D.2.6. Ergänzende Leitlinien zu Verrechnungspreismethoden in Fällen im Zusammenhang mit der Übertragung von immateriellen Werten oder Rechten an immateriellen Werten

713

Zu Tz. 6.136

Die wichtigste Aussage in Tz. 6.136 ist, dass je nach den Umständen des Einzelfalls jede der fünf in Kapitel II beschriebenen Methoden geeignet sein kann, um einen Geschäftsvorfall im Zusammenhang mit immateriellen Werten zu bepreisen. Auch alternative Methoden sind nach Ansicht der OECD zulässig. Die Feststellungen sind zu begrüßen, räumen sie dem Steuerpflichtigen doch eine entsprechende Flexibilität ein.

714

Dies ergibt sich grds. auch nach nationalem Recht. § 1 Abs. 3 Satz 1-5 AStG bestimmen das Stufenverhältnis der anzuwendenden Verrechnungspreismethoden zur Konkretisierung des Fremdvergleichsgrundsatzes. § 1 Abs. 3 Satz 1 AStG legt fest, dass der Verrechnungspreis vorrangig nach der Preisvergleichs-, Wiederverkaufspreis- oder Kostenaufschlagsmethode zu bestimmen ist, wenn Fremdvergleichswerte ermittelt werden können, die für diese Methoden uneingeschränkt vergleichbar sind. Wenn solche Fremdvergleichswerte nicht zu ermitteln sind, sind eingeschränkt vergleichbare Werte - nach Vornahme sachgerechter Anpassungen - der Anwendung einer geeigneten Verrechnungspreismethode zugrunde zu legen (§ 1 Abs. 3 Satz 2). Schließlich ist - in Abkehr vom tatsächlichen Fremdvergleich in § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AStG - für den Fall, dass auch eingeschränkte vergleichbare Werte nicht feststellbar sind, gemäß § 1 Abs. 3 Satz 5 der hypothetische Fremdvergleich durchzuführen. Auf der Grundlage des in der Rechtsprechung entwickelten Instituts des „doppelten und ordentlichen Geschäftsleiters“ (grundlegend BFH v. 17.5.1995 - I R 147/93, BStBl. 1996 II, 204) soll in den Fällen, in denen es an tatsächlichen Vergleichsmaßstäben fehlt, eine Simulation des Preisbildungsprozesses erfolgen. Dieses Stufenverhältnis ist nicht von der Art der Transaktion abhängig, ist damit auch für die BestimS. 225mung einer angemessenen Lizenz anwendbar. Der tatsächliche Fremdvergleich genießt für die Bestimmung einer angemessenen Lizenz Priorität gegenüber dem hypothetischen Fremdvergleich (vgl. Tz. 6.130, Anm. 691).

715

Die zusätzliche Anleitung in dem Abschnitt zu den Methoden in Fällen immaterieller Werte lässt sich wie folgt zusammenfassen:

716-717

Einstweilen frei.

718

Zu Tz. 6.137

6.137 ist in seiner Aussagekraft beschränkt. Sofern die relevanten Informationen zu den Fremdvergleichswerten vorhanden sind, können unter Berücksichtigung von Anpassungen fremdübliche Preise für Transaktionen mit immateriellen Werten bestimmt werden. Das scheint so richtig wie selbstverständlich.

719

Einstweilen frei.

S. 226

720

Zu Tz. 6.138

Die vorgenannten Aussagen in Tz. 6.136 bis 6.137 werden in Tz. 6.138 wieder eingeschränkt. Gerade in Fällen der Übertragung von immateriellen Werten kann es häufig der Fall sein, dass keine oder nicht hinreichend vergleichbare Fremdvergleichsdaten gegeben sind. Grund dafür sei die Einzigartigkeit von immateriellen Werten, die einen Vergleich erheblich erschweren können. Es kann auch sein, dass die Bedeutung der in Frage stehenden immateriellen Werte für die Unternehmensgruppe so groß ist, dass eine Übertragung nicht in Frage kommt und eine Vergleichbarkeit mit Transkationen mit oder unter fremden Dritten nicht möglich ist.

721

Der letzte Satz der Tz. ist nicht eindeutig, in der Sache aber zutreffend. Trotz der genannten Gründe, warum fremdübliche Daten nicht oder nur in sehr beschränktem Maße vorliegen, soll es nach Auffassung der OECD gleichwohl möglich sein, die fremdüblichen Bedingungen zu bestimmen und basierend darauf fremdvergleichskonforme Preise zu bestimmen. Dies wirkt zwar wie ein Widerspruch, ist in der Praxis aber sicherlich richtig. Erforderlich sind dann etwaige Anpassungen (vgl. zuvor Tz. 6.108, Anm. 567).

722

Einstweilen frei.

723

Zu Tz. 6.139

Die OECD will in den Fällen, in denen keine verlässlichen Daten vorliegen, durch die Anwendung einer anderen Methode den angemessenen Preis bestimmen. Das setzt - auch wenn es nicht ausdrücklich ausgesprochen wird - voraus, dass eine andere Methode tatsächlich anwendbar ist. Wenn das der Fall ist, wirkt auch diese Vorgabe selbsterklärend.

724

Die OECD betont in Tz. 6.139 OECD-Leitlinien zudem noch einmal, dass die folgenden Faktoren berücksichtigt werden müssen:

• Funktionen, Vermögenswerte und Risiken

• Wirtschaftliche Gründe für die Transaktion

• Sichtweisen der am Geschäftsvorfall beteiligten Parteien. Dieser Umstand scheint wichtig, da hier die realistischen Alternativen eine Rolle spielen (vgl. dazu Tz. 6.111, Anm. 575).

• Mit den immateriellen Werten verbundene Wettbewerbsvorteile und die Rentabilität von damit zusammenhängenden Produkten und Dienstleistungen.

• Vorteile, die erwartet werden.

• Weitere Vergleichbarkeitsfaktoren wie marktspezifische Gegebenheiten.

725

Auch die hier genannten Faktoren sind richtig, finden aber üblicherweise bei jeder Methode Berücksichtigung.

726

Einstweilen frei.

S. 227

727

Zu Tz. 6.140

6.140 beleuchtet die spezifischen Aspekte des konzerninternen Geschäftsvorfalls, um Preise und Bedingungen zwischen Dritten unter vergleichbaren Umständen näher eingrenzen zu können. Positiv ist hervorzuheben, dass die OECD betont, dass es nicht erforderlich ist, konzerninterne Transaktionen wirklich identisch mit denen zwischen fremden Dritten zu gestalten.

728

Allerdings sollte, wenn Geschäftsvorfälle in der gewählten Form nicht zwischen Dritten vorkommen bzw. zwischen diesen nicht üblich sind, der Effekt der konzerninternen Strukturierung des Geschäftsvorfalls auf Preise bzw. auf die Vergleichbarkeit der Bedingungen und damit auf die Verteilung der Gewinne berücksichtigt werden. Das ist in der Allgemeinheit richtig, als Anleitung aber wenig brauchbar.

