesichts der Existenz zahlreicher Märkte für die Aufnahme und Vergabe von Krediten und der Häufigkeit solcher Transaktionen zwischen unabhängigen Kreditgebern und -nehmern sowie der allgemeinen Verfügbarkeit von Informationen und Analysen zu den Kreditmärkten“ bei Finanztransaktionen deutlich einfacher anzuwenden sein dürfte als bei anderen Transaktionen (Tz.10.90). Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Gerade auf internationalen Finanzmärkten lässt sich für die meisten Finanztransaktionen im Konzern eine zumindest annähernd vergleichbare Markttransaktion inklusive Bepreisung finden. In den Verwaltungsgrundsätzen fehlt jedoch der explizite Verweis auf die Preisvergleichsmethode in Abschnitt J.3, obwohl die Ausführungen sehr stark auf die CUP-Methode hinweisen. Ein Bekenntnis der Finanzverwaltung zum Preisvergleich (wie er später in Rn. 3.147 auftaucht) wäre an dieser Stelle aus Sicht des Anwenders wünschenswert gewesen (zumal dort auf die Vergleichsfaktoren dieser Randnummer verwiesen wird). Nicht zuletzt hat der BFH in seinem Urteil v. 18.5.2021, I R 4/17, BStBl. II 2023, 678 die Preisvergleichsmethode als vorrangig anwendbar definiert.

591

Als weitere Einflussfaktoren auf die Zinshöhe werden Laufzeit, Darlehenshöhe, Währungsrisiken, Besicherung, ESG-Kriterien (Environment, Social, Governance) sowie regulatorische Rahmenbedingungen genannt. Wie in der vorhergehenden Rz. ausgeführt, sind dies alles Vergleichsfaktoren, die klassischerweise beim Preisvergleich herangezogen werden können, auch wenn die Kriterien im Einzelfall nur schwer durch Marktdaten zu bepreisen sind (z.B. ESG-Kriterien). Die Erläuterungen bleiben hinter denen der OECD zurück, für eine Auslegung sollte der Steuerpflichtige dann im Zweifel darauf zurückgreifen können. Die Erwähnung von regulatorischen Rahmenbedingungen ist aus Sicht des Rechtsanwenders besonders zu begrüßen. Oft hat die Regulierung der Finanzmärkte und ihrer Intermediäre einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Risikobewertung und die Gewinnabgrenzung zwischen Konzerngesellschaften. Es fehlt dagegen der Verweis auf die Bedingungen zum Vergabezeitpunkt des Darlehens. Dies verwundert, da ja die Glaubhaftmachung der Bedingungen des § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 1 AStG „von Anfang an“ erfolgen muss. Es ist allerdings anzunehmen (und konsequent), dass die Finanzverwaltung dies voraussetzt.

S. 179

592

Auch Währungsrisiken sind ein Einflussfaktor, der beim Fremdvergleich berücksichtigt werden muss. Dies sollte in der Regel einer der einfachsten Punkte beim Preisvergleich sein, da Informationen zu Wechselkursen für alle gängigen Währungen auf den Finanzmärkten in allen Variationen vorliegen (Forward-Kurse, Swaps, etc.). Im jüngst ergangenen Urteil des BFH v. 24.4.2024 - I R 11/23, in dem es um die Nichtabzugsfähigkeit von Wechselkursverlusten bei (rein inländischen) Gesellschafterdarlehen gem. § 8b Abs. 3 S. 4 KStG geht, wird ebenfalls auf den (seit 2021 anwendbaren) möglichen Escape nach § 8b Abs. 3 S. 6 KStG verwiesen, der den Nachweis der Fremdüblichkeit der Transaktion ermöglicht. In diesem Urteil weist der BFH darauf hin, dass Wechselkursrisiken die fremdübliche Zinshöhe beeinflussen und dass die Fremdüblichkeit gesamthaft beurteilt werden muss, um einen Escape nach § 8b Abs. 3 S. 6 KStG zu ermöglichen (Rz. 35 bzw. 42). Der BFH setzt jedoch im inländischen Sachzusammenhang des § 8b Abs. 3 S. 4 KStG hohe Hürden für die Anwendung des Fremdvergleichs.

593

Erst wenn der im Unternehmen verwendete Zins in der Gesamtschau aller relevanten Einflussgrößen außerhalb einer fremdüblichen Bandbreite liegt, darf eine Korrektur durch die Finanzverwaltung erfolgen. Dabei verweist die Finanzverwaltung auf den § 1 Abs. 3a AStG und seine Regelungen zu den Bandbreiten fremdüblicher Preise. Hier wird folglich noch einmal klargestellt, dass sowohl die vom BFH geforderte Gesamtschau der Verhältnisse als auch die übliche Bandbreitenbetrachtung des Gesetzes zur Anwendung kommen. Die Anwendung von Bandbreiten steht auch im Einklang mit der OECD (Tz. 10.91). Insofern ist dieses Einvernehmen auf allen Ebenen aus Sicht der Steuerpflichtigen sehr zu begrüßen.

594-595

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.133

596

In den Rn. 3.133 bis 3.137 befassen sich die Verwaltungsgrundsätze 2024 ausführlich mit der Bonität des Darlehensnehmers und ihrer Abbildung durch sogenannte Ratings. In der Vergangenheit war die Risikoermittlung auf Basis von Ratings durch Rating-Agenturen oder deren Software-Tools oftmals ein Streitpunkt in Betriebsprüfungen. Die Finanzverwaltung hat viele Benchmarks, die auf solchen Ratings beruhen, nicht akzeptiert, weil für sie die Risikoermittlung nicht transparent war. In der Praxis der Fremdvergleichsdokumentation kommt jedoch regelmäßig ein Rating-basierter Ansatz für die Messung der Bonität zur Anwendung. Dabei wird über verfügbare Tools von Rating Agenturen wie Moody’s oder Standard & Poor’s die Bonität des Darlehensnehmers ermittelt. Der Vorteil dieses Ansatzes liegt auf der Hand: Hier wird auf Basis objektiver Finanzkennzahlen die S. 180Bonität des Darlehensnehmers ermittelt. Die OECD weist korrekterweise darauf hin, dass öffentlich verfügbare Rating-Tools nicht die umfangreiche quantitative und qualitative Analyse der Rating-Agenturen an sich nachbilden, also nur eine begrenzte (i.A. quantitative) Analyse zulassen. In der praktischen Anwendung des Fremdvergleichs stellen diese Tools trotzdem oft die beste Annäherung an die tatsächlichen Verhältnisse auf den Kreditmärkten dar. So stellt auch der BFH klar, dass Ratingtools am Markt gebräuchlich und für den Fremdvergleich somit zu akzeptieren sind. Die fehlende Nachvollziehbarkeit der Ermittlung der Bonität ist der Anwendung nicht abträglich.

597

Grundsätzlich ist lt. Gesetz (§ 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 2 AStG) das sog. Gruppenrating des Konzerns für die Beurteilung der Bonität des Darlehensnehmers maßgeblich, es sei denn sein individuelles Rating wäre besser. Hier mildert der Erlass die gesetzlichen Regelungen ab, nach denen bei der Risikoanalyse zunächst allein das Gruppenrating anzusetzen ist. Es existiert zwar auch im Gesetz eine Escape-Regel („wird im Einzelfall nachgewiesen...“ § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 2 S. 2 AStG). Die Ausführungen in den Verwaltungsgrundsätzen 2024 lassen dem Steuerpflichtigen jedoch deutlich mehr Möglichkeiten, in begründeten Fällen vom Gruppenrating abzuweichen. Erfreulicherweise erfolgt das unter Einbeziehung der Kriterien der Rating-Agenturen in Rn. 3.141.

Trotzdem stellt die Finanzverwaltung (dem Gesetz folgend) zunächst in Rn. 3.133 die Bonität der Unternehmensgruppe in den Mittelpunkt bei der Beurteilung des Kreditausfallsrisikos durch einen fremden dritten Darlehensgeber. Demnach würden fremde Dritte jeder zugehörigen Gesellschaft die Bonität der Muttergesellschaft (und damit dem Gesamtkonzern) gewähren. Dies folgt der Logik, dass die Finanzverwaltung primär Inbound-Fälle im Kopf hat, bei denen eine inländische Gesellschaft ein Darlehen zu überhöhten Konditionen von einer ausländischen Finanzierungsgesellschaft bezieht, obwohl die Unternehmensgruppe bzw. der Konzern ein besseres Rating als die Einzelgesellschaft in Deutschland aufweist.

598

Die Finanzverwaltung regelt darüber hinaus, dass ein Einzelrating zur Anwendung kommen soll, wenn es besser ist als das der Unternehmensgruppe. Abgesehen davon, dass so etwas in der Praxis kaum vorkommen sollte, widerspricht dies dem Vorgehen der Rating-Agenturen bei der Bemessung der Bonität. In den gängigen Modellen gilt das Gruppenrating (bzw. das Rating der Muttergesellschaft) als Obergrenze für die Bonität. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Dass in Ausnahmefällen eine Konzerngesellschaft solche ausdrücklichen Alleinstellungsmerkmale aufweist, die eine bessere Risikobeurteilung erfordern würde, lässt sich in der Praxis nicht beobachten.

599

Der BFH kommt in seinem Urteil v. 18.5.2021 - I R 4/17, BStBl. II 2023, 678 zu der Feststellung, dass für den Fremdvergleich nachgewiesen werden muss, dass S. 181die Konzernzugehörigkeit Einfluss auf die Bonität (und damit die Zinshöhe) gehabt hat. Damit wird im Urteil die stand-alone Bonität des Darlehensnehmers (d.h. ein Einzelrating) als Startpunkt maßgeblich für den Fremdvergleich. In der Vorinstanz hat das FG noch wegen fehlender Transparenz bei der Ermittlung der Bonität (auf Basis der geheimen Algorithmen der Rating-Agentur Standard & Poor’s) das Konzernrating für maßgeblich erklärt (vgl. Rz. 596). Letztlich bemängelt der BFH aber, dass der Berücksichtigung des Fremdvergleichs im FG-Urteil kein Raum gewährt wurde. Dementsprechend ist ein Gruppenrating nicht automatisch anwendbar. Dies stellt also zunächst einen gewissen Widerspruch zu den Verwaltungsgrundsätzen dar, obwohl die Finanzverwaltung betont, dass die Neufassung von 2024 im Einklang mit der BFH-Rechtsprechung steht. Die neuen Verwaltungsgrundsätze lassen zwar verschiedene Ausnahmen vom Gruppenrating zu, dieses bleibt aber nach wie vor der Ausgangspunkt aller Bonitätsanalysen. Der Steuerpflichtige muss also im Zweifel auf seine Rechte bei der Bestimmung der Bonität pochen bzw. eine angemessene Sorgfalt bei der Dokumentation an den Tag legen.

600-601

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.134

602

Der Einschub zur Unterscheidung von Gruppenrating und Konzernrating in der Rn. 3.134 lässt den Praktiker mit großer Verwunderung zurück. So soll das Rating der Unternehmensgruppe dem Rating des Konzerns entsprechen, es sei denn der „Umfang der einzubeziehenden Unternehmen einer Unternehmensgruppe“ unterscheidet sich von der des Konzerns. Letztlich will sich die Finanzverwaltung hier scheinbar dagegen absichern, dass Steuerpflichtige komplexe Konzernstrukturen nutzen, um die Bonität in ihrem Sinne zu beeinflussen. Oder die Finanzverwaltung hat Mischkonzerne im Blick, die in sehr unterschiedlichen Branchen unternehmerisch tätig sind. In jedem Fall soll damit wohl eine Unternehmensgruppe gesondert vom Rest-Konzern betrachtet werden können.

603

Wie in der vorhergehenden Randnummer mit dem Spezialfall „besseres Einzelrating“ (vgl. Rz. 598) ist allerdings auch hier fraglich, wie so ein Fall in der Praxis aussehen würde. Die Finanzverwaltung verweist hier auf die Rating-Agenturen, bzw. wie sie mit einer solchen Konstellation umgehen. Ein Blick auf den Kapitalmarkt genügt hier allerdings: Ein stark abweichendes Gruppenprofil in Unternehmenszweck bzw. Funktions- und Risikoprofil lässt sich bei Teilen von Mischkonzernen vielleicht beobachten. Eine daraus resultierende abweichende Bonität von Teilkonzernen auf Kapitalmärkten jedoch nicht. Es hilft dabei auch nicht, dass die Finanzverwaltung mit „Unternehmensgruppe“ und „Konzern“ unbestimmte Rechtsbegriffe potenziell in ein Spannungsverhältnis setzt. Für den AnS. 182wender bleibt am Ende nur zu hoffen, dass die Unterscheidung in der Betriebsprüfung keine Rolle spielt.

Zu Rn. 3.135

604

In Rn. 3.135 ff. entwirft die Finanzverwaltung eine Rangfolge, welches Rating bei der Ermittlung der Bonität der betreffenden Unternehmensgruppe zur Anwendung kommen soll. An der Spitze steht dabei ein öffentlich verfügbares Konzernrating nach der EU-Verordnung über Rating-Agenturen (Art. 2 Abs. 1 EG Nr. 1060/2009). Damit soll zumindest sichergestellt werden, dass die Rating-Agentur, die das Gruppenrating veröffentlicht, in der EU registriert ist. Hierzu nachrangig sind grundsätzlich „private“ Ratings, die zwar von einer offiziellen Ratingagentur auf Auftrag ermittelt werden, aber nicht öffentlich bekanntgegeben oder an Dritte weitergegeben werden.

605

Grundsätzlich positiv hervorzuheben ist, dass auch per am Markt verfügbarer Rating-Software ermittelte Ratings als fremdüblich anerkannt werden können. Hierzu hat der Steuerpflichtige jedoch zusätzlich nachzuweisen, wie qualitative Faktoren bei der Ermittlung des Ratings berücksichtigt wurden. Die Berücksichtigung qualitativer Faktoren soll nach dem Willen der Finanzverwaltung für alle in Eigenregie ermittelten Ratings zur Anwendung kommen. Wie bereits angeführt (vgl. Rz. 596) stellt die Rating-Software jedoch den einzig praktikablen Weg zum Führen des Fremdvergleichs dar, auch wenn qualitative Faktoren durch diese nur schwer berücksichtigt werden können. Dies ist eine kritische Einschränkung zur Ableitung eines Ratings mittels Software und wird folglich streitanfällig bleiben. In Betriebsprüfungen kann es vor allem bei den qualitativen Faktoren zu schwierigen Diskussionen kommen, weil diese im hohen Maße einer subjektiven Einschätzung unterliegen. In der zugehörigen Dokumentation der Darlehensbeziehung sollten solche Faktoren aber zumindest Erwähnung finden. Schwierig ist abzuschätzen, welche Wechselwirkung sich daraus mit der geforderten Berücksichtigung des allgemeinen Funktions- und Risikoprofils unter Rn. 3.140 ergibt.

606-607

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.136

608

In weiteren Ausführungen zur Rangfolge bei der Ermittlung eines fremdüblichen Ratings führen die Verwaltungsgrundsätze 2024 an, dass ein bestehendes Rating der obersten Gruppengesellschaft heranzuziehen ist, wenn die Unternehmensgruppe nicht über ein Gesamt-Rating verfügt. Dies nimmt lediglich die Logik der vorangehenden Randnummern wieder auf, indem im Zweifel das Rating der Obergesellschaft bzw. der Konzernmutter zur Anwendung kommen soll. Da bereits nach Rn. 3.133 grundsätzlich das Rating der Unternehmensgruppe für den individuellen S. 183Darlehensnehmer in der Gruppe anwendbar sein soll, sind die Ausführungen hier redundant. Vielleicht soll hier auch noch einmal bewusst vom Konzern unterschieden werden.

609

Im Fall, dass auch die oberste Gruppengesellschaft nicht über ein Rating verfügt, lässt die Finanzverwaltung die Ermittlung eines Ratings aus den Refinanzierungskosten der Gruppe zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe zu. Dabei soll allerdings nur ein externer Preisvergleich zulässig sein („gegenüber fremden Dritten“). Auch diese Öffnungsklausel ist - wie jede Flexibilität beim Führen des Fremdvergleichs - grundsätzlich zu begrüßen. Da die Finanzverwaltung explizit auf Transaktionen mit fremden Dritten verweist, kann es sich bei den angegebenen Kosten nur um die Kosten der Fremdfinanzierung handeln. Kosten des Eigenkapitals bleiben hier zwingend außen vor, obwohl der Terminus „Finanzierungskosten“ solche Kosten potenziell einschließen könnte. Gleichwohl lässt sich ein Rating aus dem beobachteten Zins nur schwer ableiten, da dies nicht der Praxis auf den Märkten entspricht. Insofern sollte dieser Fall eher selten zur Diskussion stehen.

610

Darüber hinaus erkennt die Finanzverwaltung eine individuelle Bonitätsanalyse der Deutschen Bundesbank für den Fremdvergleich an, wenn sie zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe erstellt wurde. Dies wird überwiegend für Unternehmen in Frage kommen, die allgemein der Kontrolle durch öffentliche Finanzmarktbehörden unterliegen (z.B. BaFin).

Zu Rn. 3.137

611

Die Finanzverwaltung erlaubt dem Steuerpflichtigen darüber hinaus einen individuellen Nachweis, wenn sein aus dem Rating der Unternehmensgruppe abgeleitetes, individuelles Rating dem Fremdvergleich entspricht. Diese weitere Öffnungsklausel eröffnet dem Anwender eine zusätzliche Möglichkeit, im Fremdvergleich vom Gruppenrating abzuweichen und ist entsprechend zu begrüßen. Die Anwendung wird wohl stark vom Einzelfall abhängen. Allerdings steht zu vermuten, dass hier die Dokumentation sehr sorgfältig geführt werden muss: Im Gegensatz zur „Glaubhaftmachung“ bei Notwendigkeit und Zweck der Darlehensvergabe ist für ein abgeleitetes Rating ein „Nachweis“ erforderlich. Für Unternehmen, die nicht täglich mit den Finanzmärkten zu tun haben, wird so aber ein „offizieller Weg“ eröffnet, den Nachweis zu führen.