729

Einstweilen frei.

730

Zu Tz. 6.141

Ab Tz. 6.141 geht es nach den allgemeinen Erwägungen in Tz. 6.136 bis 6.140 tatsächlich um konkrete Aussagen zu den anwendbaren Methoden bei immateriellen Werten. Gleichwohl ist der erste Appell in dieser Tz. ebenfalls, allgemein Sorgfalt an den Tag zu legen.

731

In Tz. 6.141 geht es um eine retrograde und indirekte Methode, um den fremdüblichen Wert zu bestimmen. Die OECD spricht von einer einseitigen Methode und steht ihr mindestens kritisch gegenüber, lehnt sie aber entgegen erster Diskussionen im Rahmen von BEPS nicht gänzlich ab, erwartet jedoch auch hier die genügende Sorgfalt, Funktionen, Risiken, Vermögenswerte und andere Faktoren sachgerecht abzubilden. In der Praxis hat die Methode teils aus operativen Gründen eine große Bedeutung, wird häufig unter der Begrifflichkeit „variable Gewinnlizenz“ oder profaner unter dem Begriff „Absauglizenz“ geführt.

S. 228

732

Folgendes praxisorientiertes Beispiel mag den Ansatz verdeutlichen:

Abbildung 1: Beispiel gewinnabhängige Lizenz

Die Situation ist typisch für die Automobilzuliefererindustrie. Es ist üblicherweise so, dass die Werke immer am Standort entstehen, an denen die OEM sitzen. Geht also ein Automobilhersteller mit der Produktion bspw. nach Rumänien, folgt in der Regel auf die Anforderung des Herstellers auch der Zulieferer nach Rumänien, um so die üblichen Just-in-time/Just-in-sequence o.ä. Lieferungen realisieren zu können. Besonderheit ist dann, dass die lokale Gesellschaft des OEMs erwartet, dass die lokale Tochtergesellschaft des Zulieferers direkt fakturiert und nicht über den Umweg der Muttergesellschaft des Zulieferers. Es erfolgt also die physische Lieferung direkt vom Zulieferer in Rumänien an den OEM in Rumänien und gleiches gilt für die Faktura.

Folge ist, dass die rumänische Tochtergesellschaft des Zulieferers nicht als Lohnfertiger oder Auftragsfertiger agieren kann. Das würde jeweils erfordern, dass die Abrechnung gegenüber dem Prinzipal, also der Muttergesellschaft des Zulieferers erfolgt.

Um das Problem zu lösen, wird ein Lizenzsystem gewählt, in dem im ersten Schritt für die Funktions- und Risikoausübung des Zulieferers in Rumänien ein Entgelt (meist auf der Basis der TNMM) festgelegt wird. Wirtschaftlich S. 229betrachtet ist die Tätigkeit häufig eine Produktionstätigkeit mit reduziertem Funktions- und Risikoprofil (z.B. Auftragsfertiger). Wenn die rumänische Gesellschaft nun eigenständig an den OEM fakturiert, würde das dazu führen, dass der mit den immateriellen Werten verbundene - über die Funktionen und Risiken des Auftragsfertigers hinausgehende - Ertrag bei dem Auftragsfertiger in Rumänien verbleibe. Unabhängig von etwaigen DEMPE Diskussionen wäre dieses Ergebnis augenscheinlich falsch, da die immateriellen Werte dem Prinzipal zuzuordnen sind. Daher wird im zweiten Schritt der Übergewinn - also der über den funktions- und risikoadäquate Gewinn für den rumänischen Zulieferer hinausgehende Gewinn - als variable und gewinnabhängige Lizenz an den Prinzipal festgelegt. Variabel deshalb, weil abhängig vom Ertrag des rumänischen Zulieferers im Beispiel die Lizenz schwanken kann. In besonders ertragsstarken Jahren wird die Lizenz entsprechend höher, in schwachen Jahren eher niedriger ausfallen. Im schlechtesten Fall ist der Ertrag geringer als das funktions- und risikoadäquate Entgelt. In der Sache ergibt sich dann eine „negative Lizenz“, die einen Zuschuss des Prinzipals an den wirtschaftlichen Auftragsfertiger erfordern mag. Das scheint systemimmanent und richtig, weil sich damit die potentiellen Risiken bei dem Prinzipal manifestieren.

733

Die Mechanik der Verrechnungspreismethodik lässt sich zusammenfassend wie folgt darstellen:

Abbildung 2: Gewinnabhängige Lizenz - Schema

734

In der Sache geht es also um die Ermittlung der Lizenz durch Anwendung der transaktionsbezogenen Nettomargenmethode (TNMM). Dies bedeutet die mittelbare Bestimmung der Lizenzhöhe als Residualgröße nach Abzug einer angemessenen Routinevergütung für den Lizenznehmer. Es wird wirtschaftlich darauf abgestellt, welche Aktivität der Lizenznehmer tatsächlich erbringt. Diese wird fremdvergleichskonform vergütet. Der entstehende „Übergewinn“ ist dann der Nutzung der immateriellen Werte zuzuweisen und steht damit dem Lizenzgeber zu. Diese Vorgehensweise steht im Einklang mit Tz. 5.2.3 der Verwaltungsgrundsätze 1983, wonach der LizenzS. 230nehmer nach Zahlung der Lizenzgebühr einen angemessenen Gewinn erwirtschaften soll. Der angemessene Gewinn kann durch eine Nettomargenanalyse für die eigentliche Funktion unter Berücksichtigung der Risiken ermittelt werden. Voraussetzung ist, dass die Aktivität eindeutig abgrenzbar ist. Die deutsche Finanzverwaltung lässt in den Verwaltungsgrundsätzen Verfahren die Anwendung der TNMM unter bestimmten Voraussetzungen zu, wenn die Standardmethoden wegen des Fehlens oder Mängeln von Fremdvergleichsdaten nicht angewandt werden können und es sich um Routinefunktionen handelt.

735

In Tz. 6.141 und 6.198 OECD-Leitlinien argumentiert die OECD, dass einseitige Methoden (C+, TNMM, etc.) grds. keine verlässlichen Methoden sind, um den Wert von immateriellen Werten direkt zu bestimmen. Allerdings - so lässt die OECD zutreffender Weise zu - kann indirekt der Wert von immateriellen Werten abgeleitet werden, wenn Methoden wie die TNMM zur Anwendung kommen. Damit wird die Vergütung der Funktionen (Produktion im Ausland) erreicht, obwohl die Gesellschaft die immateriellen Werte des Stammhauses nutzt. Wirtschaftlich betrachtet wird dann über die TNMM das „richtige“ Ergebnis für die Produktion eingestellt und der Übergewinn entfällt auf die immateriellen Werte, die dem Stammhaus zuzuordnen sind. Während diese Methode in den ersten Entwürfen der OECD noch klar abgelehnt wurde, ist der Wortlaut (OECD-Leitlinien final 2017) zwar immer noch eingeschränkt, lässt aber noch genügend Spielraum. In der Praxis zeigt sich auch, dass das „Model“ nach wie vor akzeptiert wird. Voraussetzung war bereits in der Vergangenheit und ist auch heute post-BEPS richtigerweise, dass die Funktionen klar bestimmt und fremdvergleichskonform vergütet werden. Aus Gesprächen mit der Finanzverwaltung ergibt sich, dass dieses Lizenzmodell zwar - wie schon immer - genau geprüft wird, aber durchaus noch möglich ist.

736

Diesem Verständnis steht auch Tz. 6.133 nicht entgegen. Tz. 6.133 (S. 1) fordert, dass in Fällen im Zusammenhang mit der Übertragung von immateriellen Werten oder Rechten an immateriellen Werten nicht einfach unterstellt werden darf, dass der gesamte verbleibende Gewinn nach Abzug eines kleinen Ertrags für diejenigen, die Funktionen ausüben, notwendigerweise dem Eigentümer der immateriellen Werte zugerechnet werden sollte. Bei oberflächlicher Betrachtung mag das zuvor skizzierte Model auf diese Verteilung abstellen. Das reicht aber für die Beurteilung nicht aus. Tz. 6.133 (vgl. Tz. 6.133 Anm. 705) führt weiter aus, dass die Auswahl der am besten geeigneten Verrechnungspreismethode auf eine Funktionsanalyse zu stützen ist, die ein klares Verständnis von den globalen Geschäftsabläufen des multinationalen Konzerns und den zwischen den übertragenen immateriellen Werten und anderen Funktionen, Vermögenswerten und Risiken, die Teil der globalen Geschäftigkeit sind, bestehenden Wechselwirkungen vermittelt. Genau diese Voraussetzung ist notwendige, aber auch hinreichende Bedingung für die Anwendung der beschriebenen Methode. Wenn also eine entS. 231sprechende Verteilung der Funktionen und Risiken operativ umgesetzt und eine angemessene Vergütung sichergestellt ist, kann der Prinzipal als Eigentümer den Übergewinn nach hier vertretener Auffassung unzweifelhaft vereinnahmen.

737

Tz. 6.141 fasst als einseitige Methode auch die Wiederverkaufspreismethode auf. Es ist davon auszugehen, dass die Verwendung der Wiederverkaufspreismethode in den Fällen möglich sein soll, in denen der konzerninterne Lizenznehmer den immateriellen Wert an weitere unverbundene Unternehmen zur Nutzung überlässt. Echte Vergleichstransaktionen mit Dritten werden nur ausnahmsweise vorliegen. Auch im Hinblick auf konzerninterne Lizenzverwertungsgesellschaften erfolgt deren Unterlizenzierung regelmäßig nicht an Konzernfremde. Existiert dennoch eine unter Fremdvergleichsaspekten zulässige Unterlizenzierung, so wird sich die Spanne der unterlizenzierenden Konzerngesellschaft an deren Selbstkosten und einem angemessenen Gewinnaufschlag orientieren. Die wirtschaftliche Aktivität des konzerninternen Lizenznehmers hat in diesem Fall eher Dienstleistungscharakter und ist häufig als Vermittlungsleistung im Sinne der Konzernabsatzfunktion zu sehen, z.B. beim Vertrieb spezieller Softwarelösungen durch ausländische Tochtergesellschaften. In den beschriebenen Fällen entspricht die Unterlizenzierung demnach lediglich der Umrechnung der Kostenaufschlagsmethode. Es ergibt sich jedoch dann das Problem des angemessenen Kosten- bzw. Gewinnaufschlags.

738

Einstweilen frei.

739

Zu Tz. 6.142

Die OECD legt sich in Bezug auf die Anwendung von kostenorientierten Methoden zur Bestimmung des Werts immaterieller Werte grundsätzlich fest und rät von der Anwendung der Methode ab. Das ist in der Sache grundsätzlich richtig. Ähnliche Skepsis im Hinblick auf kostenorientierte Preisbestimmungsmethoden wurde und wird auch in der übrigen Literatur zum Ausdruck gebracht.

S. 232

740

Die Kostenaufschlagsmethode (Cost Plus Method, C+) betrachtet den beim Leistungserbringer entstandenen Gewinnaufschlag auf die Kosten und vergleicht ihn mit Gewinnaufschlägen zwischen fremden Dritten. Die Kostenbasis leitet sich dabei aus den Anschaffungskosten- bzw. Herstellungskosten für den immateriellen Wert ab, z.B. durch Bestimmung der über die Nutzungsdauer periodisierten Einwicklungskosten. Das grundsätzliche Problem in der Anwendung der Kostenaufschlagsmethode für immaterielle Werte liegt in der Ermittlung der ursprünglichen Entwicklungskosten, die in der Praxis häufig nicht einwandfrei möglich ist. Erhebliche praktische Probleme werden sich in der Regel auch bei der Bestimmung der vergleichbaren Kostenbasis ergeben, da eine entsprechende Abgrenzung der historischen Kosten nicht immer verfügbar sein wird.

741

Dies setzt bereits voraus, dass der Entwicklungsprozess eindeutig und abgrenzbar bestimmt werden kann. Hilfreich wird die Anwendung der Kostenaufschlagsmethode in den Fällen sein, in denen die Entwicklung des in Frage stehenden immateriellen Werts stetig ist, d.h. die Entwicklungen ohne besondere Sprünge verlaufen. Berücksichtigt und im Einzelfall gegebenenfalls kritisch hinterfragt werden muss auch, ob zwischen der Entwicklung des immateriellen Werts und den damit verbundenen Kosten eine genügende Relation besteht. So ist es nicht nur der Ausnahmefall, dass für besonders wertvolle immaterielle Werte vergleichsweise geringe Kosten angefallen sind und der Wert durch die Bestimmung der zurechenbaren Entwicklungskosten nicht abgebildet werden kann.

742

Diese Probleme nahm auch die OECD in der Diskussion des Entwurfs des Kapitels VI auf. In Tz. 112 hieß es diesbezüglich: „In a transfer pricing analysis, the use of valuation techniques that seek to estimate the value of intangibles based on the cost of intangible development plus a return is generally discouraged. There is little reason to believe that there is any correlation between the cost of developing intangibles and their value or transfer price once developed.“

S. 233Tz. 135 ergänzte noch: „Extreme caution should be used, however, in applying certain of the methods. Valuation of intangibles on the basis of mark-ups over development cost is unlikely to provide an accurate measure of value and is generally discouraged.“

743

Die OECD äußerte damit von Anbeginn an Bedenken an der Kostenaufschlagsmethode. Allerdings wurde der endgültige Wortlaut in Kapitel VI angepasst, wie sich noch in Tz. 6.143 zeigt. Eine Strukturierung des Verrechnungspreissystems auf der Basis der Kostenaufschlagsmethode scheint damit ausgeschlossen. Die Erfahrung vor BEPS und Kapitel VI in der Fassung aus dem Jahre 2017 zeigt, dass bereits vormals die Kostenaufschlagsmethode nur in den seltensten Ausnahmefällen zum Einsatz kam. Grundsätzlich ist aber zu überlegen, inwieweit sie im Regelfall als Verprobungsmethode eingesetzt werden kann. Das lässt die OECD nach hier vertretenem Verständnis zu. Gleichwohl ist darauf zu achten, dass die verfügbaren Daten aussagekräftig sind und die immateriellen Werte nicht auf „Zufallsfunden“ beruhen, für die die Kosten kein geeigneter Indikator wären. Das Argument, auch unabhängige Unternehmen könnten solche Zufallsfunde machen und daraus entsprechende immaterielle Werte generieren, ist richtig. Für eine strukturierte Ableitung im Fremdvergleich lässt das aber keinen Raum.