612

Einschränkend wird sofort auf die qualitativen und quantitativen Faktoren verwiesen, die für den Nachweis heranzuziehen sind (vgl. Rz. 596). Dazu darf der Steuerpflichtige nach dem Willen der Finanzverwaltung die Mitgliedschaft in der Unternehmensgruppe (also den sog. Konzernrückhalt) nicht außer Acht lassen. Wie dieser zu berücksichtigen ist, wird in der folgenden Randnummer detailliert erläutert.

S. 184

Zu Rn. 3.138

613

Ausführlich äußert sich Rn. 3.138 der Verwaltungsgrundsätze zum Konzernrückhalt. Der Konzernrückhalt ist in Betriebsprüfungen und Gerichtsverfahren seit jeher ein kontroverser Diskussionspunkt. Wie oben erwähnt (vgl. Rz. 590), ist das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers von zentraler Bedeutung für die Fremdvergleichsanalyse der Höhe nach. Insofern ist es wichtig, ob dieses Risiko auf stand-alone Basis (also die Beurteilung der Bonität aus dem Gesichtspunkt der einzelnen Gesellschaft) oder unter Berücksichtigung der Konzernzugehörigkeit ermittelt wird. Schon das Urteil des obersten kanadischen Finanzgerichts zu GE Capital aus dem Jahre 2009 setzte sich ausführlich mit der Bonität des Schuldners auseinander und fordert die Berücksichtigung des Konzernrückhalts bei der Risikoanalyse. Auch vor deutschen FG war dies immer wieder Gegenstand von Diskussion und unterschiedlicher Auslegung (FG Münster v. 7.12.2016, FG Köln v. 29.6.2017). Greil /Wargowske wagten sich vor diesem Hintergrund an eine Definition von Konzernrückhalt und seiner Erscheinungsformen. Die Autoren unterscheiden zwischen passivem, qualifiziert passivem und aktivem Rückhalt im Konzern, wobei nur letzterer vergütungsfähig erscheint, da er nach außen (ggü. Banken und Kapitalmärkten) in Form einer Patronatserklärung oder Garantie sichtbar wird.

614

Seit den Verwaltungsgrundsätzen 2023 ist der Konzernrückhalt im Sinne einer bloßen Zugehörigkeit zum Konzern explizit keine rechtlich durchsetzbare Sicherheit mehr. So führen auch die Verwaltungsgrundsätze 2024 an, dass der Konzernrückhalt allein den „rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen der Unternehmensverflechtung“ beschreibt, um zunächst die Unverbindlichkeit des Konzernverbunds für die Fremdvergleichsanalyse darzulegen. Anders lautete dazu noch das (aufgehobene) BMF-Schreiben vom 29.11.2011, das ausführte, dass „von einem bestehenden Rückhalt im Konzern auszugehen [ist], solange der beherrschende Gesellschafter die Zahlungsfähigkeit der Tochtergesellschaft (Darlehensnehmer) gegenüber fremden Dritten (im Außenverhältnis) tatsächlich sicherstellt bzw. solange die Tochtergesellschaft ihre Verpflichtungen im Außenverhältnis erfüllt“. Von dieser Auffassung hat sich das BMF im Einklang mit der OECD verabschiedet. Gemäß Tz. 10.76 ff. der OECD-Richtlinien 2022 stellt sich der Konzernrückhalt gleichlautend mit den Verwaltungsgrundsätzen meist als implizites Verhältnis dar („implicit support“ Tz. 10.77), das aber „de facto“ auf die Bonität des Darlehensnehmers Einfluss hat.

S. 185

615

In dieser Randnummer sind die Ausführungen der Verwaltungsgrundsätze grundsätzlich sehr nahe an denen der OECD-Richtlinien. Die betrifft insbesondere die Darstellung, dass eine Unterstützung des Darlehensnehmers durch den Konzern umso wahrscheinlicher wird, je bedeutender er für den Konzern ist. Dies muss lt. BMF bei der „subjektiven Bemessung der Ausfallwahrscheinlichkeit“ des Darlehensnehmers berücksichtigt werden, lt. OECD wird dagegen eine Ermessensentscheidung notwendig (Tz. 10.80). Übersetzt in die tatsächliche Praxis des Fremdvergleichs bedeutet dies gleichlautend bei BMF und OECD, dass die zugrunde zu legende Bonität des Darlehensnehmers im Konzern sich desto mehr an der Bonität des Konzerns orientiert, je wichtiger die Funktion der Gesellschaft im Konzern anzusehen ist.

616

Wortreich führt die Finanzverwaltung aus, dass eine strategisch wichtige Gesellschaft im Konzern im Zweifel immer von anderen Gesellschaften des Konzerns bzw. der obersten Gruppengesellschaft unterstützt werden würde. Als Folge tritt eine individuelle Betrachtung des Darlehensnehmers für die Bonitätsanalyse in den Hintergrund bzw. wird das Gruppenrating eher anwendbar als für eine unwichtige Konzerngesellschaft. Diese Logik widerspricht zum Teil den vielen Öffnungsklauseln, die dem Steuerpflichtigen in den vorigen Randnummern eingeräumt wurden, auch wenn sie zunächst zu überzeugen vermag. So kann aber auch ein Werk mit Milliardenumsätzen aus Verrechnungspreissicht als reiner Auftragsfertiger im Konzern geführt werden. Ist er dann qua Finanzvolumen strategisch wichtig oder ist er unwichtig, weil er mit geringem Risiko auf Cost Plus Basis vergütet wird? Über die strategische Bedeutung einer Gesellschaft in der Unternehmensgruppe darf auch künftig im Rahmen von Betriebsprüfungen kräftig gestritten werden.

Darüber hinaus soll auch der Darlehenszweck mitentscheidend sein, ob ein Unternehmen als strategisch wichtig klassifiziert wird (und damit näher an das Gruppenrating heranrückt). Hier ist z.B. an Darlehen für eine Kapazitätserweiterung oder die Erschließung neuer Geschäftsfelder zu denken (einschließlich von Übernahmen). Dies erhöht die Bedeutung der Gesellschaft im Konzern und führt laut Finanzverwaltung dann zu einer tendenziell höheren Bonität. Auch dies ist aber kein Automatismus. Das gerade angeführte Beispiel des Auftragsfertigers unterstreicht das: Trotz eventuell steigender Bedeutung bleibt das Funktions- und Risikoprofil der Gesellschaft unverändert. Auch hier wird es also letztlich auf die Dokumentation ankommen, um den Nachweis der Fremdüblichkeit zu führen.

617

Die „de-facto“ Wirkung des Konzernrückhalts auf die Bonität wird in den Verwaltungsgrundsätzen auch mit dem Verweis auf das BFH-Urteil vom 18.5.2021 - I R 4/17, BStBl. II 2023, 678 begründet. So führt Rz. 57 des Urteils aus: „Handelt es sich bei der darlehensnehmenden Konzerngesellschaft z.B. um ein Unternehmen mit strategischer Bedeutung für den Gesamtkonzern, weil es ein wesentlicher Bestandteil der Konzernidentität oder der Zukunftsstrategie des Konzerns ist, kann sich die damit verbundene Erhöhung der Kreditwürdigkeit auf die Bonitätsbeurteilung der Konzerngesellschaft auswirken.“ Wie oben dargestellt (vgl. Rz. 599), mahnt der BFH allerdings zuvor eine Analyse an, wie fremde Dritte diesen KonS. 186zernverbund berücksichtigen würden. Der Konzernrückhalt stellt folglich - wie auch grundsätzlich von den Verwaltungsgrundsätzen vorgesehen - keine faktische Besicherung dar und ist nur zu berücksichtigen, wenn ein fremder Dritter dadurch dem Darlehensnehmer eine höhere Bonität zuordnen würde. Entsprechend sieht der BFH in der Berücksichtigung des Konzernrückhalts eher die Ausnahme als die Regel, in jedem Fall aber den Einzelfall als entscheidend an. Im Ergebnis sollten damit stand-alone Ratings mit einer Anpassung (wie auch explizit in den OECD-Richtlinien 2022, Tz. 10.62 ff.) maßgeblich für den Fremdvergleich sein, das Gruppenrating ist nicht automatisch anwendbar. Letztlich folgt die Finanzverwaltung in der später folgenden Rn. 3.141 (vgl. Rz. 624 ff.) ebenfalls dieser Logik. Somit werden sich für den Steuerpflichtigen in der Anwendung des Fremdvergleichs beim Konzernrückhalt auch in Zukunft Unsicherheiten ergeben, da es über den Einzelfall hinaus (mit Ausnahme der OECD-Richtlinien) kaum Rechtsgrundlagen oder Rechtsprechung gibt.

618

Im Zusammenhang mit dem Konzernrückhalt wird deutlich, dass der Fremdvergleichsgrundsatz bei Finanzierungstransaktionen im Konzern schnell an seine Grenzen stößt. Hintergrund ist, dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen im Konzern von denen auf den Finanzmärkten am Ende deutlich unterscheiden können. Erwähnt sei hier z.B. noch einmal der regulatorische Rahmen. Gerade dieser ist ein nicht zu unterschätzender Faktor für jede Fremdvergleichsanalyse seit der Finanzkrise 2008. Innerhalb des Konzerns (mit Ausnahme einer Bank) ist es im Allgemeinen nicht erforderlich, sich mit Themen wie der Mindest-Eigenkapitalausstattung o.Ä. auseinanderzusetzen.

Die genaue Bedeutung des Konzernrückhalts hängt davon ab, wie er im Konzern tatsächlich gelebt wird bzw. ob die Konzernobergesellschaft die Zahlungsfähigkeit einer Tochtergesellschaft im Außenverhältnis tatsächlich sicherstellt. Die Verwaltungsgrundsätze unterstellen hier vereinfachend, dass eine Konzerngesellschaft umso eher unterstützt wird, je wichtiger sie ist. Dies ist in seiner Pauschalität abzulehnen. Allein aus der Tatsache, dass in der Vergangenheit einer spezifischen Konzerngesellschaft im Zweifel Unterstützung gewährt wurde, ein aktives Element des Konzernrückhalts abzuleiten, führt zu weit und dürfte kaum dem Fremdvergleich entsprechen. Ein Konzern kann trotz vergangener Stützung eine notleidende Tochter verkaufen oder abwickeln. Umgekehrt können die negativen Konsequenzen für den Konzern, wenn Schulden fremden Dritten gegenüber nicht oder nicht rechtzeitig bedient werden, so hoch sein, dass es tatsächlich im Konzerninteresse liegt, die Zahlungsfähigkeit unter allen Umständen sicherzustellen, egal S. 187ob ein aktiver oder passiver Rückhalt vorliegt. Letztlich geht es im Konzern darum, Vorgänge zu internalisieren, von denen sich der Konzern einen Vorteil gegenüber einem externen Bezug verspricht. Die Entscheidung zum In- oder Outsourcing von Funktionen im Konzern wird stets sehr sorgfältig getroffen und stellt sich oft als langwieriger Prozess dar. Eine solche Entscheidung ist dem Fremdvergleich nicht unbedingt zugänglich. Ganz im Gegenteil: Ein Insourcing von Funktionen bzw. der Aufbau bestimmter Funktionen im Konzern kann seine Ursache darin haben, dass die Funktionen in der gewünschten Form gerade nicht auf dem freien Markt verfügbar sind. Dies gilt für die konzerninternen Finanzströme genauso wie für Waren- und Dienstleistungsbeziehungen.

619-620

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.139

621

Zur weiteren Erläuterung der strategischen Bedeutung von Einzelgesellschaften im Konzernverbund entwickeln die Verwaltungsgrundsätze verschiedene Kriterien/Beispiele. Diese sind bei der Bonitätsanalyse im Hinblick auf die notwendige Berücksichtigung des Konzernrückhalts mit einzubeziehen. Im Wesentlichen soll die Bedeutung einer Gesellschaft anhand klassischer Kriterien wie Größe, Umsatz, Anteil am Gesamtgewinn bzw. Tätigkeit auf wichtigen Märkten beurteilt werden. Auch die Nutzung von Konzernmarke(n) bzw. -name soll dabei berücksichtigt werden. Die entwickelten Kriterien folgen klassischen KPI-Werten und können sicherlich als guter Indikator für die Bedeutung einer Gesellschaft im Konzern dienen. Im Allgemeinen sollte auch die Dokumentation dieser Faktoren dem Steuerpflichtigen relativ leichtfallen.

Schwierig macht die Berücksichtigung der Kriterien lediglich der Faktor Zeit. Im Einklang mit Rn. 3.124 soll die Prüfung der Kriterien sicherlich bei Vergabe eines Darlehens erfolgen. Fraglich ist aber, ob daraus folgen muss, dass der Darlehensgeber (z.B. bei längerfristigen Darlehen) etwaige Änderungen in der strategischen Bedeutung des Darlehensnehmers durch Änderungen bei der Zinshöhe reflektieren muss. Hier ist bei einer ex-post Betrachtung im Rahmen von Betriebsprüfungen einer Diskussion zur Bedeutung des Konzernrückhalts Tür und Tor geöffnet. S. 188Dem muss der Steuerpflichtige im Zweifel entgegentreten, denn die strategische Bedeutung einer Konzernunternehmung ändert sich nicht so schnell.

622

Lediglich eines der angeführten Kriterien schert aus der Logik der KPIs aus. Die Unternehmensgruppe soll bei der Beurteilung des Konzernrückhalts berücksichtigen, ob ein Unternehmen innerhalb eines Jahres veräußert wird. Zunächst klingt das logisch: Eine Gruppengesellschaft, die zur Veräußerung ansteht, scheint für den Konzernverbund nicht mehr von Bedeutung. Dies gilt aber nicht, wenn sich die Unternehmensgruppe in der Krise auch von gewinnbringenden Teilen trennen muss. Zudem kann ein potenzieller Käufer bereits in den Verhandlungen Einfluss auf die Finanzierungskonditionen für die zu verkaufende Einheit nehmen. In der Praxis ist dieser Faktor folglich viel zu unbestimmt, um von hoher Bedeutung für die Analyse zu sein.

Am Ende können alle angeführten Faktoren nur bedingt Rückschluss auf die Bonität im Einzelfall erlauben. Es muss die Gesamtschau der Verhältnisse (vgl. Rz. 563) für die Beurteilung maßgeblich bleiben. Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die Finanzverwaltung mit Augenmaß an die Prüfung der Kriterien herangeht und dem Steuerpflichtigen nicht im Nachhinein erklärt, dass er schon bei Vergabe des Darlehens etwas hätte besser wissen müssen.

Zu Rn. 3.140

623

Rn. 3.140 betont wieder einmal die Bedeutung des Funktions- und Risikoprofils, wie an verschiedenen Stellen der Verwaltungsgrundsätze. Gegeben, dass schon gemäß Rn. 3.122 die Funktions- und Risikoanalyse die Basis zur Fremdvergleichsanalyse bei Finanztransaktionen darstellen soll, ist dieser erneute Hinweis überflüssig. Anzumerken ist allerdings, dass in der Regel das Funktions- und Risikoprofil für externe Rating-Agenturen keine Rolle spielt, da die steuerliche Dokumentation im Allgemeinen für die Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft bzw. ihrer Finanzkennzahlen keine Relevanz hat. Für die in der nächsten Randnummer folgende Ermittlung der relativen Bedeutung der Gesellschaft für die Unternehmensgruppe kann das Funktions- und Risikoprofil jedoch sehr wohl Relevanz entfalten.

Zu Rn. 3.141

624

Die Tabelle in Rn. 3.141 soll die Auswirkung der Bedeutung des zu betrachtenden Darlehensnehmers auf seine Bonität noch einmal verdeutlichen. Die Finanzverwaltung bedient sich dabei der Übersicht der Rating-Agentur Standard & Poor’s. Eine Gruppengesellschaft kann demnach wie folgt klassifiziert werden:

S. 189

• Kernbereich: Integraler Bestandteil von Identität und Strategie der Unternehmensgruppe - wird unter allen Umständen vom Konzern unterstützt.

• Sehr strategisch: Fast integraler Bestandteil von Identität und Strategie der Unternehmensgruppe - wird wahrscheinlich vom Konzern unterstützt.

• Strategisch wichtig: Weniger integraler Bestandteil der Unternehmensgruppe - wird vom Konzern unterstützt, aber ggf. nicht in vollem Umfang.

• Mäßig/weniger strategisch: Nicht wichtig genug für die Strategie der Gruppe - es besteht eine gewisse Möglichkeit der Unterstützung durch den Konzern.

• Nicht strategisch: Keine Bedeutung für den Konzern - kurz bis mittelfristig vermutlich zum Verkauf stehend.

Die Bandbreite an Bonitäten ergibt sich dann vom Gruppenrating (Kernbereich) bis zum stand-alone Rating (nicht strategisch). Hier sollten auch andere Klassifizierungen denkbar und für die Finanzverwaltung akzeptabel sein, sofern eine geeignete Dokumentation vorliegt. Im Zweifel liegen im Konzern eigene Klassifizierungen vor (bzw. ergeben sich aus dem Funktions- und Risikoprofil), die herangezogen werden können, ohne auf das S&P Modell zurückzugreifen.

625

Durch diese Darstellung wird der „Notching“-Ansatz, also die Verbesserung oder Verschlechterung der Bonität um einen Punkt gemäß der jeweils gültigen Nomenklatur der Rating-Agentur, endgültig für anwendbar erklärt. Unternehmen, die zwischen Kernbereich und nicht strategisch klassifiziert werden, ermitteln ihre Bonität durch Abschläge vom Gruppenrating bzw. Aufschläge vom stand-alone Rating. Auch hier bieten die Verwaltungsgrundsätze dem Anwender mehr Möglichkeiten den Fremdvergleich zu führen, als dies im Gesetz vorgesehen ist. Während das Gesetz die Anwendung eines „vom Unternehmensgruppenrating abgeleiteten Ratings“ erlaubt (§ 1 Abs. 3d Satz 1 Nr. 2 Satz 2 AStG) - also nur ein „notching down“ anführt, wird hier gemäß Auffassung der Finanzverwaltung auch ein „notching up“ möglich. Dies ist aus Anwendersicht sehr zu begrüßen, da ein Rating-Tool immer nur einen Satz Finanzinformationen als Ausgangsbasis verwenden kann; d.h. entweder die Finanzkennzahlen des Darlehensnehmers aus stand-alone Sicht oder die Finanzkennzahlen des Konzerns/der Konzernmutter. Anpassungsrechnungen („notching up/down“), die der Fremdvergleich hier erfordert, sind dank der Möglichkeiten der Klassifizierung in Rn. 3.141 leichter vorzunehmen.