744

Einstweilen frei.

745

Zu Tz. 6.143

6.143 nimmt die Anwendungsmöglichkeit kostenorientierter Methoden noch einmal auf und bestimmt Ausnahmen von der Grundaussage in 6.142. Ein solcher Ausnahmefall soll dann gegeben sein, wenn es sich um die Entwicklung immaterieller Werte für interne Transaktionen handelt, wie z.B. die Entwicklung interner Softwaresysteme. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn die immateriellen Werte gerade keine einzigartigen oder wertvollen Werte darstellen. Wenn diese Werte wiederum auf dem Markt angeboten werden, dann ist die Verwendung wegen der fehlenden Vergleichbarkeit fraglich.

746

Das sind mehrere Aspekte eines Ausnahme-Regel-Ausnahmeverhältnisses. Grundsätzlich gilt die Beschränkung aus Tz. 6.142. Ausnahme soll sein, wenn es sich um interne Werte handelt. Das ist grundsätzlich nachvollziehbar, in der Sache gleichwohl nicht zutreffend. Die Anwendung der Kostenaufschlagsmethode kann methodisch nicht davon abhängen, ob es sich um einen Wert für interne Transaktionen oder externe Transaktionen handelt. Die weitere in diesem Zusammenhang genannte Ausnahme, dass es sich um nicht einzigartige Werte handeln mag, hilft auch nicht. Tatsächlich bestimmt sich der Wert eines immateriellen Werts unter anderem an den Möglichkeiten, daraus einen Übergewinn zu erzielen. Das hat aber keinen Einfluss auf die Kostenaufschlagsmethodik. Nachvollziehbar ist, dass die Korrelation der Kostenbemessungsgrundlage und einem weniger werthaltigen immateriellen Wert dem Grunde nach zutreffend abgebildet erscheint. Je einzigartiS. 234ger oder wertvoller der immaterielle Wert, umso weniger scheint die Kostenaufschlagsmethode der richtige Indikator zu sein. Das stellt aber die Frage nach der Eignung der Methode als solcher. Die bloße Aussage, dass es sich nicht um einzigartige oder weniger wertvolle immaterielle Werte handeln soll, bringt keinen Mehrwert. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die OECD die Methode zumindest in diesen Fällen ermöglichen will. Die allgemeingültige Aussage, dass es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, trifft zu, hilft aber in der Beurteilung wenig weiter. Hinzukommt die wiederholte Ausnahme, dass die Kostenaufschlagsmethode mangels Vergleichbarkeit nicht anwendbar ist, wenn der immaterielle Wert auf dem Markt angeboten ist.

747

Die OECD lehnt die Wiederbeschaffungskosten auch ab, wenn es um Produkte geht, denen eine „Vorreiterrolle“ zukommt. Idee der OECD ist es, dass solche Vorreiterprodukte wertvoller sind als nachfolgende identische Produkte inklusive der immateriellen Werte, auf denen sie beruhen. Daraus schließt die OECD, dass die Wiederbeschaffungskosten des identischen Produktes kein Gradmesser für die Bestimmung der zutreffenden Methode für die immateriellen Werte sind. Das ist so richtig wie es allgemein gehalten ist. Auch hier gilt es sich die konkreten Umstände anzuschauen. Wenn etwa bei grds. identischen Produkten die Fehler oder Ineffizienzen des Vorreiterproduktes getilgt werden, dann kann das durchaus mit erheblichen Kosten verbunden sein, weshalb der Ansatz der Kosten zutreffend sein mag. Insgesamt scheinen diese Konstellationen eher theoretischer Natur zu sein. Zumindest fehlt es an einer sinnvollen empirischen Ableitung. Letztlich wird die Eignung von kostenorientierten Methoden zur Wertbestimmung abhängen von der Art der Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit. Sind die erwarteten Ergebnisse eher von evolutionärer Natur, führen sie also zu einer überschaubaren, schrittweisen Weiterentwicklung, so dürfte der Berücksichtigung von Kosten bei der Bewertung eine größere Bedeutung zuzumessen sein als bei revolutionären oder spontanen Entwicklungen. Für die Bestimmung eines absoluten Werts immaterieller Werte kann eine kostenorientierte Methode sinnvoll in Kombination mit anderen Methoden eingesetzt werden.

748

Schließlich sollen die Kosten auch nicht der richtige Indikator bei immateriellen Werten sein, die sich noch in der Entwicklung befinden. Insgesamt bleibt es im Wesentlichen bei den in Tz. 6.142 geäußerten Bedenken an der Kostenaufschlagsmethode. Unter den entsprechenden Umständen wird nach hier vertretener Auffassung aber empfohlen, die Kostenaufschlagsmethode als Verprobungsinstrument einzusetzen.

749

Einstweilen frei.

S. 235

750

Zu Tz. 6.144

6.144 bezieht sich auf Tz. 2.9A, eingefügt durch den Abschlussbericht vom 5.10.2015 zu Aktionspunkten 8-10. In der finalen Fassung der OECD-Leitlinien ist diese zu Tz. 2.10 geworden. Tz. 2.9A/2.10 schließen die Anwendung von „Daumenregeln“ (rule of thumbs) als Methode zur Bestimmung von Verrechnungspreisen aus, was unmittelbar nachvollziehbar klingt, weil auf der Basis von bloßen Erfahrungswerten keine Verrechnungspreise festgelegt werden sollten. Eine Daumenregel leitet sich ab von dem Begriff der Faustregel, die als „ungenaue Regel oder Vorgehensweise, die sich im Laufe der Zeit bewährt hat, aber nicht von Gremien oder Institutionen als allgemeingültige Formel festgesetzt wurde, verstanden wird“. Insofern ist in dieser Diktion nachzuvollziehen, dass die OECD solche Daumenregeln oder Faustregeln ablehnt. In Tz. 6.144 wird die OECD für die immateriellen Werte noch deutlicher und legt sich eindeutig fest, dass „Gewinnaufteilungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer“ nicht auf Daumenregeln zurückgeführt werden können.