626

Schwierig ist die Klassifizierung allerdings in Bezug auf die Abgrenzung der einzelnen Unternehmensklassen. Hier ist die Diskussion in der Betriebsprüfung vorprogrammiert, wenn dargelegt werden soll, ob der Darlehensnehmer ein stärkerer oder weniger starker „integraler Bestandteil“ des Konzerns ist. Auch hier hat die Finanzverwaltung in der Nachschau unter Umständen ganz andere Ansichten als S. 190dies der Steuerpflichtige zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe vorhersehen konnte.

Zudem entsteht durch das Notching gemäß der Tabelle in Rn. 3.141 noch ein Widerspruch zu einer früheren Randnummer im Abschnitt J der Verwaltungsgrundsätze. Nach Rn. 3.133 kommt das Unternehmensrating zur Anwendung, „es sei denn die Bonität des betreffenden Darlehensnehmers ist besser“. Bei Verwendung der Tabelle aus Rn. 3.141 stellt das Gruppenrating allerdings eine Obergrenze für die Bonität einer Gesellschaft dar. Dies steht im Einklang mit dem Vorgehen der Rating-Agenturen (vgl. Rz. 598) und sollte somit der Maßstab für den Fremdvergleich sein. Es bleibt abzuwarten, wie die Finanzverwaltung in der Praxis mit diesem Widerspruch umgeht, bzw. wie ein Finanzgericht in so einem Fall künftig urteilt.

627-628

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.142

629

Zunächst verweisen die Verwaltungsgrundsätze 2024 nun wieder zurück auf die Rating-Hierarchie der Rn. 3.135. Dies soll wohl den Anwender daran erinnern, dass bei all den Überlegungen zum Konzernrückhalt und der strategischen Bedeutung von Kreditnehmern in der Unternehmensgruppe immer noch zu beachten ist, dass die Finanzverwaltung eine gewisse Erwartung an die Qualität des Ratings hat. Somit erklärt sich auch der folgende Katalog an Kriterien, die aus Sicht der Finanzverwaltung für den Nachweis des angewandten Ratings notwendig sind.

630

Im ersten Kriterium wird wie in Rn. 3.135 bereits betont, dass quantitative und qualitative Faktoren für den Nachweis erforderlich sind (vgl. Rz. 605). Die auch hier auftretende Redundanz ist wohl auf die Sorge zurückzuführen, dass - bei den am Ende zahlreichen Möglichkeiten zur Ermittlung der Bonität - die aus Sicht der Finanzverwaltung maßgeblichen Grundprinzipien nicht vergessen werden. Die Ratings sollen darüber hinaus nachvollziehbar und reproduzierbar sein. Damit kann nur gemeint sein, dass eine ausreichende Dokumentation zur Bestimmung der Bonität vorgelegt wird. Die vollständige Transparenz einer ggf. genutzten Software kann gemäß BFH nicht vom Steuerpflichtigen erwartet werden. Es fehlt in diesem Zusammenhang auch nicht die nochmalige Betonung, dass der Zeitpunkt der Darlehensvergabe entscheidend für das Führen des Fremdvergleichs ist. Entsprechend sollte auch die am Markt übliche Rating-Methodik zum Vergabezeitpunkt zur Anwendung kommen, was nur konsequent ist.

631

Schwierig ist die Anforderung, dass bei der Ermittlung der Bonität „Verzerrungen der für das Rating maßgebenden Finanzkennzahlen durch Geschäftsvorfälle mit nahestehenden Personen“ eliminiert werden sollen. Eine Rating-Software sollte damit nur Kennzahlen verwerten, die dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechen und nicht durch die Konzernzugehörigkeit beeinflusst werden. Hier bleibt der Anwender zunächst ratlos zurück, da keine weitere Erläuterung zu diesem Punkt folgt. Konsequenterweise müsste daraus folgen, dass die Konzernzugehörigkeit S. 191(die in den vorhergehenden Randnummern gerade sorgfältig erläutert wurde) keine Rolle bei der Ermittlung der Kreditwürdigkeit spielen darf und damit nur ein stand-alone Rating zur Anwendung kommen kann. Dies kann allerdings nicht gewollt sein, erklärt doch die Finanzverwaltung generell das Gruppenrating als Ausgangspunkt (vgl. Rn. 3.133).

Gemeint ist wohl, dass keine Kennzahlen zur Ermittlung des Ratings verwendet werden, die offensichtlich von der Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe beeinflusst werden. Wenn aber der Steuerpflichtige durch seine Dokumentation nachweist, dass alle Funktionen und Risiken fremdüblich sind, bleibt für eine Korrektur irgendwelcher Finanzkennzahlen kein Raum. Qualitative Kriterien sollten hier auch keinen Einfluss haben. Hier muss der Steuerpflichtige folglich im Zweifelsfall einer kritischen Auslegung durch die Betriebsprüfung entschieden entgegentreten.

632

Etwas unscheinbar erfolgt an dieser Stelle auch die Möglichkeit zur Anwendung des direkten Fremdvergleichs, indem die Finanzverwaltung die zugrunde gelegte Bonität in einer vergleichbaren Darlehensbeziehung mit einem fremden Dritten als fremdüblich anerkennt, auch wenn sie vom Gruppenrating abweicht. Entscheidend dürfte dabei sein, dass dieser Vergleich neben den allgemeinen Darlehenskonditionen wie Laufzeit und Volumen auch zum annähernd gleichen Zeitpunkt erfolgen muss. Je nach Volatilität der Märkte kann dies einen kürzeren oder längeren Zeitraum für den Fremdvergleich eröffnen. Auch wenn dies in der Praxis vermutlich nicht oft vorkommt, stellt diese Option eigentlich eine Selbstverständlichkeit dar und findet auch in den OECD-Richtlinien 2022 (Tz. 10.90) Erwähnung.

633

Abschließend führt Rn. 3.142 nochmals an, dass ein Bonitätsgutachten der Deutschen Bundesbank anwendbar ist (vgl. Rn. 3.136).

634-635

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.143

636

Die Verwaltungsgrundsätze 2023 haben im Zusammenhang mit Finanztransaktionen erstmalig den gesellschaftsrechtlich begründeten Wissensvorsprung als neuen Begriff eingeführt. Der Wissensvorsprung soll in den vorhandenen Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten zwischen verbundenen Unternehmen begründet sein und den Preis zwischen den Transaktionspartnern beeinflussen, sofern er auf eine vertraglich eingeräumte Position zurückgeht. Der Grundgedanke dieser neuen Ausführungen zum Fremdvergleich bei Finanztransaktionen mag nachvollziehbar sein. Warum die Finanzverwaltung hier allerdings den bisher ungebräuchlichen Begriff des „Wissensvorsprungs“ verwendet, lässt den Steuerpflichtigen etwas ratlos zurück. Wenigstens wäre eine Abgrenzung zum Begriff Konzernrückhalt notS. 192wendig gewesen, um beurteilen zu können, inwieweit die Finanzverwaltung dadurch eine Neuerung erwartet. Auch um diesen Begriff wird sich folglich in Betriebsprüfungen künftig trefflich streiten lassen, denn es ist nicht so (wie Saliger/Staats anführen), dass dies nur den beidseitigen, ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführer in § 1 Abs. 1 Satz 3 AStG widerspiegelt. Wenn die Finanzverwaltung das im Auge hatte, hätte sie dies auch explizit formulieren können. Weitere Ausführungen, worum es sich bei dem Wissensvorsprung handeln könnte, fehlen jedoch. Die Randnummer führt ansonsten nur noch den Grundsatz der sachgerechten Einzelfallbetrachtung an.

637

Beim Wissensvorsprung wird die Finanzverwaltung vermutlich auf die im Allgemeinen detaillierten Kenntnisse im Konzern zur Finanz- und Liquiditätssituation der einzelnen Konzernunternehmen abzielen. Dass solche Kennzahlen unter fremden Dritten bei der Kreditvergabe Berücksichtigung finden, steht außer Frage. Leider enthalten auch die Verwaltungsgrundsätze 2024 keinerlei Hinweise darauf, welchen Einfluss der Wissensvorsprung konkret auf die fremdübliche Zinshöhe haben soll (insbesondere im Vergleich zu der sorgfältigen Darlegung zum Vorgehen bei der Bonitätsanalyse).

Möglicherweise hat die Finanzverwaltung allerdings den Gedanken, marktübliche Zinsen mit dem Argument des Wissensvorsprungs auszuhebeln (und einen niedrigeren Zins im Inbound-Fall anzunehmen). Dies ignoriert jedoch die Tatsache, dass sich auch Banken bei der Kreditvergabe detaillierte Finanzinformationen vom Darlehensnehmer vorlegen bzw. umfangreiche Kontrollmöglichkeiten einräumen lassen. In der Regel sollte dies folglich eher auf eine verstärkte Anwendung der Preisvergleichsmethode hinauslaufen. Die Bestimmung der Zinshöhe auf Basis verschiedener Finanzkennzahlen ist auf allen Kapitalmärkten Standard. Ob die Finanzverwaltung die Stärkung der Preisvergleichsmethode beabsichtigt hat, muss hier leider offenbleiben. Zu befürchten ist, dass die Finanzverwaltung den Wissensvorsprung primär in Inbound-Fällen zur Anwendung bringt und unterstellt, dass aufgrund des ausländischen Darlehensgebers die inländische Konzerngesellschaft einen niedrigeren Zins aufwenden muss. Es bleibt dann zu hoffen, dass diese Logik konsequenterweise auch auf Outbound-Fälle Anwendung findet.

638-639

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.144

640

In den Verwaltungsgrundsätzen 2023 (Rn. 3.128) wurde erstmalig die BFH-Rechtsprechung zur Besicherung von Darlehen berücksichtigt, die sich im Vergleich zur ursprünglichen Version (Rn 3.95 in den Verwaltungsgrundsätzen 2021) fundamental geändert hat. Dieser Teil wurde unverändert in die Verwaltungsgrundsätze 2024 übernommen.

Bezüglich der Besicherung von Darlehen ging die Finanzverwaltung ursprünglich davon aus, dass eine Besicherung grundsätzlich zum fremdüblichen Verhalten gehört (nachdem der Konzernrückhalt keine eindeutige Sicherung darstellt). Ohne S. 193dies explizit zu erwähnen, hatte die Finanzverwaltung dabei wohl die klassische Darlehensvergabe durch eine Bank im Kopf. In der aktuellen Version räumen die Verwaltungsgrundsätze mittlerweile ein, dass auch eine Nichtbesicherung grundsätzlich fremdüblich sein kann und verweisen auf die Beurteilung des Einzelfalls. Der Fremdvergleich wird als erfüllt angesehen, wenn auch ein fremder Dritter (bei einer möglichen Risikokompensation) das Darlehen zu gleichen Bedingungen vergeben hätte. Auf das maßgebliche Urteil des BFH v. 13.1.2022 - I R 15/21, BStBl. II 2023, 675 wird dabei verwiesen. Dies war eine gewichtige Änderung, die aus Sicht des Steuerpflichtigen nur zu begrüßen ist. Wäre ein unbesichertes Darlehen weiterhin nicht grundsätzlich fremdüblich, wäre die Dokumentationshürde für die Begründung des Einzelfalls im Allgemeinen überhöht.

641

Die OECD-Richtlinien 2022 äußern sich recht eindeutig zum Fall der Besicherung: Da die Konzernmutter (und damit auch ein Darlehensgeber im Konzern) über umfangreiche Kontroll- und Eigentumsrechte am Darlehensnehmer (Konzerntochter) verfügt, ist eine Stellung von Sicherheiten wenig relevant (Tz. 10.56). Die Verrechnungspreisanalyse der Finanztransaktion im Konzern hat dann zu berücksichtigen, „dass das Nichtvorhandensein vertraglicher Ansprüche auf die Vermögenswerte des Darlehensnehmers nicht zwangsläufig die wirtschaftliche Realität der mit dem Darlehen verbundenen Risiken widerspiegelt.“ Mit anderen Worten, eine individuelle Risikoanalyse ist im Rahmen der Fremdvergleichsanalyse in jedem Fall notwendig, insbesondere im Hinblick auf Handlungsalternativen, die vorteilhaftere Konditionen erzielt hätten. Dies ist grundsätzlich richtig und im Zweifel in einer Dokumentation nachzuweisen. Eine Besicherung konzerninterner Darlehen ist allerdings allein schon deswegen weniger wahrscheinlich, da keine nennenswerte Informationsasymmetrie vorliegt. In diesem Zusammenhang sei auch auf den Wissensvorsprung der Rn. 3.143 verwiesen, den die Finanzverwaltung in den Verwaltungsgrundsätzen 2023 neu eingeführt hatte. Wie dieser auf die Frage der Besicherung einwirkt, wird leider von der Finanzverwaltung nicht erläutert. Der Wissensvorsprung deckt sich jedoch damit, dass keine nennenswerte Informationsasymmetrie vorherrscht, und damit eine Besicherung bei Darlehensvergabe innerhalb der Unternehmensgruppe wenig wahrscheinlich ist.

642

Auch hier werden dezidiert Kriterien vorgestellt, die bei der Gesamtschau der Verhältnisse für die Beurteilung des Fremdvergleichs berücksichtigt und damit Teil der notwendigen Dokumentation werden müssen. Dabei sind - im Einklang mit den OECD-Richtlinien 2022 (Tz. 10.19) - in allen Fallkonstellationen die jeweiligen Handlungsalternativen zu prüfen. Einschränkend muss jedoch angeführt werden, dass in den jüngsten einschlägigen BFH-Urteilen (sowohl im angeführten Urt. v. 13.1.2022 - I R 15/21 als auch in BFH v. 9.6.2021 - I R 32/17) keines der angeführten Kriterien erwähnt wurde, was bei der Anwendung weiterhin zu Unsicherheit führen wird. Hier ist die eigentlich notwendige redaktionelle Überarbeitung der einzelnen Punkte versäumt worden.

S. 194

643

Die Prüfkriterien der Verwaltungsgrundsätze umfassen:

• 1) das tatsächliche Verhalten des Konzerns nach außen,

• 2) die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit einer Besicherung,

• 3) zur Verfügung stehende Handlungsalternativen,

• 4) insolvenzrechtliche Überlegungen,

• 5) die Höhe der Darlehenssumme sowie

• 6) wirtschaftliche und geschäftsstrategische Aspekte von Darlehensgeber und -nehmer im Konzern.

Diese Punkte bewegen sich generell im Rahmen der OECD-Richtlinien, stehen aber teilweise auch im Widerspruch zur Einzelfallbetrachtung. Teilweise sind die Aspekte recht praxisfern konstruiert. So wird z.B. der Verweis auf eine grundsätzliche Besicherung gegenüber externen Darlehensgebern angeführt. Wenn daraus gefolgert wird, dass bei Besicherung nach außen (die in einer gewissen Form häufig vorhanden sein wird - im Minimum durch einen Garantiegeber im Konzern) zwingend auch intern eine Besicherung fremdüblich sein muss, so kann man sich jede weiterführende Diskussion zur Notwendigkeit der Besicherung sparen (vgl. die folgenden Rz.). Vor dem Hintergrund der übernommenen BFH-Urteile und dem direkten Verweis in den Verwaltungsgrundsätzen, dass auch eine Nichtbesicherung fremdüblich sein kann, verwundert das Beibehalten dieses Punktes sehr. Es erscheint auch seltsam, dass ein konzerninterner Darlehensnehmer (im Anbetracht fehlender Informationsasymmetrie und existierender Kontrollrechte im Konzern) eine Sicherheit stellen würde, um günstigere Kreditkonditionen zu erhalten. Wie eben dargelegt, widerspricht das auch der in Rn. 3.143 eingeforderten Berücksichtigung eines Wissensvorsprungs.

644

Besonders kritisch erscheint der Verweis im letzten Punkt, dass eine risikoarme Treasury-Gesellschaft auf einer Besicherung bestehen würde. Auch dies lässt sich aufgrund der BFH-Rechtsprechung nicht mehr aufrechterhalten, kann doch eine Kompensation mittels höherer Zinssätze erfolgen. Zu beachten ist auch, dass wohl nur Handlungsalternativen außerhalb der Unternehmensgruppe im Fokus stehen sollen. In Bezug auf die Liquidität oder eine Besicherung erscheint es jedoch unrealistisch, wenn innerbetriebliche Optionen der Mittelverwendung außer Acht bleiben. Insgesamt sind die Organisationsformen im Konzern in der Praxis zu vielschichtig und komplex, um die pauschalen Aussagen in den Verwaltungsgrundsätzen zu rechtfertigen. Jede größere Unternehmensgruppe verfügt zudem über explizite Finanzierungsrichtlinien, die für die Darlehensvergabe (nicht zuletzt durch die Finanzierungsgesellschaften im Konzern) entscheidend sind. Die tatS. 195sächlich gewählte Finanzierungspolitik im Konzern sollte von der Finanzverwaltung berücksichtigt werden. Wie auch die Verwaltungsgrundsätze in diesem Abschnitt verschiedentlich anführen, gilt es am Ende den Einzelfall zu beurteilen.

645

In früheren Urteilen hatte auch der BFH noch festgehalten, dass eine fehlende Besicherung für ein Darlehen allein schon ein fremdunübliches Verhalten darstellt und damit eine Korrektur auf Basis von § 1 AStG möglich ist. Nur der Rückverweis an die jeweiligen FG hat deutlich gemacht, dass es eventuell Ausnahmen geben kann. Der damalige Vorsitzende Richter führte jedoch explizit an, dass er tatsächlich nur in Ausnahmefällen davon ausgeht, dass eine fehlende Besicherung fremdüblich ist. Zu beachten ist allerdings, dass vor dem Hintergrund der unterstellten vollständigen Informationssymmetrie nach § 1 Abs. 1 S. 3 AStG (bzw. des Wissensvorsprungs der Rn. 3.143) Besicherungen zwischen verbundenen Transaktionspartnern grundsätzlich irrelevant sein müssten und folglich auf sie verzichtet werden kann. Nolden /Ebeling untersuchen in einer empirischen Analyse, ob bei Darlehensbeziehungen zwischen unverbundenen Dritten auf den Kapitalmärkten eine Besicherung beobachtet werden kann und kommen zu dem Schluss, dass die Vergabe von Fremdkapital in Transaktionen zwischen fremden Dritten keineswegs immer besichert ist. Zwar sind Besicherungen bei höherer Ausfallwahrscheinlichkeit häufiger zu beobachten, allerdings fanden Wertberichtigungen auf Darlehen auch bei besicherten Transaktionen statt.

646

Diese einseitige Betrachtung früherer Urteile stand auch aufgrund fehlender Vereinbarkeit mit DBA-Recht, Unionsrecht und den nationalen rechtlichen Grundlagen stark in der Kritik. Vor diesem Hintergrund ist die Aufnahme des BFH-Urteils v. 13.1.2022 - I R 15/21, in die Verwaltungsgrundsätze zu begrüßen. Unter Berücksichtigung der OECD-Richtlinien 2022 ist die Gesamtschau der Verhältnisse zur Auslegung des Fremdvergleichs in den Vordergrund getreten. Damit ist eine Besicherung nur einer von verschiedenen zu würdigenden Faktoren bei der Fremdvergleichsanalyse.

Die Betonung der Gesamtschau erfolgt dabei in den Verwaltungsgrundsätzen bereits in Kapitel I zu den Grundsätzen der Einkünftekorrektur (vgl. Rn. 1.22). Nach der Aufhebung des Urteils I R 32/17 vom 19.6.2019 durch Beschluss des Senats v. 3.3.2021 kommt auch das Folge-Urteil des BFH v. 9.6.2021 in seinen Leitsätzen S. 196zu einem entsprechenden Beschluss: „Die fehlende Darlehensbesicherung gehört zu den „Bedingungen“ i.S.d. § 1 Abs. 1 AStG, die im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zur Fremdunüblichkeit der Geschäftsbeziehung führen kann,“ und „ob ein unbesichertes Konzerndarlehen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles fremdvergleichskonform ist, hängt davon ab, ob auch ein fremder Dritter - ggf. unter Berücksichtigung möglicher Risikokompensationen - das Darlehen unter gleichen Bedingungen ausgereicht hätte.“ Das Fehlen eines einzelnen Aspekts bei der Beurteilung des Fremdvergleichs darf also nicht dazu führen, dass automatisch eine Korrektur nach § 1 AStG (hier einer Teilwertabschreibung) zwingend wäre. Zur Feststellung, ob die Darlehensbedingungen in ihrer Gesamtheit dem Fremdvergleich entsprechen, erfolgte auch hier wie in den anderen Urteilen der Rückverweis an das FG. Maßgeblich ist dabei ausdrücklich das Verhalten fremder Dritter (Rz. 32). Dabei werden aus Sicht der Finanzverwaltung die in dieser Randnummer der Verwaltungsgrundsätze angeführten Prüfkriterien zur Anwendung kommen. Das „Wiederaufleben des Drittvergleichs“ in diesen Urteilen kann nur begrüßt werden. Nicht vergessen sollte der Rechtsanwender jedoch, dass der BFH mit seinem Urteil die Ausdehnung der Einkommenskorrektur auf Forderungsausfälle und Teilwertabschreibungen bestätigt hat.

647

Die vom BFH angemahnte Gesamtbetrachtung der Verhältnisse strahlt auch auf die Diskussion Fremdvergleich vs. Drittvergleich ab. So stellte die Finanzverwaltung bei Einführung des § 8b Abs. 3 S. 4 KStG (u.a. anwendbar für Teilwertberichtigungen auf unbesicherte Darlehen) im reinen Inlandsfall darauf ab, dass als Escape ein Drittvergleich zur Anwendung kommt (§ 8b Abs. 3 S. 7 KStG). Aus der Gesetzesbegründung folgte eine sehr restriktive Auslegung dieses Drittvergleichs; namentlich, dass - wie in der früheren Fassung der Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise - ein unbesichertes Darlehen per se fremdunüblich ist. In diesem Fall sollten ausschließlich Transaktionen mit fremden Dritten (also ein Darlehensangebot einer Bank) den Escape nach § 8b Abs. 3 S. 7 KStG ermöglichen. Ein Fremdvergleich im Sinne des § 1 AStG mit externen Ratings und Datenbankanalyse von Unternehmensanleihen wäre demnach nicht anwendbar. Diese Auffassung der Finanzverwaltung (sofern sie sie selbst noch für anwendbar hält) ist aber entschieden abzulehnen. Rein semantische Unterschiede zwischen Fremd- und Drittvergleich können in der Anwendung keinen Unterschied machen. Vor dem Hintergrund der in dieser Randnummer angeführten BFH-Entscheidung sollte sich die Diskussion auch erledigt haben.

S. 197

648

Ein weiterer wichtiger Teilaspekt zur fehlenden Besicherung ist, dass das BFH-Urteil I R 32/17 eine Kompensation durch eine angepasste Bepreisung des Darlehens (z.B. durch einen Risikozuschlag) zulässt. Auch unbesicherte Konzerndarlehen sind fremdvergleichskonform, wenn ein fremder Dritter das Darlehen unter Berücksichtigung einer Risikokompensation über den Zins ausgereicht hätte. Aufgrund der vielschichtigen Darlehensverhältnisse in der Konzernpraxis kann so einer Kompensationsmöglichkeit nur uneingeschränkt zugestimmt werden. Im Ergebnis bedeutet die Entscheidung I R 32/17 eine zweistufige Prüfung der Fremdüblichkeit: Zunächst muss geprüft werden (unter Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls), ob es sich um eine Darlehensbeziehung handelt, die auch fremde Dritte untereinander eingehen würden, sprich, ob ein Markt für unbesicherte Darlehen besteht. Dabei kann nach dem BFH-Urt. v. 18.5.2021 - I R 4/17 auch auf Rating-Tools zurückgegriffen werden (vgl. Rz. 596). Wenn dies bejaht wird, erfolgt im zweiten Schritt dann die Prüfung der Fremdüblichkeit des vereinbarten Zinses. Hierfür ist gemäß dem Urteil I R 4/17 vorrangig die Preisvergleichsmethode anzuwenden (vgl. oben Rz. 590). Eine fehlende Besicherung kann folglich über eine angemessene Berücksichtigung bei der Vereinbarung der Zinshöhe kompensiert werden.

649

Das Thema Risikozuschlag greift der BFH auch in seinem Urt. v. 18.5.2021 - I R 62/17, BStBl. II 2023, 723 in etwas anderem Zusammenhang auf. In der Vorinstanz hatte das FG Köln bei Analyse des Fremdvergleichs einen Zuschlag für die Nachrangigkeit des im konkreten Fall ausgereichten Gesellschafterdarlehens auf den Zins verneint. Lt. BFH steht jedoch eine Nachrangigkeit des Gesellschafterdarlehens i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Risikozuschlag nicht entgegen, da ein fremder Dritter die Nachrangigkeit bei der Bestimmung des angemessenen Zinses berücksichtigen würde. Der BFH fordert hier erneut ein Wegdenken der Verbundenheit der Transaktionspartner (Rz. 12 des Urteils), was dazu führt, dass eine gesetzliche Nachrangigkeit aus der Gesellschafterstellung nicht eintreten kann. Auch gemäß diesem Urteil soll vorrangig die Preisvergleichsmethode zur Anwendung kommen (ggf. mit sachgerechten Anpassungen für Nachrangigkeit und fehlende Besicherung). Da in der Praxis Märkte für Nachrangdarlehen (sog. sub-ordinated loans) existieren, mahnt der BFH in seinem Rückverweis an das FG den externen Preisvergleich als Maßstab explizit an (Rz. 20). Das Urteil ist insofern konsequent und vollständig nachvollziehbar. Entsprechend finden diese insolvenzrechtlichen Überlegungen auch Einzug in diese Randnummer der Verwaltungsgrundsätze.

650-651

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.145

652

Im Rahmen dieser Randnummer äußern sich die Verwaltungsgrundsätze 2024 erstmals (wenn auch indirekt) zum Themenkomplex Inbound- vs. Outbound-FälS. 198le. Der Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 3d AStG umfasst grundsätzlich Inbound-Fälle, da er von „Aufwand“ spricht, der die inländischen Einkünfte des Steuerpflichtigen gemindert hat. Hier ist der Gesetzgeber leider einseitig unterwegs, obwohl per Art. 9 OECD-Musterabkommen der Fremdvergleichsgrundsatz einen einheitlichen gesetzlichen Rahmen hat und nach den OECD-Richtlinien der Fremdvergleichsgrundsatz notwendigerweise für beide Transaktionspartner gleich ausgelegt werden muss (Tz. 1.14). Die Einseitigkeit der Korrekturvorschriften des § 1 AStG im Zusammenhang mit Finanztransaktionen wird später noch an einem Beispiel beleuchtet (vgl. Rz. 680).

653

Im Spezialfall, dass eine Unternehmensgruppe für alle Darlehensbeziehungen (in- und outbound) durchgängig das Gruppenrating anwendet, entfällt laut der Aussage von Rn. 3.145 die Notwendigkeit, für eventuell vorhandene Garantien o.ä. nach Rn. 3.150 eine Gebühr zu verrechnen. Diese Randnummer greift der Regelung zur Vergütung für erhöhte Kreditwürdigkeit in Abschnitt J.5 vor, um den Bezug zur Bonitätsanalyse herzustellen. Die Regelung soll für Unternehmensgruppen, die ihr Gruppenrating einheitlich anwenden, eine Erleichterung darstellen. Dies würde zur Grundannahme des § 1 Abs. 3e AStG passen, dass eine Treasury-Gesellschaft im Konzern zunächst als funktions- und risikoarm gilt (vgl. auch Rz. 685). Dabei wird jedoch der alleinige Inbound-Bezug des Abs. 3d durchbrochen, was Fragen für die generelle Behandlung von In- und Outbound-Transaktionen aufwirft. Vermutlich wird die Finanzverwaltung diese Regelung jedoch nur genau für in dieser Randnummer definierte Fälle akzeptieren. Die grundsätzliche Ungleichbehandlung von In- und Outbound Finanzbeziehungen kann den Anwender allerdings nicht zufriedenstellen, auch wenn sie hier im Spezialfall aufgegeben wird.

654

Diese Erleichterung bei der Anwendung von Garantieversprechen im Konzern eröffnet jedoch erneut die Frage, wie die Finanzverwaltung die Unternehmensgruppe definiert. Ist die Gruppe identisch mit dem Gesamtkonzern? Greift der Verzicht auf die Garantieverrechnung auch, wenn nur ein Teilkonzern ein eigenes Rating konsistent anwendet? Was ist, wenn nicht-konsolidierte Gesellschaften geringfügig andere Konditionen erhalten als konsolidierte? Muss immer ein Bezug zum Inland gegeben sein oder ist ein Verzicht auf die Garantieverrechnung auch möglich, wenn ein ausländisches Treasury Darlehen zu Konzernkonditionen an in- und ausländische Gesellschaften vergibt? Leider wirft diese Randnummer doch mehr Fragen für den Anwender auf als sie beantwortet, so dass die Auslegung zum Garantieverzicht vermutlich zu Streitigkeiten in der Betriebsprüfung führen wird.

655-656

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.146

657

Die Verwaltungsgrundsätze 2024 konkretisieren auch die zeitliche Anwendung der neuen Regeln für bereits bestehende Darlehensverhältnisse (im Gesetz in § 21 S. 199Abs. 1a S. 2 AStG geregelt). Daraus ergibt sich keine echte Rückwirkung bei der Anwendung auf Altdarlehen, die vor dem 1.1.2024 bereits bestanden haben. Allerding muss der Steuerpflichtige glaubhaft machen, dass die Bedingungen des § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 1a AStG (also der Nachweis, dass der Kapitaldienst von Anfang an hätte erbracht werden können) zum 31.12.2024 erfüllt sind. Mit anderen Worten ist die Glaubhaftmachung, die bei Vergabe des Fremdkapitals naturgemäß nicht durchgeführt werden konnte, bis zum 31.12.2024 nachzuholen, wenn das Darlehensverhältnis fortbesteht. Der Nachweis muss sich naturgemäß an den Rn. 3.123 ff. der Verwaltungsgrundsätze orientieren, auch wenn die Analyse während der Laufzeit des Darlehens u.U. nicht ganz einfach ist. Ein nennenswerter Bestandsschutz ist damit nicht vorhanden, hier ist ein gewisses Augenmaß der Betriebsprüfung anzumahnen.

658

Bei kurzfristigen Ausleihen im Rahmen von Cash Pool Transaktionen ist nicht der Zeitpunkt der Gründung und Implementierung des Cash Pools für die Analyse entscheidend, sondern der Zeitpunkt der Darlehensaufnahme. Die Ausführungen zu Cash Pool Transaktionen sind leider nicht eindeutig formuliert, da gleichzeitig auf Rn. 3.154 verwiesen wird, die kurzfristige Cash Pool Transaktionen in eine Darlehensvergabe umqualifiziert, wenn sie nicht den Charakter einer kurzfristigen Ausleihe aufweisen. Es kann allerdings nicht gemeint sein, dass für jede kurzfristige Ausleihe aus einem Cash Pool der Nachweis des Kapitaldienstes erbracht werden muss. Folglich bezieht sich die Anforderung einer Glaubhaftmachung auf längerfristige Darlehensvergabe, die über einen Cash Pool erfolgen. Hier muss der Steuerpflichtige vorsichtig sein. Sollte im Rahmen einer Betriebsprüfung eine Cash Pool Transaktion in ein echtes Darlehen umqualifiziert werden (in Einklang mit Rn. 3.154 der Verwaltungsgrundsätze), müsste die Glaubhaftmachung nach dem Willen der Finanzverwaltung nachgeholt werden. Dies stellt im Zweifel keine geringe Herausforderung dar, wenn der fiktive Beginn der Transaktionen bereits mehrere Jahre vorbei ist, woraus ein hohes Konfliktpotenzial für die Prüfung entstehen kann.

659

Schwieriger wird die Anwendung, wenn sich die Darlehenstransaktion während des VAZ 2024 wesentlich geändert hat. Die erforderliche Glaubhaftmachung für den Kapitaldienst hat demnach für den Zeitpunkt der wesentlichen Änderung zu erfolgen. Was eine wesentliche Änderung sein kann, darüber schweigt sich die Finanzverwaltung allerdings aus. Hier wären zumindest Beispiele hilfreich gewesen. Eine wesentliche Änderung sollte nur vorliegen, wenn Kernbestandteile des Darlehensvertrags im Laufe des Jahres 2024 geändert wurden. Einfache Laufzeitverlängerungen oder Zinsanpassungen sollten, wenn sie vertraglich von Anfang an vorgesehen waren, jedoch nicht als wesentliche Änderung zu werten sein. Ein Nachweis dazu kann aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag erbracht werden und sollte von der Finanzverwaltung akzeptiert werden.

J.4 Finanzierungsbeziehungen als funktions- und risikoarme Dienstleistung

Zu Rn. 3.147

660

An dieser Stelle führen die Verwaltungsgrundsätze 2024 (endlich) den Vorrang der Preisvergleichsmethode an, in dem sie diese im Einklang mit der BFH-Rechtsprechung für grundsätzlich anwendbar erklären. In der ersten Version der Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise von 2021 war im Fall, dass eine Treasury-Gesellschaft nicht über die notwendige Risikokontrolle verfügt, zwingend die Kostenaufschlagsmethode anzuwenden. Die auch in diese Rn. aufgenommene BFH-Rechtsprechung vom 18.5.2021 (I R 4/17, BStBl. II, 678), hat dem Cost Plus Ansatz jedoch eine Abfuhr erteilt. In seinem Leitsatz führt der BFH aus, dass die Preisvergleichsmethode Vorrang vor der Kostenaufschlagsmethode hat und die vom FG erfolgte Anwendung von letzterer rechtsfehlerhaft war. Dabei verweist der BFH explizit auf die OECD-Richtlinien, die der Preisvergleichsmethode immer noch Vorrang einräumen, wenn mehrere Methoden des Fremdvergleichs möglich sind. Die OECD-Richtlinien 2022 führen dazu aus: „Angesichts der Existenz zahlreicher Märkte für die Aufnahme und Vergabe von Krediten und der Häufigkeit solcher Transaktionen zwischen unabhängigen Kreditgebern und -nehmern sowie der allgemeinen Verfügbarkeit von Informationen und Analysen zu den Kreditmärkten dürfte die Preisvergleichsmethode bei Finanztransaktionen einfacher anzuwenden sein als bei anderen Geschäftsvorfällen“ (OECD-Richtlinien 2022, Tz. 10.90). Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Solange die Preisvergleichsmethode immer noch als das Maß aller Dinge bei Anwendung des Fremdvergleichs gilt, sollte sie bei Finanztransaktionen auch überwiegend zur Anwendung kommen.