751

Das Verständnis greift aber möglicherweise zu kurz. In der Praxis werden häufig vereinfachte Methoden der Gewinnaufteilung berücksichtigt. Prominentes Beispiel dafür ist die Knoppe -Formel. Es handelt sich zwar tatsächlich nur um eine Schätzmethode, allerdings wurde diese Methode empirisch abgeleitet. Die Formel sieht für den Lizenzgeber - das funktionsabgebende Unternehmen - eine Lizenz i.H.v. 25-33 % des vorkalkulierten Gewinns aus der Nutzung der in Frage stehenden immateriellen Werte des Lizenznehmers - das funktionsübernehmende Unternehmen - vor. Der überwiegende Teil des Gewinns aus der zu übertragenden Funktion verbleibt somit beim funktionsübernehmenden Unternehmen. Die praktische Anwendung der Knoppe -Formel hat bspw. in den USA eine deutliche Einschränkung erfahren. Im Verfahren Uniloc USA, Inc. et al. v. Microsoft Corporation hat der US Court S. 236of Appeals for the Federal Circuit am 4.1.2011 entschieden, dass die sog. 25 %-Regel - die im Wesentlichen der Aussage der Knoppe -Formel entspricht - grundlegend fehlerhaft ist. Im Fall ging es um eine zivilrechtliche Auseinandersetzung, die die Verletzung von Schutzrechten und den dafür erforderlichen Schadenersatz betraf. Die US Gerichte haben in der Vergangenheit diese Schadenersatzleistungen auf der Basis der Verhandlung zwischen fremden Dritten bestimmt und dafür die sog. 25 % Regel angewendet. In dem Urteil aus 2011 hat das US Gericht die Richtigkeit dieser Regel in Frage gestellt, da nach Auffassung des Gerichts nicht klar ist, ob die Bedeutung des jeweiligen immateriellen Werts angemessen berücksichtigt wird. Die OECD nimmt im Diskussionsentwurf zu Kapitel VI in Tz. 116 wie folgt Stellung: „The application of a general rule of thumb does not provide an adequate substitute for a complete comparability analysis conducted under the principles of Chapters I through III. Accordingly, application of a rule of thumb to divide intangible related returns between, for example, a licensor and a licensee is discouraged.“ Das wurde in der finalen Fassung in der Sache bestätigt.

752

Gemäß dem Diskussionsentwurf sollen Daumenregeln kein Substitut für eine vollumfängliche Verrechnungspreisanalyse darstellen. In Deutschland würde dies die Anwendung der sog. Knoppe -Formel betreffen. Da aber offensichtlich fremde Dritte dieser Regel folgen und sie auch zur Verprobung anwenden, ist der kategorischen Ablehnung nicht zu folgen. Vielmehr scheint es doch so, dass aufgrund der dahinterliegenden Untersuchungen und der empirischen Ableitung der Schätzung zur Verteilung des Gewinns zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer diese Methode nicht mehr als bloße Daumenregel/Faustregel im o.g. Sinne ( Anm. 750) zu verstehen ist.

753

Die Praxis nimmt die Sicht der OECD im Übrigen zur Kenntnis und legt sie nach wie vor der Verprobung und Bestätigung gefundener Ergebnisse zugrunde. Auch hier gilt - wie bei der Kostenaufschlagsmethode (vgl. Anm. 743), dass eine strukturelle Planung von Verrechnungspreisen darauf nicht ausgerichtet werden kann. Auch kann sich bei Anwendung anderer Methoden der Ausschluss der Knoppe -Formel ergeben.

754

Einstweilen frei.

755

Zu Tz. 6.145

Die OECD nimmt eine Wertung vor und sieht die Preisvergleichsmethode und die geschäftsvorfallbezogene Gewinnaufteilungsmethode als sinnvolle Methoden für die Übertragung von immateriellen Werten an. Sie beS. 237tont auch, dass Bewertungsmethoden nützlich sein können (vgl. dazu Tz. 6.153 ff.).

756

Einstweilen frei.

D.2.6.1. Anwendung der Preisvergleichsmethode

757

Zu Tz. 6.146

Bei der Anwendung der Preisvergleichsmethode steht für die Bestimmung einer angemessenen Lizenz wie bei jeder anderen Transaktionsart der interne und der externe Preisvergleich zur Verfügung. Erfolgt eine Lizenzierung der in Frage stehenden immateriellen Werte sowohl gegenüber konzernverbundenen als auch gegenüber fremden Dritten, bietet sich der interne Preisvergleich an. Allerdings ist diese Möglichkeit nur in Ausnahmefällen überhaupt anwendbar. Ein Unternehmen wird nur selten bereit sein, seine immateriellen Werte, die es an konzernverbundene Unternehmen lizenzieren will, auch Dritten zur Nutzung zu überlassen. Es handelt sich im Zweifel um die wesentlichen immateriellen Werte, die die „Kronjuwelen“ des Unternehmens darstellen. Eine Lizenzierung an fremde Dritte wird daher nur die Ausnahme sein.

758

Die praktische Bedeutung interner Preisvergleiche zur Ermittlung fremdüblicher Entgelte für die Überlassung immaterieller Werte ist folglich als gering einzustufen. Schon die sachgerechte Anwendung des Preisvergleichs für materielle Güter erfordert ein maximales Maß an Vergleichbarkeit, welches allenfalls in Ausnahmefällen gegeben ist. Aufgrund der ausgeprägten Besonderheiten immaterieller Werte wird die Anwendbarkeit des Preisvergleichs weiter verringert. Bei immateriellen Werten handelt es sich regelmäßig um für den Markterfolg eines Unternehmens kritisches Anlagevermögen, welches nur selten außerhalb des Konzerns stehenden Interessenten verfügbar gemacht wird. Der interne Preisvergleich wird somit in der Regel am Fehlen entsprechender Transaktionen bzw. Daten scheitern. Deutlich besser ist grundsätzlich die Verfügbarkeit von Daten externer Preisvergleiche.

759

Der externe Preisvergleich basiert auf externen Vergleichstransaktionen, im hier betrachteten Fall also auf Lizenztransaktionen, die fremde Dritte zur Nutzungsüberlassung miteinander vereinbaren. Es gibt unterschiedliche Quellen. In der Vergangenheit wurden zur Durchführung externer PreisS. 238vergleiche Analysen mit Hilfe von öffentlich zugänglichen Datenbanken erstellt, in denen Recherchen nach Dritt-Lizenzverträgen durchgeführt wurden. Allerdings fehlen auch hier fast immer die für das sachgerecht und rechtssichere Führen eines Fremdvergleichs benötigten Detaildaten der Transaktionen. In der Literatur finden sich vielmehr zumeist aggregierte Branchendaten, denen die OECD den Wert einer Orientierungshilfe beimisst. Inwiefern solche erste Orientierung ausreichend ist, hängt nicht zuletzt von den spezifischen Anforderungen ab, welche die übrigen an einer grenzüberschreitenden Transaktion beteiligten, nationalen Finanzverwaltungen stellen.

760

Trotz aller methodischen Bedenken, die insbesondere gegen die Anwendung der Preisvergleichsmethode im Zusammenhang mit immateriellen Werten angeführt werden können, sollte ihre praktische Bedeutung nicht vernachlässigt werden. In früheren Jahren wurden vor allem externe Daten in Form branchenspezifischer Bandbreiten für Lizenzen genutzt, um einen ersten - im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips - kostengünstig zu führenden Nachweis zu ermöglichen, dass der gewählte Verrechnungspreis nicht völlig willkürlich und fremdunüblich gewählt worden ist. Das galt umso mehr, soweit entsprechende Lizenzen nicht zu einer offensichtlich unangemessenen Gewinnverteilung führten und die Beweislast für eine Unangemessenheit der Verrechnungspreise auf Seiten der Finanzverwaltung lag. Die bekanntesten und umfänglichsten Auflistungen von Lizenzsätzen in der deutschen Literatur stammen aus dem Jahre 1991 mit Ergänzungen aus den Jahren 1995 und 1998. Es bleibt jedoch unbefriedigend, dass die zugrundeliegenden Einzeldaten nicht zugänglich sind. Zum einen handelt es sich dabei um die sog. Lizenzkartei des Bundesamtes für Finanzen, welche nur Angehörigen der Finanzverwaltung zur Verfügung steht, zum anderen handelt es sich um die praktische Erfahrung aus der anwaltlichen Beratung, welche im Zweifel ebenfalls der anwaltlichen Schweigepflicht unterliegt. Es bleibt zu betonen, dass der schlichte Rückgriff auf Branchendurchschnittswerte keinen Ersatz für einen sachgerecht durchgeführten internen oder externen Preisvergleich darstellt. Insbesondere vermag die Verwendung von S. 239Lizenzvergütungen auf der Grundlage der Lizenzkartei, welche ohnehin eine Nachprüfung durch den Steuerpflichtigen von vornherein ausschließt, die genannten Anforderungen an den Preisvergleich nicht zu erfüllen.

761

Vor diesem Hintergrund ist die Nutzung von Lizenzdatenbanken vorzuziehen, deren Informationen grundsätzlich öffentlich zugänglich sind und in denen möglichst umfangreiche Informationen zu den einzelnen Transaktionen abgelegt sind. Für diese Analysen können Drittlizenzverträge ermittelt werden, die aufgrund von Publizitätspflichten insbesondere in den USA zugänglich und damit grundsätzlich sowohl für den Steuerpflichtigen als auch die Finanzverwaltung verfügbar waren. Die OECD diskutiert die Preisvergleichsmethode ebenfalls im Diskussionspapier zu Kapitel VI. Danach ist sie unter bestimmten Umständen zur Bestimmung einer fremdüblichen Lizenzrate anwendbar. In Tz. 90 Diskussionsentwurf Kap. VI OECD-Leitlinien heißt es hierzu: „In transactions involving the use or transfer of intangibles or rights in intangibles, the comparability of the intangibles themselves must be considered. (...) Intangibles often have unique characteristics and, as a result, have the potential for generating returns and creating future benefits that differ widely.“

762

Der Diskussionsentwurf zu Kapitel VI der OECD-Leitlinien legte bereits - wie die finale Fassung - einen starken Fokus auf die Vergleichbarkeit der Transaktionen und forderte in Tz. 123 ggf. Anpassungsrechnungen: „Where the need to make comparability adjustments arises (...) difficult factual questions can arise in quantifying reliable comparability adjustments. (...) Where the impact on price of a difference in the nature of the intangibles used is clearly material, but not subject to accurate estimation, it may be necessary to utilize an alternative transfer pricing method that is less dependent on identification of reliable comparables.“

763

Vgl. zur Diskussion der Nutzung datenbankgestützter Preisvergleiche, Tz. 6.130 Anm. 689 ff.

764

Einstweilen frei.

765

Zu Tz. 6.147

Tz. 6.147 behandelt Fälle, in denen immaterielle Werte von einem dritten, unabhängigen Unternehmen erworben und dann im nächsten Schritt unS. 240mittelbar an ein nahestehendes Unternehmen übertragen werden. Für die Bestimmung des fremdvergleichskonformen Entgelts der Übertragung soll der Steuerpflichtige unter Umständen den Preis aus dem vorhergehenden Erwerb vom Dritten heranziehen können.

766

Die OECD bleibt aber vage, was die genauen Voraussetzungen für die Anwendung sein sollen. Einzig auf Anpassungsrechnungen für nicht weiterveräußerte Vermögenswerte weist die OECD hin. Das scheint aber selbsterklärend. Was nicht übertragen wird, ist auch nicht zu vergüten. Leider wird aber nicht ausgeführt, was die „Gegebenheiten und Umstände“ sind, unter denen der Drittpreis auch für den konzerninternen Sachverhalt zur Anwendung kommt. Die Betriebsprüfungspraxis zeigt allerdings leider, dass hier beträchtliche Probleme liegen. Während die Betriebsprüfung den Drittpreis ohne Weiteres zugrunde legen will, wird das Unternehmen ein Interesse haben, die dem Drittpreis zugrundeliegenden Erwartungen und Berechnungsparameter anzupassen. Es sollte ohne Weiteres eingängig sein, dass in den Fällen, in denen zwischen dem Erwerb von Dritten und der Übertragung längere Zeiträume liegen, Anpassungen zwingend erforderlich sind. Die Vergleichbarkeit kann nach der Erfahrung in der Praxis bereits nach i.d.R. einem Jahr stark eingeschränkt sein. Das kann unterschiedliche Gründe haben, sei es, dass sich die Markterwartungen durch externe Einflüsse geändert haben oder sei es, dass sich die konkreten Erwartungen in der Bestimmung des Drittpreises verändert haben. In diesen Fällen ist es nach der hier vertretenen Auffassung nicht akzeptabel, den Drittpreis - ohne Anpassung - als Vergleichspreis heranzuziehen. Umso schwieriger wird in der Praxis dann aber die Abstimmung über die richtigen Anpassungen zwischen Betriebsprüfung und Unternehmen. Hier ist - insoweit liegt die OECD richtig - tatsächlich auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen.

767

Es wird zur Verdeutlichung der Prinzipien des Absatzes auf die Beispiele 23 und 26 im Anhang des Kapitels VI hingewiesen, die an dieser Stelle ausführlich aufgenommen werden sollen.

768

Der Sachverhalt des Beispiels 23 lautet:

Birincil erwirbt 100 % der Anteile am Kapital von T, einem unabhängigen Unternehmen, zu einem Preis von 100. Unternehmen T ist in Forschung und Entwicklung tätig und hat mehrere vielversprechende Technologien teilentwickelt, weist aber nur einen minimalen Umsatz auf. Der Anschaffungspreis rechtfertigt sich in erster Linie durch den Wert der vielversprechenden, aber nur teilentwickelten Technologien und das Potenzial der Mitarbeiter von Unternehmen T, in Zukunft weitere neue Technologien zu entwickeln. Bei der von Birincil für Rechnungslegungszwecke durchgeführten Kaufpreisallokation in Bezug auf die Übernahme wurde den materiellen Wirtschaftsgütern und den identifizierten immateriellen Werten, einschließlich Patenten, ein Wert von 20 und dem Goodwill ein Wert von 80 zugeordnet.