661

Der Vorrang der Preisvergleichsmethode hat auch Auswirkung auf die Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen auf konzerninterne Darlehensbeziehungen. In den Verwaltungsgrundsätzen 2021 hielt die Finanzverwaltung die Regelung des eigentlich durch dasselbe Schreiben aufgehobene BMF-Schreiben zur Anwendung des § 1 AStG auf Fälle von Teilwertabschreibungen auf Darlehen vom 29.11.2011 in Fällen fremdunüblicher Zinsen weiter für anwendbar. Eine Teilwertabschreibung auf ein zinsloses oder -begünstigtes Darlehen sollte somit weiterhin weitgehend ausgeschlossen sein. Mit Hinblick auf die Entscheidung des BFH v. 9.6.2021 - I R 32/17, BStBl. II 2023, 686 und die dahinterstehende Historie der Rechtsprechung (Aufhebung der Ursprungsentscheidung BFH v. 19.6.2019 - I R 32/17 durch Beschl. des Senats v. 3.3.2021, IStR 2021, 369) hat dies jedoch eine Wende erfahren. Zwar hat das Urteil die Korrektur der Teilwertabschreibung nach § 1 AStG grundsätzlich als möglich und für mit Art. 9 Abs. 1 OECD-MA vereinbar erklärt, bemängelt aber die fehlende Gesamtbetrachtung aller Umstände bei der Prüfung des Fremdvergleichs. „Sollte die Prüfung ergeben, dass im Streitfall insgesamt „Bedingungen“ fremdüblich vereinbart worden sind, ist für den BerichS. 201tigungsbefehl der Norm des § 1 AStG kein Raum“ (Rz. 57). Dies umfasst explizit auch die Korrektur der Teilwertabschreibung. Hier hat der BFH erstmals vorrangig eine Zinskorrektur als Rechtsfolge angemahnt („... hat die Einkünftekorrektur vorrangig in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich erzielten und den fremdüblichen Zinseinnahmen zu erfolgen“, a.a.O.). Dies ist sachlogisch verbunden mit der Vorrangigkeit der Preisvergleichsmethode und somit nur konsequent. Eine Korrektur der Teilwertabschreibung erfolgt folglich nur dann, wenn fremde Dritte den Darlehensvertrag gar nicht abgeschlossen hätten und eine Zinsanpassung zu keinem, dem Fremdvergleich entsprechenden Ergebnis führt.

662

Auch in seinem Urteil v. 13.1.2022 - I R 15/21, BStBl. II 2023, 675 hat der BFH seine Ansicht zum Vorrang der Zinsanpassung bestätigt. Für eine Korrektur der Teilwertabschreibung nach § 1 AStG verbleibt nur Raum, wenn sich kein entsprechender Markt für unbesicherte Darlehen (und ein damit verbundener Preis) ermitteln lässt, d.h. ein fremder Dritter auf eine Besicherung des Darlehens bestanden hätte, weil sich auf dem Markt keine fremdübliche Risikokompensation ermitteln lässt. Nur in so einem Fall hätte das Darlehen besichert werden müssen und entsprechend müsste auch die Teilwertabschreibung nach § 1 AStG korrigiert werden. Besteht jedoch im konkreten Fall ein externer Markt für unbesicherte Darlehensforderungen, so ist vorrangig die Korrektur des Zinses auf ein fremdübliches Niveau vorzunehmen. Der BFH hat auch dieses Urteil an das FG zurückverwiesen und eine konkrete Reihenfolge zur Prüfung des Fremdvergleichs auf Basis des individuellen Sachverhalts aufgestellt. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass für die Korrektur einer Teilwertabschreibung alle anderen Formen der Preiskorrektur ausgeschlossen sein müssen.

663

Interessant zu beobachten sind die Konsequenzen in der Rechtsprechung, wenn die Preisvergleichsmethode mangels vergleichbarer Marktdaten für eine innerbetriebliche Darlehensbeziehung tatsächlich nicht anwendbar ist. In einem jüngst ergangenen Urteil v. 22.2.2023, I R 27/20 wendet der BFH in so einem Fall nicht etwa die Kostenaufschlagsmethode, sondern den (berühmt-berüchtigten) Halbteilungsgrundsatz an. Für ein unangemessen verzinstes Verrechnungskonto zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer ließen sich keine Vergleichswerte auf dem Markt ermitteln. Folglich hielt der BFH (allerdings in einem rein innerdeutschen Sachverhalt) eine Teilung der Marge zwischen Soll- und Habenzins für sachgerecht, einen Widerspruch zu den hier bereits angeführten Urteilen sieht er - trotz Kritik, die i.A. die Anwendung fremdüblicher Bandbreiten gemäß OECD-S. 202Richtlinien fordert - nicht. Es folgt noch ein Hinweis auf den vorliegenden Einzelfall bzw. einschränkend (Rz. 26): „Nur insoweit ist der Margenteilungsgrundsatz als praktikables Hilfsmittel für den Fall anzuerkennen, dass keine anderen Anhaltspunkte für die Schätzung erkennbar sind („im Zweifel“).“ Für den Steuerpflichtigen ergibt sich hieraus das Dilemma, dass bei der Anwendung der OECD-Verrechnungspreismethoden weiter eine Bandbreite zur Anwendung kommen soll, aber im Einzelfall auch eine Margenteilung fremdüblich sein kann. Fraglich ist unter anderem, warum sachgerechte Anpassungsrechnungen, die der BFH in seinem Urteil v. 18.5.2021 - I R 62/17 selbst anführt, hier außer Acht gelassen werden. Diese Widersprüche müssen so erst einmal stehenbleiben. Gefährlich wäre es nur, wenn der Fremdvergleichsgrundsatz im Fall einer „personalistisch geführten Gesellschaft“ anders ausgelegt würde als im Fall einer Konzernstruktur. Da der Preisvergleich vorrangig bleibt und im Allgemeinen Marktdaten für den Fremdvergleich vorliegen, wird der Anwendungsbereich der Margenteilung hoffentlich weiter begrenzt bleiben.

664

Es überrascht den Leser, dass der Vorrang der Preisvergleichsmethode so spät in Abschnitt J eingeführt wird. Schließlich ist diese Aussage bereits für den Abschnitt zum Fremdvergleich der Höhe nach (Rn. 3.132 ff.) höchst relevant. In den OECD-Richtlinien 2022 erfolgt die Methodendiskussion in unmittelbarem Anschluss zur Bonitätsanalyse. Gleichwohl scheint der Vorrang indirekt sichergestellt zu sein, da die Verwaltungsgrundsätze in dieser Randnummer auch auf die Vergleichbarkeitskriterien der Rn. 3.132 verweisen. Eine Diskussion zur Methodenhierarchie in der Betriebsprüfung sollte damit endgültig der Vergangenheit angehören.

665

Gleichwohl scheint die Finanzverwaltung nach wie vor der Auffassung zu sein, dass ein Preisvergleich nicht uneingeschränkt für den Fremdvergleich bei Finanztransaktionen zur Anwendung kommen kann. Zwar wird die Kostenaufschlagsmethode nicht mehr explizit erwähnt, aber die Finanzverwaltung hat im Sinne des § 1 Abs. 3e AStG immer noch Inbound-Konstellationen im Kopf, für die sie geringere Zinssätze als die Marktzinsen für fremdüblich erachtet.

Dabei hält die Finanzverwaltung an der nun gesetzlich kodifizierten, zentralen Argumentationslinie zu Finanzierungsgesellschaften im Konzern fest: Eine Finanzierungsgesellschaft (sog. Konzern-Treasury, das Funktionen wie Fremdkapitalbeschaffung und -ausleihung, Liquiditäts-Management, Hedging u.a. im Konzern ausübt) gilt als funktions- und risikoarme Gesellschaft und soll nur eine risikolose Rendite realisieren, wenn sie nicht über „Fähigkeit und Befugnis“ verfügt, das Risiko aus der Darlehensvergabe zu kontrollieren oder zu tragen, also Kapital an andere Gruppengesellschaften nur als Dienstleistung vermittelt oder weiterreicht. Im S. 203Vordergrund steht dabei die Vermutung, dass eine Finanzierungsgesellschaft mit schwacher Substanz die geforderte Risikokontrolle nicht leisten kann bzw. dass nur eine Garantie der Konzernobergesellschaft die nötige Kapitalausstattung zur Risikotragfähigkeit sicherstellt.

666

Eine Konzernfinanzierungsgesellschaft übernimmt in der Regel die (teilweise) Zentralisierung der Finanzierung des Gesamtkonzerns und beschafft dem Konzern Fremdmittel auf Geld- und Kapitalmärkten, die dann im Rahmen von internen Darlehenstransaktionen an operativ tätige Einheiten im Konzern durchgereicht werden. Wie bereits in Rz. 557 angeführt, wird allerdings für die Risikokontrolle nur wenig qualifiziertes Personal benötigt. Eine einstellige Zahl qualifizierter Mitarbeiter in einem Treasury reichen im Allgemeinen bereits aus, um die Darlehensvergabe im Konzern zu begutachten und zu kontrollieren. Entsprechende Unterstützung durch IT-Systeme im Konzern ist dabei in praktisch jedem Fall vorhanden. Schwieriger kann es u.U. bei der „Befugnis“ zu Risikokontrolle und -tragung sein. Im Konzern kann durch interne Regelungen oder den organisatorischen Aufbau festgelegt sein, dass eine dezentrale Finanzierungsgesellschaft nur im Rahmen bestimmter Parameter eigenständig handeln kann bzw. dass die entsprechende Finanzabteilung in der Konzernzentrale weitreichende Eingriffsrechte aufweist. Es ist in der Praxis allerdings auch öfter der Fall, dass ein Konzern-Treasury als Profit Center geführt wird. Wenn dies mit einer (wenn auch abgesicherten) Risikotragung einhergeht, scheint einer Anwendung der Preisvergleichsmethode nichts entgegenzustehen. Entsprechend muss der Steuerpflichtige die Entscheidungskompetenzen für Finanztransaktionen im Konzern dokumentieren bzw. auch die Beschlüsse der Geschäftsführung des Treasury festhalten.

667

Der von der Finanzverwaltung aus Rn. 3.5 wieder aufgenommene Risikokontrollansatz umfasst zwei Komponenten: neben dem in der vorherigen Rz. diskutierten qualifizierten Personal, dass im Sinne des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers über die Darlehensvergabe entscheidet und diese überwacht, auch die finanzielle Fähigkeit Ausfallrisiken zu tragen. Liegt qualifiziertes Personal im Treasury vor, so ist für die Fähigkeit zur Risikokontrolle und -tragung folglich noch eine entsprechende Kapitalausstattung notwendig. Man muss die Verwaltungsgrundsätze so lesen, dass bei Fehlen von einem der beiden Kriterien („zu kontrollieren oder es zu tragen“) schon die risikolose Rendite für den Darlehensgeber maßgeblich sein soll. Dies greift jedoch zu kurz. Eine hohe Eigenkapitalausstattung oder andere finanzielle Absicherungskonzepte wie eine laufzeitkongruente Darlehensvergabe (sog. matched funding) bedeuten eine hohe Risikotragfähigkeit für die Finanzierungsgesellschaft auch ohne eine große Anzahl an qualifizierten Mitarbeitern. Andere Konzerngesellschaften können diese Kontrollfunktion (ggf. teilweise) als Dienstleistung ausüben. Zudem wird die Entscheidungsfindung für eine bestimmte Finanzierungsart bei einer größeren Investition im Konzern immer eine gemeinsame Entscheidung zwischen Finanzierungsgesellschaft und Zentrale sein. Umgekehrt kann qualifiziertes Personal im Treasury die Finanzbeziehungen im Konzern managen und kontrollieren, auch ohne individuelle Ausfallrisiken vollständig durch entsprechendes Kapital abzusichern. Eine differenziertere Betrachtung lässt Rn. 3.147 jedoch nicht zu. Dies ist besonders problematisch vor dem Hintergrund, dass sich für den Risikokontrollansatz in § 1 Abs. 3e S. 204AStG keine gesetzliche Grundlage findet, also nur auf die Rechtsprechung des BFH zurückgegriffen wird. Die Darlegung der tatsächlichen Verhältnisse bzw. des konkreten Funktions- und Risikoprofils wird dann Aufgabe der Verrechnungspreisdokumentation sein.

668

In den Ausführungen zur Funktionsanalyse der OECD-Richtlinien 2022 findet sich ebenfalls der Risikokontrollansatz (Tz. 10.23 ff., grundsätzlich bereits in den Ausführungen zur fremdüblichen Risikozuordnung in Tz. 1.98). Das Risiko wird dabei dem Konzernteil zugeordnet, der tatsächlich die Risiken tragen kann. Konsequenterweise muss eine Funktionsanalyse nicht nur den Darlehensgeber, sondern auch den Darlehensnehmer bzw. die Risikokontroll-Organisation im Konzernverbund umfassen. Die Verwaltungsgrundsätze verweisen hier einseitig auf die Tz. 1.100 bzw. 1.108 ff. der OECD-Richtlinien 2022, die sich nur zu Fällen der Angemessenheit einer risikolosen Rendite äußern (wobei es sich bei den dort angeführten Beispielen nicht um Finanztransaktionen handelt!). Im Abschnitt C zu den Treasury-Funktionen führt die OECD klar aus, dass Treasury-Funktionen sehr unterschiedlich ausfallen können, was eine individuelle Analyse bei Anwendung des Fremdvergleichs notwendig macht. Tatsächlich ist dies in der Praxis zu beobachten. Schon durch historisches Wachstum von Unternehmensgruppen sind die Funktionen, die Finanzierungsgesellschaften im Konzern ausüben, sehr unterschiedlich und oftmals auch stark vermischt. Neben Darlehensvergabe und Cash Pool Verwaltung werden zusätzlich Transaktionen bzw. Mittlertätigkeiten an den Finanzmärkten angeboten (z.B. Währungs- oder Rohstoff-Hedging, Swap-Transaktionen, etc.). Ein Treasury kann Routine- aber auch Strategiefunktionen ausüben. Letzteres erfolgt in der Regel, wenn die Finanzierungsgesellschaft auch auf den internationalen Kapitalmärkten aktiv ist (z.B. in dem es Anleihen für den Konzern begibt). Damit übernimmt ein Treasury in der Regel aber auch unternehmerische Risiken wie Fristeninkongruenz, Marktvolatilität und eventuell sogar Ausfallrisiken. In so einem Fall kann man ökonomisch kaum davon ausgehen, dass es sich um die Ausübung reiner Routinefunktionen handelt.

669

Bei der Analyse von Funktionen und Risiken im Rahmen einer der Darlehensvergabe weisen van der Hamm /Ruhmer darauf hin, dass die OECD bereits 2010 im Rahmen ihres Betriebsstätten-Reports beschrieben hat, welche relevanten Funktionen im Kreditgeschäft üblicherweise von Kreditinstituten übernommen werden bzw. in welchem Rahmen dabei unternehmerisches Risiko übernommen und kontrolliert wird. Auch hier setzt sich die OECD bereits sehr ausführlich mit der Risikokontrollfunktion auseinander. Demnach gilt eine Finanzierungsgesellschaft als funktionsstark, wenn sie wesentliche sog. Front-Office Funktionen bei der KreS. 205ditvergabe wie z.B. den tatsächlichen Handel mit Finanzprodukten, die Abwicklung der Verträge sowie Monitoring und Risikomanagement übernimmt. Als wesentliche Risiken gelten lt. OECD 2010 das Kreditausfallrisiko, sowie Zinsänderungs- und Wechselkursrisiko. Ganz allgemein gehört zur Risikokontrolle zum einen die Fähigkeit, Entscheidungen bezüglich Annahme oder Ablehnung einer risikobehafteten Geschäftschance zu treffen und die Fähigkeit, auf die übernommenen Risiken zu reagieren. Wichtig dabei ist auch die Ausübung der tatsächlichen Entscheidungsfunktion. Entsprechend sind diese Faktoren bei der Analyse, welche Risiken die Finanzierungsgesellschaft übernimmt, von großer Bedeutung.

670

In diesem Zusammenhang liegt der Fokus oft auf der vorhandenen Finanzierungsrichtlinie des Konzerns. Diese regelt das Zusammenspiel zwischen zentraler Finanzsteuerung bei der Konzernobergesellschaft und den Finanzierungsgesellschaften in der Gruppe. Die Finanzverwaltung leitet bei deutschen Konzernen daraus gerne ab, dass alle relevanten Entscheidungen vom Konzern vorgegeben sind. Dabei wird aber übersehen, dass dies bei den zahlreichen Finanztransaktionen im Konzern nicht der Wahrheit entsprechen kann, denn sonst hätte der Konzern diese Aufgabe gar nicht an ein Treasury abgegeben. Konzernrichtlinien, die nur einen allgemeinen Rahmen für die Risikokontrolle vorgeben, führen nicht dazu, dass die Konzernzentrale die tatsächliche Entscheidungsfunktion ausübt. Schließlich formuliert Tz. 1.76 der OECD-Richtlinien unzweideutig, dass „der allgemeine Prozess der Aufstellung von Regeln“ nicht als Entscheidung über die Übernahme, Abgabe, Ablehnung oder Verringerung eines konkreten Risikos dienen kann. Dies macht die Analyse, ob ein Treasury als funktions- und risikoarm gelten kann, sehr viel komplexer, als die Finanzverwaltung dies suggeriert. In den meisten Fällen wird der Konzern seine Geschäftsverteilung so regeln, dass die Konzernobergesellschaft die Strategie und den Handlungsrahmen eines Treasuries nur allgemein regeln, während viele Schlüsselfunktionen und die tatsächliche Risikokontrolle beim Treasury selbst liegt. Die Fiktion einer grundsätzlich risikoarmen Finanzdrehscheibe im Konzern und die damit verbundene Notwendigkeit eines Gegenbeweises durch den Steuerpflichtigen ist vor diesem Hintergrund äußerst kritisch zu betrachten.

671

Im Einklang mit der BFH-Rechtsprechung führen die Verwaltungsgrundsätze 2024 weiter aus, dass bei Auseinanderfallen der tatsächlichen Darlehensvergabe mit der Ausübung der Risikokontrollfunktion eine weitere Transaktion zwischen Treasury und der Gesellschaft vorliegt, die diese tatsächliche Risikokontrolle übernimmt. Für die Beurteilung soll dazu das mit der Kapitalüberlassung tatsächlich S. 206getragene Risiko maßgeblich sein. Entsprechend wäre dann für diese fiktive Transaktion auch eine Vergütung zuzuordnen. Die Funktions- und Risikoanalyse kann folglich dazu führen, dass die Gewinne aus der Finanzierungstätigkeit nicht (bzw. nicht vollständig) der funktionsarmen Finanzierungsgesellschaft, sondern der tatsächlich risikotragenden Konzerngesellschaft zugeordnet werden müssen (im Allgemeinen der Konzernmutter). Damit wäre in jedem Fall zu prüfen, welche Transaktionen die Finanzierungsgesellschaft mit der Gesellschaft aufweist, die die tatsächliche Risikokontrolle ausübt.