S. 241Unmittelbar nach dem Erwerb von Unternehmen T veranlasst Birincil Unternehmen T dazu, alle seine Rechte an vollständig und teilweise entwickelten Technologien, einschließlich Patenten, Handelsgeheimnissen und technischem Know-how Unternehmen S zu übertragen, einer Tochtergesellschaft von Birincil. Unternehmen S schließt gleichzeitig eine Auftragsforschungsvereinbarung mit Unternehmen T, nach der sich das Personal von Unternehmen T weiterhin ausschließlich mit der Weiterentwicklung der übertragenen und der Entwicklung neuer Technologien im Auftrag von Unternehmen S befassen soll. Die Vereinbarung sieht vor, dass Unternehmen T für die Erbringung seiner Forschungsleistungen durch Zahlungen in Höhe der Kosten zuzüglich eines Gewinnaufschlags entschädigt wird, und dass alle Rechte an den immateriellen Werten, die im Rahmen der Auftragsforschungsvereinbarung entwickelt oder verbessert werden, an Unternehmen S gehen. Im Gegenzug finanziert Unternehmen S alle zukünftigen Forschungsarbeiten und übernimmt das finanzielle Risiko, dass ein Teil oder die Gesamtheit der zukünftigen Forschungsarbeiten nicht in der Entwicklung markttauglicher Produkte mündet.

Abbildung 3: Beispiel 23 aus Kapitel VI (Anhang)

769

Die Ausübung der DEMPE Funktionen wird im Beispiel unterstellt. Positiv hervorzuheben ist, dass die OECD trotz aller DEMPE Diskussionen (vgl. Tz. 6.50 Anm. 320 ff.) scheinbar kein Problem hat, das AuftragsforschungsS. 242verhältnis zu akzeptieren - vorausgesetzt die Übertragung der immateriellen Werte - hier von der T auf die S - ist fremdvergleichskonform vergütet. Zutreffend und selbstverständlich ist auch, dass die OECD klarstellt, dass zunächst herauszuarbeiten ist, welche immateriellen Werte Gegenstand der konzerninternen Transaktion sind. Ausdrücklich wird festgehalten, dass die Definitionen und Bewertungen der immateriellen Werte in der Purchase Price Allocation (PPA) für Verrechnungspreiszwecke nicht maßgebend sind. Das sollte einschränkend so ausgelegt werden, dass die Werte der PPA nicht zwingend maßgebend sind, sondern sein können, ggf. unter Vornahme von Anpassungen (vgl. insoweit auch schon oben Anm. 766). Betont wird in Beispiel 23 zutreffend, dass bei Zeitablauf seit dem Dritterwerb Anpassungsrechnungen erforderlich sind.

770

Enthalten sein kann in dem Drittpreis auch der Anteil, der auf den Goodwill bei der Unternehmensübertragung entfällt. Die OECD geht davon aus, dass die Verrechnungspreisbestimmung für die T auch eine Berücksichtigung des Goodwills erfordert, sei es als Anteil des Übertragungspreises oder in der anteiligen Vergütung für die Auftragsforschungstätigkeit. Annahme ist, dass es durch die Übertragung nicht zu einer Wertzerstörung kommt. Zu der Frage, ob ein Goodwill berücksichtigungsfähig ist, vgl. bereits Tz. 6.27, Anm. 212 ff.

771

Das Beispiel 26 aus dem Anhang zu Kapitel VI nimmt das Thema ebenfalls auf:

Osnovni ist die Muttergesellschaft eines multinationalen Konzerns, der in der Entwicklung und im Verkauf von Softwareprodukten tätig ist. Osnovni erwirbt 100 % der Anteile am Kapital von Unternehmen S, einem börsennotierten Unternehmen, das im gleichen Land gegründet wurde wie Osnovni, zu einem Preis von 160. Zum Zeitpunkt der Übernahme hatten die Aktien von Unternehmen S einen Gesamthandelswert von 100. Andere Kaufinteressenten für die Geschäftstätigkeit von Unternehmen S boten für das Unternehmen Beträge zwischen 120 und 130. Zum Zeitpunkt der Übernahme belief sich das Anlagevermögen von Unternehmen S nur auf einen unerheblichen Betrag. Der Wert des Unternehmens beruhte in erster Linie auf entwickelten und teilentwickelten immateriellen Werten im Zusammenhang mit Softwareprodukten sowie den Kompetenzen seiner Mitarbeiter. Bei der für Rechnungslegungszwecke durchgeführten Kaufpreisallokation ordnete Osnovni den materiellen Vermögenswerten einen Wert von 10, den immateriellen Werten einen Wert von 60 und dem Goodwill einen Wert von 90 zu. Osnovni rechtfertigte den Kaufpreis von 160 in Präsentationen vor dem Verwaltungsrat mit dem komplementären Charakter der existierenden Produkte der Osnovni-Gruppe und der Produkte sowie potenziellen Produkte von Unternehmen S. Unternehmen T ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft von Osnovni. Osnovni hat Unternehmen T in der Vergangenheit im Rahmen von Lizenzvereinbarungen Exklusivrechte für alle seine immateriellen Werte im Zusammenhang mit den europäischen und asiatischen Märkten erteilt. Unmittelbar nach der Übernahme von Unternehmen S löst S. 243Osnovni Unternehmen S auf und erteilt Unternehmen T danach eine unbefristete Exklusivlizenz für die immateriellen Rechte im Zusammenhang mit den Produkten von Unternehmen S auf den europäischen und asiatischen Märkten.

Abbildung 4: Beispiel 26 aus Kapitel VI (Anhang)

772

Hier will die OECD bei der Bestimmung des fremdüblichen Preises für die konzerninterne Transaktion den Aufschlag, der bei der Übernahme auf den Aktienwert anfällt, bei Übernahme berücksichtigen. Das soll der Fall sein, wenn es sich aus Sicht des Unternehmens T bei der Übernahme um komplementäre Produkte, bzw. immaterielle Werte handelt. Das scheint problematisch, weil hier bei der Übertragung die Erwägungen aus Sicht des Gesamtkonzerns eine übergreifende Rolle spielen können, die dann - bei der Übertragung - im 2. Schritt die Preisbestimmung verfälschen. Im Fremdvergleich würde sich die Frage stellen, welchen Preis ein Dritter bezahlen würde, der aber gerade nicht durch Gesamterwägungen im Konzernsinne beeinflusst sein sollte, m.a.W., ein Dritter würde nicht Preisaufschläge auf den Handelswert zahlen wollen. Die OECD versucht hier scheinbar einen Kompromiss zu finden. Aufschläge im vorgenannten Sinne sind demnach wohl nur dann möglich, wenn die Übertragung sich speziell auf den Markt des übernehmenden Unternehmens (2. Schritt) bezieht und deshalb einen komplementären Charakter aufweist. Ist das nicht gegeben, sollte kein AufS. 244schlag für den Übernahmewert für den konzerninternen Geschäftsvorfall verrechnet werden. Ganz eindeutig ist diese Abgrenzung m.E. nicht. Vielmehr sollte die Abgrenzung danach erfolgen, ob die konzernintern übertragenen immateriellen Werte einen entsprechenden Wert für das übernehmende Unternehmen darstellen. Ist letzteres der Fall, wird das übernehmende Unternehmen auch einen entsprechenden Preis für den wertvollen Teil der immateriellen Werte zahlen. Das sollte sich aber alleine daran orientieren, wie der Wert der immateriellen Werte zu bestimmen ist. Damit zeigt sich zugleich die Schwierigkeit, wenn der konzerninterne Preis auf der Basis von Gesamtunternehmensbewertungen bestimmt wird.