672

Sollte die tatsächlich ausgeübte Risikokontrolle bei einer inländischen Gesellschaft liegen, so ist dieser gemäß Rn. 3.147 grundsätzlich die Differenz zwischen fremdüblichem und risikolosem Zins zuzuordnen. Tatsächlich enthält § 1 Abs. 3e S. 2 AStG jedoch keinerlei Hinweis auf die Fiktion einer zusätzlichen Dienstleistungstransaktion zwischen Finanzierungsgesellschaft und der Gesellschaft, die die Risikokontrolle ausübt. Für eine Korrektur zugunsten einer im Inland ausgeübten Risikokontrollfunktion existiert somit keine gesetzliche Grundlage. In jedem Fall führt diese fiktive Anpassung in ihrer Allgemeinheit zu weit und es obliegt zum wiederholten Male dem Steuerpflichtigen, den nötigen Gegenbeweis zu führen. Dementsprechend erfolgt wohl auch der Verweis auf die zugehörige Dokumentationsverpflichtung nach § 90 Abs. 3 AO. Wie gerade dargelegt, entsprechen die pauschalen Festlegungen der Finanzverwaltung nicht der Realität im Konzern. Einer einseitigen, pauschalen Auslegung ist also entschieden entgegenzutreten.

673

Im Ergebnis folgt aus dem BFH-Urteil vom 18.5.2021 - I R 4/17, dass für die Zinshöhe zunächst die Marktverhältnisse und damit der Preisvergleich (wenn möglich) entscheidend sind. Erst in einem zweiten Schritt muss ggf. nach der vorliegenden Aufteilung von Funktionen und Risiken in der Finanzierungsfunktion des Konzerns der Zinsertrag fremdüblich zugeordnet werden. Mit anderen Worten: Bei einem Auseinanderfallen von Darlehensvergabe und Ausüben der Risikokontrollfunktion ist zu prüfen, ob und wie die Ausübung der Risikokontrolle zur vergüten ist. Hier haben sich die Verwaltungsgrundsätze seit ihrer Neufassung von 2021 den OECD-Richtlinien deutlich angenähert. Zu kritisieren bleiben allerdings die vielen pauschalen Vorfestlegungen der Finanzverwaltung in dieser Randnummer, da sie dem Steuerpflichtigen in vielen Teilaspekten die Gegenbeweisführung auferlegen.

Schwierig wird es aus Sicht der deutschen Finanzverwaltung nur, wenn sowohl der Darlehensgeber als auch die Gesellschaft, die die Risikokontrolle ausübt, im Ausland ansässig sind. Hierzu erfolgt der Verweis auf eine ggf. notwendige HinS. 207zurechnungsbesteuerung, bzw. dass der Informationsaustausch im Rahmen der internationalen Verwaltungszusammenarbeit (BMF v. 17.8.2017 - BStBl. I 2017, 1228) zu nutzen ist.

674-675

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.148

676

In Rn. 3.148 setzt die Finanzverwaltung die Ausführungen zum Risikokontrollansatz der vorhergehenden Randnummer noch einmal ins Verhältnis zur gesetzlichen Regelung des § 1 Abs. 3e AStG. Die im Gesetz genannten Tätigkeiten einer Finanzierungsgesellschaft gelten grundsätzlich als funktions- und risikoarm. Vermutlich will die Finanzverwaltung hier der Auslegung entgegentreten, dass der im Gesetz vorgesehene Gegenbeweis durch die Verwaltungsgrundsätze 2024 zu stark ausgehöhlt wird. Die Formulierungen in Rn. 3.147 stellen jedoch für den Steuerpflichtigen keine Erleichterung dar und geben auch keinen weiteren Anhaltspunkt, wie der Gegenbeweis zu führen ist. Maßgeblich bleibt für jeden einzelnen Punkt (ob es um Substanz, übernommene Schlüsselfunktionen oder Risikokontrolle geht) eine geeignete Funktions- und Risikoanalyse. So ist wohl auch der explizite Hinweis auf den § 1 Abs. 3 AStG (d.h. die Funktions- und Risikoanalyse) zu verstehen. Konsequenterweise sollten Steuerpflichtige insbesondere prüfen, ob sie sich im Konzern nicht zu sehr auf die vorhandenen Richtlinien bzw. die auch für andere Zwecke notwendigen Substanznachweise verlassen. Die Betriebsprüfung wird hier im Zweifel vermutlich auf mehr Details bestehen.

677

Auch in dieser Randnummer suchen die Verwaltungsgrundsätze 2024 den engen Schulterschluss mit den OECD-Richtlinien 2022. So findet sich der hier verwendete Wortlaut, dass Treasuries in der Regel „Unterstützungsfunktionen“ für den Konzern leisten, auch in Tz. 10.45 der OECD-Richtlinien. Dies unterstellt, dass der Konzern sein eigentliches Geschäft nicht auf Finanzmärkten ausübt. Etwas anderes soll folglich nur gelten, wenn eine Finanzierungsfunktion Kernbestandteil der Wertschöpfung im Konzern ist (also in einer grenzüberschreitend tätigen Bank bzw. einer Versicherung - Tz. 10.47 der OECD-Richtlinien). Wie in den Anmerkungen zu Rn. 3.147 dargelegt, sollte der Steuerpflichtige jedoch im Zweifel auf seiner eigenen Funktions- und Risikoanalyse bestehen, wenn sich in der eigenen Unternehmensgruppe (z.B. bei dezentraler Geschäftsstrategie oder bei Vorliegen verschiedener Geschäftsfelder in Teilkonzernen) die Verhältnisse anders darstellen und die Risikokontrollfunktion abweichend von der Gesetzesfiktion ausgeübt wird.

Zu Rn. 3.149

678

An dieser Stelle widmen sich die Verwaltungsgrundsätze wieder der schwierigen Thematik, ob die Regelungen der § 1 Abs. 3d und 3e AStG für In- und OutS. 208bound-Fälle gleichermaßen gelten, wie es der Fremdvergleichsgrundsatz eigentlich verlangen würde. So stellt die Finanzverwaltung klar, dass auch die Betriebsprüfung den Nachweis erbringen kann, dass es sich bei einer inländischen Finanzierungsgesellschaft nicht um eine funktions- und risikoarme Funktion handelt. Ein Automatismus, dass ein in Deutschland operierendes Treasury grundsätzlich eine reine Service-Funktion ausübt, besteht also nicht. Naturgemäß bleibt die allgemeine Dokumentationspflicht des Steuerpflichtigen nach § 90 Abs. 3 AO davon unberührt.

679

Der durch die Betriebsprüfung zu führende Nachweis unterliegt denselben Voraussetzungen wie der des Steuerpflichtigen, was nur konsequent ist. Für einen Prüfer soll hier die „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ der Maßstab für die Nachweispflicht sein, der schon in Rn. 3.129 erläutert wird („substantiierte und schlüssige Darlegung“). Umgekehrt sollte dies dann auch für den Steuerpflichtigen gelten, wenn er den entsprechenden Nachweis per Funktions- und Risikoanalyse für die ausländische Finanzierungsgesellschaft führt. Etwas anderes kann nicht gemeint sein, auch wenn sich die neuen Verwaltungsgrundsätze in den Randnummern davor dazu ausschweigen.

680

Ein einfaches Beispiel kann die Schwierigkeiten beim anzulegenden Fremdvergleichsmaßstab für Finanztransaktionen im Konzern verdeutlichen. Anhand der in Rn. 3.149 angeführten inländischen Finanzierungsgesellschaft soll erläutert werden, dass der Steuerpflichtige vor größeren Problemen bei der „Auswahl“ eines fremdüblichen Zinses stehen kann.

Eine inländische Finanzierungsgesellschaft soll ein Darlehen an eine ausländische Konzerntochter in einem Land mit erhöhtem Risiko vergeben. Nach den Regeln der Rn. 3.132-3.146 der Verwaltungsgrundsätze käme je nach zugewiesener Bonität der ausländischen Tochtergesellschaft ein hoher Zins (z.B. 8 % - bei AnwenS. 209dung einer stand-alone Bonität ausgehend von der BFH-Rechtsprechung) oder ein mittlerer Zinssatz (z.B. 5 %) zur Anwendung, wenn das Konzern-Rating maßgeblich ist (wie in § 1 Abs. 3d AStG vorgesehen). Ohne Gegenbeweis ergibt sich jedoch aus § 1 Abs. 3e AStG (den Rn. 3.147f. folgend), dass die Finanzierungsgesellschaft als risikoarm gilt. Wenn es im Ausland also vergleichbare Regelungen gäbe, würde der inländischen Finanzierungsgesellschaft lediglich eine risikolose Rendite (z.B. 2,5 %) zustehen. Die Gefahr besteht also, dass im Ausland ein Zins von 5 oder 8 % nicht der dortigen Auslegung des Fremdvergleichs entspricht. Zu beachten ist in diesem Fall, dass die Regelungen des § 1 Abs. 3d AStG zur Bonitätsanalyse nicht einschlägig sind, da es sich um eine Outbound-Finanzierung handelt und kein Raum für eine Korrektur von Zinsaufwand in Deutschland bleibt.

Gleichwohl ist anzunehmen, dass die Finanzverwaltung hier mehr als die risikolose Rendite von 2,5 % erwarten wird. Ggf. wird der höhere Zins aufgrund der Risikokontrollfunktion der M-AG zugesprochen. Sollte die M-AG (in Abwandlung des Beispiels) allerdings im Ausland ansässig sein, bleibt der Finanzverwaltung nur die Möglichkeit selbst den Nachweis zu führen, dass das inländische Treasury nicht als risikoarm zu klassifizieren ist, um im Inland einen höheren Zinsertrag zuordnen zu können. Das Beispiel lässt sich beliebig verkomplizieren bzw. auf eine ausländische Finanzierungsgesellschaft abwandeln. Bei den zahlreichen Möglichkeiten der Fremdkapitalaufnahme in Großkonzernen kann es folglich schnell unklar werden, welcher Zinssatz in welcher In- oder Outbound-Konstellation für beide beteiligten Finanzverwaltungen als fremdüblich gelten soll. Der Steuerpflichtige ist angehalten, durch sorgfältige Dokumentation eine Basis für die Überlegungen zum Fremdvergleich zu legen. Es bleibt zu hoffen, dass die beteiligten Finanzverwaltungen dabei im Blick haben, dass es immer auch eine andere Seite der Transaktion gibt.

681-682

Einstweilen frei.

J.5 Vergütung für eine erhöhte Kreditwürdigkeit

Zu Rn. 3.150

682

Ausführlich widmen sich die Verwaltungsgrundsätze der Frage der Vergütung für eine erhöhte Kreditwürdigkeit von Konzerngesellschaften. Hierbei hat die Finanzverwaltung jede Art von Verpflichtung einer Gesellschaft (im Allgemeinen der Konzernmutter) gegenüber Dritten auf den Finanzmärkten im Blick. Explizit werden hier u.a. Garantien, Bürgschaften und harte Patronatserklärungen genannt. Bei nachgewiesener erhöhter Kreditwürdigkeit hat derjenige, der daraus einen Vorteil hat, diesen Vorteil demjenigen, der die Verpflichtung eingeht, fremdüblich zu vergüten. Fraglich ist, warum hier eine „nachgewiesene“ erhöhte Kreditwürdigkeit erwähnt wird. Ob sich der Nachweis aus der Dokumentation des Steuerpflichtigen ergibt oder ein Nachweis auch ohne Dokumentation beigebracht werden kann, bleibt offen. Vermutlich ist aber Ersteres gemeint. Auch der Nachweis, dass der verpflichtete Unternehmensteil tatsächlich eine Risikoposition trägt, wird Aufgabe der Verrechnungspreisdokumentation sein. Was das in der Praxis bedeuten soll, bleibt allerdings leider offen, wenn Verträge mit fremden Dritten S. 210auf dem Kapitalmarkt allein dafür nicht ausreichen. Schließlich kann der Nachweis nur positiv sein, wenn die Konzernmutter tatsächlich bei einem Ausfall für den Vorteilsnehmer im Konzern einspringt (vgl. dazu die Fußnote in Rz. 618 sowie die Fallbeispiele in Schaden /Käshammer , IStR 2022, 1). Ansonsten bleibt die Abgrenzung zum Konzernrückhalt ggf. lückenhaft. Ohne dies ausdrücklich anzuführen, werden hier dieselben Überlegungen anwendbar sein, die schon im Abschnitt über die generelle Darlehensvergabe in den Rn. 3.123 ff. der Verwaltungsgrundsätze maßgeblich waren.

683

Auch die OECD führt an, dass der Vorteil aus dem Vorliegen einer vertraglichen Garantie grundsätzlich vergütungsfähig ist. Hier wird allerdings schon von Anfang an auf die notwendige Einzelfallanalyse verwiesen (vgl. OECD-Richtlinien 2022, Tz. 10.159). Abgegrenzt wird dabei explizit, dass der Vorteil aus der bloßen Konzernzugehörigkeit (d.h. der Konzernrückhalt) nicht vergütungsfähig ist (Tz. 10.162 ff.). Dass ein Verweis hierzu in den Verwaltungsgrundsätzen fehlt - gerade da zum Konzernrückhalt in Rn. 3.138 ausführlich Stellung genommen wird - ist misslich aus Sicht des Anwenders. Bei Vorliegen eines höheren Kreditratings des Garantiegebers im Vergleich zum Darlehensnehmer im Konzern muss jedoch von einem Vorteil ausgegangen werden. Allerdings lässt die OECD auch die Möglichkeit zu, dass eine Garantie im Einzelfall keinen Vorteil für den Darlehensnehmer darstellt (Tz. 10.160), vielmehr also der generelle Effekt der Konzernzugehörigkeit für eine höhere Kreditwürdigkeit ausreicht. Der Nachweis dafür wird dann wieder Aufgabe der Verrechnungspreisdokumentation sein.

684

Hinsichtlich der Höhe der Vergütung (d.h. der Garantiegebühr) hält die Finanzverwaltung die Differenz zwischen „den Bedingungen für die multinationale Unternehmensgruppe als solche und den Bedingungen für das die Verpflichtung übernehmende Unternehmen“ für fremdüblich. Hier ist wohl die Zinsdifferenz bzw. Zinsersparnis aus der erhöhten Kreditwürdigkeit gemeint, was aber aus dem Wortlaut nicht unmittelbar hervorgeht. Die maximale Garantiegebühr entspräche dann der vollen Zinsersparnis (also in einem einfachen Fall mit einem Darlehenszins von 3 % mit Garantie und einem Zins von 6 % ohne Garantie einer Garantiegebühr von 3 %). Ob dies als fremdüblich gelten kann, muss jedoch bezweifelt werden. Vor dem Hintergrund, dass der BFH in seinen aktuellen Urteilen die Verbundenheit „wegdenkt“ (vgl. Rz. 649), würde ein fremder Dritter nicht autoS. 211matisch den vollen Vorteil aus der externen Garantie bezahlen. Hier kämen dann Erwägungen wie z.B. Verhandlungsmacht und vorhandene Handlungsoptionen wieder ins Spiel. Alternativ kann man sich an fremdüblichen Avalprovisionen für Bankbürgschaften orientieren, für die im Allgemeinen Marktdaten vorliegen. Für diese Art des Fremdvergleichs würden die bereits dargelegten BFH-Urteile v. 18.5.2021 mit ihrer Betonung des Vorrangs der Preisvergleichsmethode sprechen.

685

Kapitel D.2 der OECD-Richtlinien (Tz. 10.169 ff.) befasst sich deutlich ausführlicher mit der Garantiegebühr der Höhe nach. Da sich die Verwaltungsgrundsätze zur Methodik des Preisvergleichs mit Ausnahme des Verweises auf die Zinsdifferenz nicht äußern, muss auch hier davon ausgegangen werden, dass die OECD-Ausführungen gelten. Neben dem direkten Preisvergleich werden vor allem die Zinsdifferenz („yield approach“) und eine kostenbasierte Methodik erläutert. Wie in der vorherigen Rn. angemerkt, kann aus der Zinsdifferenz eine Obergrenze für die Garantiegebühr abgeleitet werden. Ob diese jedoch tatsächlich erreicht werden kann, bleibt lt. OECD offen (Tz. 10.177). Das GE-Capital Urteil aus Kanada z.B. leitet aus der Zinsdifferenz recht differenziert den fremdüblichen Zins ab, der jedoch eher in der Mitte der vollen Zinsdifferenz liegt. Beim kostenbasierten Ansatz wird auf die Kosten des Garantiegebers abgestellt, die sich letztlich aus dem Ausfallrisiko ergeben. Hierfür können ggf. die credit default swaps eines vergleichbaren Konzerns herangezogen werden, die auf den Finanzmärkten frei gehandelt werden.

686

Problematisch bei der Bestimmung einer Vergütung für die Garantie im Sinne der Verwaltungsgrundsätze sind allerdings Teile der Ausführungen im BFH-Urt. v. 18.5.2021 - I R 4/17. Hier hat der BFH in seiner Urteilsbegründung festgehalten (Rz. 52), dass eine finanzielle Unterstützung der Konzernspitze (also eine Garantie) keinen Einfluss auf eine konkrete Darlehensbeziehung zwischen Treasury und Darlehensnehmer im Konzern hat. Die Verrechnung einer Garantiegebühr an den Darlehensnehmer scheidet damit aus, höchstens gegenüber der Finanzierungsgesellschaft könnte die Garantiegebühr angemessen sein. Dies wird in der neugefassten Rn. 3.147 zum Risikokontrollansatz auch berücksichtigt, in der Rn. 3.150 scheint das BFH-Urteil jedoch nicht ausreichend reflektiert. Dagegen kann die Verrechnung einer Garantiegebühr nach Rn. 3.145 unterbleiben, wenn im Konzern einheitlich das Gruppen-Rating zur Anwendung kommt.

687-689

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.151

690

Rn. 3.151 der Verwaltungsgrundsätze berücksichtigt die mögliche individuelle Rechtfertigung von vom Fremdvergleich abweichenden Vereinbarungen aus der S. 212EuGH-Rechtsprechung in Sachen Hornbach. In diesem Urteil formulierte der EuGH explizit wie folgt: „... wirtschaftliche Gründe [könnten] die Überlassung von Kapital durch die Muttergesellschaft unter nicht fremdüblichen Bedingungen rechtfertigen“ (Rz. 54). Damit muss bei Prüfung der Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs, die bei Regelungen wie dem § 1 AStG per ständiger EuGH-Rechtsprechung erforderlich ist, auch die Möglichkeit des Steuerpflichtigen seine Position zu rechtfertigen, im Vordergrund stehen. So gehen Cloer /Hagemann in ihren Anmerkungen zum Urteil davon aus, dass der Fremdvergleichsgrundsatz künftig immer verbunden mit einer Möglichkeit zur Exkulpation betrachtet werden muss.

691

Die Finanzverwaltung unterstellt als Folge aus dem Urteil einen nicht-verrechenbaren Gesellschafterbeitrag nach Rn. 3.69 der Verwaltungsgrundsätze, wenn der Darlehensnehmer durch die Garantie gegenüber einem Dritten überhaupt erst in die Lage versetzt wird, Kapital aufnehmen zu können. Nach Ansicht des EuGH-Urteils ist eine Korrektur gem. § 1 AStG nur mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar, wenn der Steuerpflichtige zumindest die Möglichkeit hat nachzuweisen, dass es aufgrund der Stellung als Gesellschafter wirtschaftliche Gründe für die Vereinbarung nicht fremdüblicher Bedingungen mit einer verbundenen Gesellschaft gibt (d.h. eine Art Motivtest). Das Urteil geht dabei weniger auf die Vergleichbarkeit von innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Transaktionen ein, sondern äußert sich direkt zur Rechtfertigungsprüfung bzw. deren Verhältnismäßigkeit. Die Vermeidung der Steuerumgehung als Rechtfertigung für den Eingriff des § 1 AStG gegen die Niederlassungsfreiheit (grundlegend bejaht in der Rechtssache SGI) ist nach diesem Urteil mit einer Nachweismöglichkeit von wirtschaftlichen Gründen für die gewählte Transaktion (hier die unterbliebene Verrechnung einer Garantiegebühr) verbunden. Mit anderen Worten tritt die angemessene Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse als Eingriffsgrund zurück, wenn der Steuerpflichtige wirtschaftliche Gründe für die Minderung der Besteuerungsgrundlage vorweist.

692

Der Frage, was der Steuerpflichtige als wirtschaftlichen Grund für eine Abweichung vom Fremdvergleich anführen kann, sind im Urteil keine Grenzen gesetzt. Der EuGH führt dazu aus (Rz. 54): „Ist die Tochtergesellschaft für die Erweiterung ihres Geschäftsbetriebs auf die Zuführung von Kapital angewiesen, weil sie über kein ausreichendes Eigenkapital verfügt, so können wirtschaftliche Gründe die Überlassung von Kapital durch die Muttergesellschaft unter nicht fremdüblichen Bedingungen rechtfertigen.“ Als wirtschaftlichen Grund lässt das Urteil insbesondere auch die Erwartung künftiger (ggf. steuerfreier) Gewinnausschüttungen des durch die Garantie Bevorteilten gelten (Rz. 56). Das BMF ist einer weiten AusS. 213legung der wirtschaftlichen Gründe zunächst durch das Schreiben v. 6.12.2018 entgegengetreten, in dem es die Anführung wirtschaftlicher Gründe auf Sanierungsfälle innerhalb der EU bzw. des EWR einschränkt. Die Verwaltungsgrundsätze dehnen die Anführung wirtschaftlicher Gründe nun auf den allgemeinen Fremdvergleichsgrundsatz aus, wenn die verbundene Gesellschaft (in der Regel ein Treasury) nur so überhaupt ihrer Funktion (namentlich der Aufnahme von Fremdmitteln auf den Kapitalmärkten) nachkommen kann. Wenn eine Garantie also als eigenkapitalersetzend gelten und der Steuerpflichtige wirtschaftliche Gründe dafür geltend machen kann, ist die Verrechnung einer Gebühr nicht notwendig, da die Garantie als Gesellschafterbeitrag gilt. Dies liegt auf der Linie früherer BFH-Entscheidungen. Gleichzeitig ergibt sich aus dieser Regelung eine gewisse Abmilderung bei der Anwendung des § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 1b AStG, der alle Geschäftsbeziehungen zwischen verbundenen Unternehmen dem § 1 Abs. 1 AStG unterwirft, „... denen keine gesellschaftsrechtliche Vereinbarung zugrunde liegt.“ Durch die Einführung des § 1 Abs. 4 AStG mit Gesetz vom 22.12.2014 (BGBl. I 2417) hat die Finanzverwaltung den nicht-entgeltpflichtigen Gesellschafterbeitrag maximal eingeschränkt. Die Verwaltungsgrundsätze lassen nun in Rn. 3.151 zumindest eine gewisse Erleichterung für eine eigenkapitalersetzende Unterstützung durch den Gesellschafter zu.

693

Während die Erweiterung der Anwendung des ‚Hornbach‘-Urteils begrüßenswert ist, wären an dieser Stelle jedoch Beispiele für wirtschaftliche Gründe hilfreich gewesen. In seiner Folgeentscheidung hat sich das FG Rheinland-Pfalz (Urteil v. 16.8.2023, 1 K 1472/13 - Revision zugelassen) mit dem Erfordernis der wirtschaftlichen Gründe auseinandergesetzt. Das Urteil stellt dabei klar, dass wirtschaftliche Gründe im Sinne des EuGH-Urteils außersteuerliche Gründe sind. Der Steuerpflichtige muss demnach nachweisen, dass bei Abweichen vom Fremdvergleich wirtschaftliche Vorteile vorliegen, die nicht auf die Erlangung eines Steuervorteils abzielen. Daher kommen auch Gründe in Betracht, die sich aus einem Konzernverbund ergeben. Gleichwohl kann eine Einkünftekorrektur nach § 1 AStG gemäß dem FG-Urteil trotz Vorliegen wirtschaftlicher Gründe in Betracht kommen.

Auch das jüngst ergangene Urteil des FG Saarland v. 25.9.2024 (1 K 1258/18 - Revision anhängig unter I R 23/24) lässt wirtschaftliche Gründe für einen Verstoß gegen den Fremdvergleich nach § 1 AStG a.F. zu. Im vorliegenden Fall hat der Steuerpflichtige seinem verbundenen Lohnfertiger in Rumänien ein unverzinsliches und unbesichertes Darlehen zum Geschäftsaufbau zur Verfügung gestellt. Diese Kapitalzuführung erfolgte im wirtschaftlichen Eigeninteresse der Muttergesellschaft, um eine exklusive Produktionskapazität sicherzustellen und zielte nicht auf einen Steuervorteil ab. Gemäß dem FG-Urteil hat der Steuerpflichtige damit die wirtschaftlichen Gründe nachvollziehbar dargelegt.

Die von den FG-Urteilen getroffene Auslegung wirtschaftlicher Gründe ist aus Praxissicht zu begrüßen, da sie betriebswirtschaftliche Überlegungen in den MitS. 214telpunkt stellt. Wie eine (auf dem Fremdvergleich beruhende) Korrektur nach § 1 AStG aussehen soll, wenn die Transaktion gerade vom Fremdvergleich abweicht, wird in Zukunft jedoch Fragen aufwerfen. Weiterhin ist an dieser Stelle kritisch anzumerken, dass die Anwendung wirtschaftlicher Gründe auf EU/EWR-Fälle begrenzt bleibt. Der Fremdvergleichsgrundsatz, der von der Finanzverwaltung in den neu gefassten Verwaltungsgrundsätzen konsequent in einem OECD-Kontext angewandt werden soll, gilt über Art. 9 OECD-MA weltweit. Die OECD-Richtlinien 2022 sind als Anlage Teil der Verwaltungsgrundsätze. Folglich ist die Einschränkung auf EU/EWR-Fälle - obwohl europarechtlich erklärbar - ein Bruch mit der in Rn. 3.121 postulierten Anwendung der OECD-Richtlinien, zumal wirtschaftliche Gründe in jedem Kontext vorliegen können.

694

Die Diskussion zu den wirtschaftlichen Gründen wird in Betriebsprüfungen auch künftig nicht einfacher werden, da auch höchstrichterlich nicht abschließend geklärt ist, welche wirtschaftlichen Gründe für ein Abweichen vom Fremdvergleich legitim sein können. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht kürzlich erneut den BFH gerügt, in dem es eine Nicht-Vorlage an den EuGH als verfassungswidrig eingestuft hat (BVerfG v. 8.11.2023 - 2 BvR 1079/20). Im zugrunde liegenden Urteil v. 14.8.2019 - I R 34/18 hat der BFH eine Einkünftekorrektur vorgenommen, die nach Auffassung des Senats im Einklang mit Unionsrecht steht. Die Verfassungsbeschwerde des Steuerpflichtigen gegen die fehlende Vorlage an den EuGH hatte jedoch Erfolg. Zu Unrecht hatte der BFH angenommen, dass die Entscheidung Hornbach bereits eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH darstelle (acte eclaire) bzw. die Rechtslage so offenkundig ist, dass kein Raum für vernünftige Zweifel besteht (acte clair). Eine weitere gerichtliche Klärung zu wirtschaftlichen Gründen bleibt folglich abzuwarten.

695-696

Einstweilen frei.

J.6 Cash Pool als Finanzierungsbeziehung innerhalb einer multinationalen Unternehmensgruppe

Zu Rn. 3.152

697

In Abschnitt J.3 der Verwaltungsgrundsätze erfolgen Ausführungen zur Anwendung des Fremdvergleichs bei Konzern Cash Pools. Cash Pools dienen der Bündelung und dem Management der (kurzfristigen) Liquidität einer Unternehmensgruppe. Durch Zentralisierung der Liquidität soll dabei generell der Bedarf der Außenfinanzierung reduziert werden (bzw. bei Liquiditätsüberschuss ein höherer Zinsertrag erzielt werden). Zudem werden durch einen Cash Pool in der Regel Transaktionskosten der Finanzierung reduziert.

Zu unterscheiden ist dabei der physische vom virtuellen oder notional Cash Pool. Beim physischen Cash Pool werden die Liquiditätssalden der Teilnehmer tatsächlich auf ein zentrales Masterkonto beim Cash Pool Führer (i.A. eine Treasury-Gesellschaft) übertragen. Bei positivem Saldo wird also Liquidität von der Gesellschaft an den Cash Pool abgeführt, bei negativem Saldo Liquidität vom Cash Pool Führer ausgeglichen. In der Regel kommt dabei ein sog. Zero-Balancing zur Anwendung, also eine tatsächliche Nullstellung der Salden am Ende jedes GeschäftsS. 215tages. Im Fall eines notional Cash Pools werden dagegen die Liquiditätssalden nur virtuell auf dem Masterkonto gespiegelt. Die Gesellschaft, die als Cash Pool-Führer agiert, tritt dann im Auftrag nach außen gegenüber einer externen Bank als Handelspartner für den kurzfristigen Finanzierungsbedarf der Unternehmensgruppe auf (ganzheitlich oder für eine bestimmte Region/Währung). Anlage 2 zu den Verwaltungsgrundsätzen enthält eine entsprechende Definition von Cash Pool und Cash Pool-Führer.

698

Wie schon in Rn. 3.148 geht die Finanzverwaltung auch hier davon aus, dass der Cash Pool-Führer grundsätzlich nur eine funktions- und risikoarme Tätigkeit ausübt und dafür eine kostenbasierte Vergütung angemessen sein soll. Entsprechend schafft auch für diesen Abschnitt der neue § 1 Abs. 3e AStG die gesetzliche Grundlage. Im Unterschied zur Vergütung risikoarmer Treasury-Funktionen in Rn. 3.148 soll hier konkret ein Kostenaufschlag zwischen 5 und 10 % auf die direkten Kosten (ohne Berücksichtigung der Finanzierungskosten) als fremdüblich akzeptiert werden. Im Einzelfall soll das individuelle Funktions- und Risikoprofil für die Bestimmung einer fremdüblichen Vergütung maßgeblich sein. Hintergrund für die Qualifizierung als Dienstleister wird dabei implizit die Annahme sein, dass Risiken, die der Cash Pool-Führer im Außenverhältnis auf sich vereint, eigentlich gemeinschaftlich im Cash Pool-Verbund getragen werden. Der gleiche Gedanke zur Vergütung der Tätigkeit eines Cash Pool-Führers findet sich auch in den OECD-Richtlinien. Zentral wird hier allerdings zusätzlich die Risikokontrollfunktion des Cash Pool-Führers über Liquiditäts- und Kreditrisiko in den Mittelpunkt gestellt (Tz. 10.126). In einer die Komplexität verkürzenden Darstellung verweisen die Verwaltungsgrundsätze hier direkt auf die Tz. 10.130 und damit eine kostenbasierte Vergütung für die Routine-Kontrollfunktion. Wie auch schon in anderen Abschnitten lassen allerdings die Ausführungen der OECD mehr Raum für die individuelle Analyse des Fremdvergleichs, so dass man nicht fast zwangsläufig bei einer kostenbasierten Vergütung landet. Vielmehr werden die Schritte einer sorgfältigen Analyse dargelegt, die auch für deutsche Zwecke die Regel sein sollte.

699

Abweichend von der Meinung der Finanzverwaltung entsteht beim Cash Pool-Führer im Standard-Verrechnungspreismodell rein ökonomisch üblicherweise zunächst ein Koordinationsgewinn, der sich aus der Differenz zwischen Sollzinsen für Ausleihungen und den (in der Regel niedrigeren) Habenzinsen für Anlagen der Teilnehmer ergibt. Dies folgt aus der Tatsache, dass ein Cash Pool-Führer zunächst eine bankenähnliche Funktion ausübt und der Spread zwischen Soll- und S. 216Habenzins bei ihm anfällt. Fremdübliche Soll- und Habenzinsen werden dabei typischerweise über einen externen Preisvergleich oder über Zins-Benchmarking-Methoden ermittelt. Scholz /Wehke /Busch folgern daraus, dass bei nachgewiesener Fremdüblichkeit der verrechneten Soll- und Habenzinsen für die Cash Pool-Teilnehmer als logische Konsequenz auch der Gewinn des Cash Pool-Führers - als resultierendes Residuum - fremdüblich sein muss. Diese Zurechnung scheint ökonomisch nur konsequent, wird aber von Finanzverwaltungen weltweit in der Regel abgelehnt. Interessanterweise taucht der Begriff des Koordinationsgewinns in den Verwaltungsgrundsätzen gar nicht auf. In jedem Fall sollte einem Cash Pool-Führer jedoch zumindest ein Teil des Koordinationsgewinns zustehen, wenn er größere Risiken als die Cash Pool-Teilnehmer trägt. Dies folgt auch aus dem Verweis der Verwaltungsgrundsätze auf das Funktions- und Risikoprofil im individuellen Fall.

700

Im Gegensatz zu anderen Fragen der Konzernfinanzierung werden Cash Pool-Fälle nur selten vor Gericht verhandelt und dann steht in der Regel die fremdübliche Gewinnaufteilung nicht im Vordergrund. Die Diskussion um Cash Pools existiert jedoch schon recht lange. Betriebsprüfungen haben Cash Pool-Sachverhalte in der Vergangenheit oft aufgegriffen und haben - je nachdem, ob es sich um einen Inbound- oder Outbound-Fall handelt - einen konsequent pro-fiskalischen Ansatz gewählt. Tatsächlich greift wohl in der Praxis eine bloße Reduktion des Cash Pool-Führers auf eine reine Tätigkeit als Dienstleister zu kurz. Nur im Ausnahmefall wird die Gesellschaft, die die Cash Pool-Leitung innehat, als reiner Durchleiter an die externen Bankenpartner des Konzerns fungieren. Gleichzeitig wird ein Cash Pool-Führer am anderen Ende der Skala allerdings auch nur in den seltensten Fällen die Leistungen einer Bank erbringen (und die zugehörigen Risiken vollumfänglich tragen).

701

Leider driftet die Diskussion in der Betriebsprüfung schnell in die beiden Extremfälle ab. Eine differenziertere Diskussion muss vor allem auf die Risiken des Cash Pool-Führers (i.A. das Ausfallrisiko eines der Teilnehmer) fokussieren. In der Praxis lassen sich viele Mischformen finden, die bei der Anwendung des Fremdvergleichs auch tatsächlich analysiert werden sollten. Zum einen ist für das Risiko des Cash Pool-Führers auch dessen eigene Kapitalausstattung entscheidend. Wenn das Treasury eines Konzerns neben seinen allgemeinen Finanzierungsfunktionen S. 217auch noch einen Cash Pool leitet, wird die Kapitalausstattung (insbesondere bei direkter Teilnahme an den weltweiten Kapitalmärkten) deutlich höher sein als bei alleiniger Funktion als Cash Pool-Führer. Dies erhöht die Risikotragfähigkeit auch für den Cash Pool. Wie der Cash Pool in die Refinanzierungsplanung des Treasury eingeht, wird ebenfalls eine individuelle Analyse erforderlich machen. Zudem kann derselbe Cash Pool-Führer mehrere Pools (z.B. für verschiedene Währungen) verwalten, die unterschiedliche Funktions- und Risikoprofile aufweisen. Eine vollständige Abtrennung des Risikoprofils im individuellen Cash Pool kann folglich im Einzelfall schwer sein, wenn der Cash Pool-Führer mehrere Funktionen ausübt. Im Gegensatz zu den Verwaltungsgrundsätzen stellen die OECD-Richtlinien in Tz. 10.115 folglich zu Recht die sachgerechte Abgrenzung der Cash Pool Transaktionen in den Vordergrund. Verbunden ist damit explizit das Eingeständnis, dass der Fremdvergleich bei Cash Pools an seine Grenzen stößt, da Cash Pools zwischen unverbundenen Unternehmen praktisch nicht existieren, es sei denn der Cash Pool ähnelt in Funktionen und Risiken einer Bank. Folglich kann dem Steuerpflichtigen nur geraten werden, rechtzeitig durch geeignete Dokumentation der Risikoallokation im Cash Pool die Grundlage für die Diskussion mit den Finanzverwaltungen im In- und Ausland zu legen.

Zu Rn. 3.153

702

Im Folgenden beschäftigen sich die Verwaltungsgrundsätze mit einzelnen Aspekten von Cash Pools. Zunächst sollen die Kosten des Cash Pools an alle Teilnehmer auf Basis der Anzahl der Teilnehmer verteilt werden. Warum diese einfache Allokation der Kosten fremdüblich sein soll, wird nicht erläutert und erschließt sich dem Anwender auch nicht. Zum einen muss dem schon widersprochen werden, weil damit implizit wieder die Grundannahme im Raum steht, der Cash Pool-Führer sei nur ein Durchleiter an eine externe Bank. Zum anderen sind, wie oben aufgezeigt, die Ausprägungen der Cash Pool Tätigkeitsprofile so unterschiedlich, dass eine so pauschale Aussage zur Kostenaufteilung jeglicher Grundlage entbehrt.

703

Ausführlicher äußert sich die Finanzverwaltung zur Verteilung der entstehenden Synergieeffekte im Cash Pool. Die Synergien entstehen aus der Existenz des Konzerns (bzw. der Mitgliedschaft einer Gesellschaft daran) im Vergleich zu einer Situation, in der eine Gesellschaft unabhängig ihre Liquidität managen muss. Ein Konzern (bzw. der Cash Pool-Führer) kann aus einem einheitlichen Liquiditätsmanagement Vorteile ziehen, die stand-alone nicht erzielbar wären. Naturgemäß sind diese Synergiegewinne (im Gegensatz zu Koordinationsgewinnen vgl. Rz. 699) allerdings nur äußerst schwer abschätzbar. Hier sollen nach Meinung der Finanzverwaltung die Grundsätze aus dem allgemeinen Teil der OECD-Richtlinien zur S. 218Anwendung kommen (Kapitel I, Tz. 1.177 ff.). In Anlehnung an Tz. 1.179 der OECD-Richtlinien stellt ein Cash Pool eine bewusst herbeigeführte Zusammenarbeit im Konzern dar, was eine Verteilung der Synergieeffekte an die Gesellschaften, die sie generieren (hier: die Cash Pool-Teilnehmer), rechtfertigt. Diesen Gedanken nehmen die OECD-Richtlinien in Tz. 10.143 ff. auch konkret für den Cash Pool wieder auf. Folglich sollten alle Teilnehmer aus der Nutzung des Cash Pools Vorteile erzielen.

In der Praxis kann sich die Aufteilung der Synergiegewinne jedoch als schwierig erweisen (wie die OECD selber anführt), „... da es an vergleichbaren Pooling Strukturen zwischen fremden Dritten fehlt“ (Tz. 10.145). Auch die Verwaltungsgrundsätze räumen ein, dass eine verursachungsgerechte Aufteilung der Synergieeffekte nicht möglich ist. Folglich soll die „Würdigung des Einzelfalls“ entscheidend sein unter „besonderer Berücksichtigung der Akzeptanz der Struktur im Ausland“. Hier zeigt sich die Finanzverwaltung ungewohnt kulant. Insbesondere den Verweis auf die spiegelbildliche Situation beim verbundenen Transaktionspartner im Ausland hätte man sich auch an anderer Stelle der Verwaltungsgrundsätze gewünscht. Weitere Erkenntnisse zu einer adäquaten Gewinnverteilung finden sich jedoch weder in den Verwaltungsgrundsätzen noch in den OECD-Richtlinien.

704

Die Rn. 3.153 führt zur Veranschaulichung der Gewinnzuordnungsregeln im Cash Pool ein Beispiel an. Dieses Beispiel erweist sich jedoch als nichtssagend. Nur sehr generisch werden hier die geltenden Grundsätze noch einmal dargelegt. Ohne Zahlen lassen sich für den Anwender aber keine Lösungsansätze für Cash Pool-Strukturen erkennen. Auch die OECD-Richtlinien 2022 führen beim Cash Pool nur allgemeine Beispiele an. In der Literatur wird dagegen in konkreteren Beispielen versucht, wie eine fremdübliche Gewinnallokation im Cash Pool funktionieren soll. Schilling /Greil stellen die Ergebnisallokation v.a. aus Sicht der Cash Pool-Teilnehmer dar. In einer ex post-Betrachtung werden hier alle Zinsergebnisse an die Teilnehmer durchgeleitet. Kosten (und ggf. Verluste) des Cash Pool-Führers sollen dann im Rahmen einer Kostenumlage verteilt werden. Allerdings werden in diesem Beispiel Synergieeffekte bzw. eine komplexe Funktion des Cash Pool-Führers ausgeblendet. Mangels direktem Fremdvergleich wird die Zuordnung von Synergie- und Koordinationsgewinnen folglich immer eine Herausforderung darstellen. Die Preisvergleichsmethode (trotz Vorrangigkeit gemäß BFH-Rechtsprechung) wird mangels Marktdaten vermutlich selten zur Anwendung kommen. Hier kann nur an die Finanzverwaltung appelliert werden, den Verweis S. 219auf die Akzeptanz im Ausland in der Betriebsprüfung im Einzelfall auch zu berücksichtigen.

705-706

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.154

707

Diese Randnummer enthält schließlich die (notwendige) Abgrenzung des Cash Pools zu langfristigen Formen des Liquiditäts- und Finanzmanagements im Konzern. Dabei sollen im Einklang mit den OECD-Richtlinien (Tz. 10.122) langfristige Geldeinlagen und -aufnahmen in einem Cash Pool wie einzelne (längerfristige) Darlehensbeziehungen behandelt werden. Leider fehlt es den Verwaltungsgrundsätzen (wie auch den OECD-Richtlinien) hier an Konkretheit. Es werden nicht einmal Kriterien genannt, die dem Anwender einen Fingerzeig geben könnten, was er zu erwarten bzw. zu dokumentieren hat. Folglich muss eine Einzelfallanalyse unter Berücksichtigung von unternehmens- bzw. branchenspezifischen Faktoren zur Anwendung kommen.

Zentrales Problem ist dabei zu definieren, ab welchem Anlagehorizont von so einer längerfristigen Darlehensbeziehung ausgegangen werden kann. Es kann z.B. eine liquiditätsstarke Gesellschaft am Cash Pool teilnehmen, die immer einen Überschuss anlegt. Wenn es dann über Jahre aus unterschiedlichen Gründen nicht zu einer Ausschüttung an die Muttergesellschaft kommt, kann dieser Anlagebetrag u.U. hoch werden. Dies kann aber nicht automatisch zu dem Schluss führen, dass es sich um eine längerfristige Anlage handelt. So hat auch das FG Hamburg kürzlich in einer Entscheidung festgehalten, dass auch eine langfristige Einlage in einem Cash Pool nicht allein aufgrund dieser Tatsache in eine Darlehensbeziehung umqualifiziert werden kann. Vielmehr ist im Einzelfall entscheidend, wie die teilnehmenden Gesellschaften ihre vertraglichen Beziehungen regeln.

708

In der Praxis kann bei einem Cash Pool mit komplexeren Strukturen eine Vielzahl von Problemen bei der Bestimmung der fremdüblichen Gewinnallokation entstehen. Dabei sollte im Einklang mit der gesetzlichen Regelung zur Darlehensvergabe eine ex-ante Betrachtung der Cash Pool Vereinbarungen entscheidend sein. Vor dem Hintergrund, dass sich Cash Pool-Beziehungen zwischen fremden Dritten praktisch nicht finden lassen, sollte die Finanzverwaltung folglich bei ihrer Argumentation und Beweiserbringung in der Betriebsprüfung besonders sorgfältig vorgehen, um Doppelbesteuerungsfälle zu vermeiden. Insbesondere muss ein „Cherry Picking“ in der Hinsicht unterbleiben, dass beim inländischen Cash Pool Synergie- und Koordinationsgewinne nach Deutschland allokiert werden, bei einem S. 220ausländischen Cash Pool-Führer solche Gewinne aber an die Teilnehmer (u.a. dann in Deutschland) verteilt werden sollen. Das individuelle Funktions- und Risikoprofil sollte demnach Vorrang vor einer pauschalen Charakterisierung des Cash Pool-Führers als risikolos haben. Umgekehrt wird der Steuerpflichtige in diesen Fällen allerdings auch aufgefordert sein, das konkrete Funktions- und Risikoprofil in der Dokumentation (Verträge, Finanzkonditionen, Risikoallokation) sorgfältig darzustellen.

J.7 Sonstige Finanzierungsinstrumente und Eigenversicherer

Zu Rn. 3.155

709

Im letzten Abschnitt zu den Finanzierungstransaktionen im Konzern werden zunächst die Regeln zum Fremdvergleichsgrundsatz für Finanzinstrumente dargelegt. Für alle Arten von Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 Kreditwesengesetz (Aktien, Schuldtitel, Derivate, Termingeschäfte, u.a.) sollen die Marktbedingungen zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses unter Beachtung der tatsächlichen Risikoposition zur Anwendung kommen. Diese Randnummer enthält somit zu Recht den eindeutigen Verweis auf die Anwendbarkeit der Preisvergleichsmethode zur Analyse des Fremdvergleichs. Aufgrund des in der Praxis hohen Handelsvolumens und der damit verbundenen Preistransparenz fast aller genannter Finanzinstrumente auf den Kapitalmärkten ist es nur sachlogisch, dass hier so eindeutig auf eine Methode verwiesen wird. Auch innerhalb des Konzerns werden regelmäßig Standard-Finanzinstrumente zwischen einzelnen Gesellschaften gehandelt. Die nahezu perfekte Beobachtbarkeit der Preise auf den Kapitalmärkten macht die Anwendung des Fremdvergleichs vergleichsweise wenig komplex, da Fragestellungen zu den vorigen Randnummern der Verwaltungsgrundsätze (wie die Beurteilung von Fremdkapital dem Grunde nach oder der Konzernrückhalt) hier nicht relevant sind.

710

In der Vorversion der Verwaltungsgrundsätze von 2021 konnte man an dieser Stelle noch eine Querverbindung zu früheren Randnummern ziehen, die auf die Funktionen der konzerneigenen Treasury-Gesellschaft abzielen bzw. einer funktionsarmen Treasury-Funktion lediglich eine Routine-Vergütung zuweisen. Dies entfällt jetzt, da aufgrund der BFH-Rechtsprechung der Preisvergleich Vorrang hat. Auch hier sind in der Praxis allerdings kaum Problemfälle vorhanden, die in Betriebsprüfungen kontrovers diskutiert werden. Das Handeln von Absicherungsgeschäften über verschiedene Finanzinstrumente gehört zu den Standardfunktionen jeder Finanzierungsgesellschaft im Konzern und wird in der Regel auch wie ein Service vergütet. Nur in Ausnahmefällen könnte eine höhere Vergütung denkbar sein, wenn ein Treasury am Kapitalmarkt wesentliche Risiken eingeht. Hier ist allerdings bei der sachgerechten Abgrenzung im Sinne der Rn. 3.122 zu prüfen, ob ein fremder Dritter für die eingegangenen Risiken des Treasury bei (z.B.) einfachen Absicherungsgeschäften tatsächlich zu zahlen bereit wäre. Ein spekulatives S. 221Handeln des Konzern-Treasury auf eigene Rechnung rechtfertigt keine höhere Vergütung.

711

Im Gegensatz zum allgemeinen Verweis auf gängige Finanzinstrumente in den Verwaltungsgrundsätzen wird in Abschnitt C.3 von Kapitel X der OECD-Richtlinien als Finanzinstrument nur das Hedging näher vorgestellt. Dabei wird insbesondere die Analyse der Risikoposition im Gesamt-Konzern herausgestellt. Im Allgemeinen zentralisieren Konzerne verschiedene Risiken in bestimmten Gesellschaften, was zur Folge hat, dass die Gesamt-Risikoposition des Konzerns (z.B. in Bezug auf eine bestimmte Währung oder einen Rohstoff) abgesichert ist, für einzelne Konzerngesellschaften jedoch ein Risiko verbleiben kann. Auch hier stößt der Fremdvergleich an seine Grenzen, da Risiken nicht unbedingt stand-alone abgesichert werden und eine einzelne Gesellschaft ggf. nicht einmal Transaktionspartner des Hedgings ist. Auf der anderen Seite kann eine Einzelgesellschaft auch davon profitieren, dass eine Risikoposition durch die Unternehmensgruppe abgesichert wird, ohne dass sie dafür einen eigenen Vertrag abschließen muss. Eine sachgerechte Abgrenzung von Transaktionen im Einzelfall ist entsprechend wichtig, um zu einer korrekten Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes zu kommen.

712-713

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.156

714

Zum Abschluss des Abschnitts Finanzbeziehungen gehen die Verwaltungsgrundsätze noch auf die Analyse des Fremdvergleichs für Eigenversicherer ein. Als Eigenversicherer definieren die Verwaltungsgrundsätze in der Anlage 2 Unternehmen einer Unternehmensgruppe, die zu über 50 % Versicherungen für konzerneigene Gesellschaften anbieten. Eine Eigenversicherung erlaubt es der Unternehmensgruppe, Risiken wie z.B. Betriebsunterbrechung zu diversifizieren oder zu bündeln. Dazu wird angeführt, dass für die Beurteilung der Fremdüblichkeit die verdiente Nettoprämie („verdiente Beiträge auf eigene Rechnung“) maßgeblich sein soll. Interessanterweise fehlt der (in den OECD-Richtlinien 2022 vorhandene) Verweis auf eine Rückversicherungsgesellschaft im Konzern, ein sog. Eigenrückversicherer (d.h. eine Gesellschaft im Konzern, die Risiken bei einer externen Versicherung absichert, um sie dann wieder intern rückzuversichern - sog. Fronting). Ein Eigenrückversicherer kann im Konzern zum Einsatz kommen, wenn ein Konzern die regulatorischen Anforderungen im Versicherungswesen in verschiedenen Ländern nicht tragen will. Folglich ist streng genommen das Fronting von der Definition einer konzerninternen Versicherung nach Rn. 3.156 nicht erfasst, da es sich hier um Transaktionen unter fremden Dritten handelt (und nicht mehr als S. 22250 % der Prämien konzernintern erzielt werden). In den OECD-Richtlinien kommen für Eigenrückversicherer grundsätzlich dieselben Prinzipien wie bei den Eigenversicherern zur Anwendung, wenn auch auf die Komplexität durch Einbeziehen eines fremden Dritten verwiesen wird. Warum Eigenrückversicherer in den Verwaltungsgrundsätzen nicht erwähnt werden, erschließt sich dem Leser nicht. Wieder einmal muss er davon ausgehen, dass die Ausführungen der OECD anwendbar sind.

715

Für die Analyse des Fremdvergleichs ist entscheidend, die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an den Eigen(rück)versicherer zu berücksichtigen. Diese enthalten vor allem detaillierte quantitative Kapitalanforderungen aus Sicht von Liquidität und Schadensdeckung (z.B. Solvency II-Richtlinie 2009/138/EC in der EU). Im Gegensatz zu den Konzernfinanzierungsgesellschaften müssen diese Kapitalanforderungen erfüllt sein, um überhaupt Versicherungsleistungen anbieten zu können. Damit sind zumindest Diskussionen über die Risikotragfähigkeit zunächst nicht zu erwarten. Greil /Wargowske sind gleichwohl der Meinung, dass ein Entgelt für die Risikoübernahme im Konzern schon dem Grunde nach nicht fremdüblich ist, wenn das Risiko im Konzern verbleibt (das Konzept einer Versicherung, die Risiken normalerweise diversifiziert, also nicht zur Anwendung kommt). Dies ist in seiner Pauschalität abzulehnen. Konzerne können sehr wohl Interesse an stabilen Risikoprämien und Marktkapazitäten haben (vgl. auch Tz. 10.193 der OECD-Richtlinien 2022). Zentral ist der Gesichtspunkt der Risikodiversifizierung. Auch hier führen die OECD-Richtlinien aber explizit an, dass eine Diversifizierung in einem komplexen, vertikal und horizontal integrierten Mischkonzern bei nicht (vollständig) korrelierten Risiken bzw. bei breiter geographischer Verteilung den Einsatz eines Eigenversicherers für den Konzern vorteilhaft macht (Tz. 10.206). Zudem kann ein Konzern u.U. Risiken versichern, für die es keinen oder nur einen sehr eingeschränkten Markt gibt. Dies macht die Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes nicht einfacher, zeigt aber einmal mehr auf, dass der Fremdvergleich bei Finanztransaktionen an seine Grenzen stoßen kann. In Fällen, in denen kein Versicherungsmarkt existiert, ist eine Prüfung des Fremdvergleichs dem Grunde nach anhand der Regeln des Abschnitts E.2 von Kapitel X der OECD-Richtlinien 2022 vorzunehmen. Dies umfasst neben den bereits erwähnten Elementen Regulatorik, Kapitalausstattung und Risikodiversifizierung insbesondere ausgeübte Funktionen und die tatsächlichen Verlustrisiken.

716

Für den Fremdvergleich der Höhe nach verweist die Finanzverwaltung auch in dieser Randnummer recht allgemein auf die Marktbedingungen zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses unter Beachtung der Risikoübernahme, der Kapitalausstattungsanforderungen und der Synergieeffekte aus der Konzernzugehörigkeit. Damit steht auch hier (grundsätzlich zu Recht aufgrund des umfangreichen Markts für Versicherungsleistungen) die Preisvergleichsmethode im Vordergrund. Die reS. 223gulatorischen Anforderungen an die Kapitalausstattung bzw. Synergieeffekte im Konzern können dabei Anpassungsrechnungen erforderlich machen. Eine Erläuterung der Konzernsynergien unterbleibt in den Verwaltungsgrundsätzen. Wie in der vorangehenden Randnummer erwähnt, kann der Konzern bereits durch die Bündelung von Risiken aber ggf. Synergien erzielen. Werden diese an einen externen Rückversicherer weitergegeben, ist dies bei der Bestimmung der Risikoprämie im Konzern zu berücksichtigen (vgl. OECD-Richtlinien 2022, Tz. 10.222f). Das explizite Anführen der Marktbedingungen bei Geschäftsabschluss in den Verwaltungsgrundsätzen stellt - ganz in der Tradition der deutschen Finanzverwaltung - den Price-Setting Ansatz klar in den Vordergrund. Die OECD lässt dagegen auch den Outcome Test zu (vgl. Tz. 10.220). Auch hier sind die höheren Freiheitsgrade der OECD-Richtlinien aus Sicht des Steuerpflichtigen eindeutig zu begrüßen.