773-775

Einstweilen frei.

D.2.6.2. Anwendung von geschäftsvorfallbezogenen Gewinnaufteilungsmethoden

776

Zu Tz. 6.148

Sofern verlässliche vergleichbare Geschäftsvorfälle nicht identifiziert werden können, will die OECD auch die Gewinnaufteilungsmethode zulassen. Verwiesen wird auf Abschnitt C in Kapitel II (genauer auf Teil III in Kapitel II, dort Teil C in den OECD-Leitlinien 2017), der vollumfänglich Geltung auch für Kapitel VI haben soll. Vgl. dazu Kapitel II Tz. 2.114 Anm. 491 ff..

777

Während in Entwurfsversion der Tz. 6.26 noch zwischen besonders wertvollen und damit implizit weniger wertvollen immateriellen Werten unterschieden wurde, ist diese Unterscheidung in der 2017 Fassung nicht mehr enthalten. In der internationalen Praxis wurde und wird zwischen sog. Routine und Non-Routine Intangibles unterschieden, also zwischen immateriellen Standard-Werten, die sich in jedem Unternehmen finden lassen, und besonderen immateriellen Werten, über die nicht alle Unternehmen verfügen. Auch wenn diese sinnvolle Unterscheidung keinen Eingang in die neuen OECD-Leitlinien gefunden hat, ist die Einteilung nach wie vor sinnvoll, bildet sie die unternehmerische Realität doch gut ab. Dabei sind es regelmäßig die Non-Routine Intangibles, die für eine etwaige Überrendite, d.h. für die ökonomische Rente einer Gruppe verbundener Unternehmen als ursächlich anzusehen sind. Routine Intangibles lassen sich grundsätzlich in jedem Unternehmen nachweisen. Sie reichen von der eingesetzten Standardsoftware (z.B. Textverarbeitung, Tabellenkalkulation) zur Aufbauorganisation oder dokumentierten Stellenbeschreibungen. Jedes Unternehmen verfügt somit über einen Mindestbestand an immateriellen Werten. Zugleich ist diesen Werten aber unter Verrechnungspreisaspekten keine besondere Bedeutung zuzumessen. Ihre Existenz deutet nicht auf besondere Werthaltigkeit bzw. ein hohes Gewinnpotential hin, sondern ist nur die Voraussetzung für eine dauerhafte Marktteilnahme. Sie stellen somit die notwendige Bedingung für das Markthandeln der untersuchten Unternehmen dar. Erst S. 245Non-Routine Intangibles versetzen Unternehmen in die Lage im Vergleich zum Durchschnitt seiner Wettbewerber erhöhte Gewinne zu erzielen.

778

Fraglich ist allerdings, ob es tatsächlich je nach Art des immateriellen Werts unterschiedlich schwierig ist, Vergleichstransaktionen zu bestimmen. Sofern es sich nicht um marktgängige immaterielle Werte oder entsprechende Substitute handelt, dürfte die Ermittlung von Vergleichstransaktionen für Non-Routine wie für Routine Intangibles ähnlich schwierig sein. Insoweit kommt dem von der OECD in Tz. 6.148 ff. lediglich als Ausweichmethode charakterisierten Profit Split eine große Bedeutung zu. Auch handelt es sich bei der hier beschriebenen Konstellation, bei der wertvolle (= non-routine) immaterielle Werte durch zwei an der Leistungserstellung beteiligte verbundene Unternehmen eingesetzt werden, in der Praxis um den einzig sinnvollen Anwendungsfall. Ist das wirtschaftliche Eigentum an allen werttreibenden immateriellen Werten allein bei einem der beteiligten Steuerpflichtigen zusammengefasst, so wird es regelmäßig möglich sein, dessen Wertbeitrag residual zu bestimmen, indem die Verrechnungspreise über angemessene Wertbeiträge der übrigen Beteiligten ermittelt werden. Auch ist die Anwendung des Profit Splits nicht auf Transaktionen mit zwei Beteiligten beschränkt. Methodisch lässt sich der Profit Split auf Fälle mit beliebig vielen Beteiligten anwenden. Entscheidend ist allein, dass das wirtschaftliche Eigentum an den eingesetzten immateriellen Werten zwischen den Beteiligten verteilt ist. Häufig lassen sich methodisch in einem ersten Schritt Beteiligte identifizieren, welche zwar an der gemeinsamen Leistungserstellung beteiligt sind, jedoch nicht über relevante Non-Routine Intangibles verfügen. Für diese würden vorab Verrechnungspreise unter Verwendung anderer Methoden (bspw. der Kostenaufschlagmethode) bestimmt. Erst im zweiten Schritt erfolgt dann die Verteilung des Restgewinns aus der Transaktion, d.h. die sog. Restgewinnaufteilung oder der eigentliche Residual Profit Split.

779

Einstweilen frei.

780

Zu Tz. 6.149

Als Anwendungsfall sehen die OECD-Leitlinien die Veräußerung der vollen Rechte an immateriellen Werten. Dazu wird die Bestimmung der Funktionsanalyse gefordert, aus der die Verteilung der Funktionen, Risiken und der Vermögenswerte hervorgeht. In dieser Abstraktheit ist das sicherlich richtig, aber wenig aussagekräftig und hilfreich für die Anwendung der Methode. Hingewiesen wird auch noch auf die Grundsätze in Tz. 6.163 (vgl. unten Tz. 6.163 Anm. 855), wenn sich die Anwendung der Methode auf prognostizierte Umsatzerlöse bezieht.

781

Einstweilen frei.

S. 246

782

Zu Tz. 6.150

Wenig hilfreich sind auch die abstrakten Aussagen in Tz. 6.150, in der es darum geht, die Gewinnaufteilungsmethode auf die Übertragung von teilentwickelten immateriellen Werten anzuwenden. Dabei soll ggf. auf die relativen Werte der Beiträge zur Entwicklung vor und nach Übertragung der immateriellen Werte abgestellt werden.

783

Das ist nicht gänzlich nachvollziehbar. Der Einfluss der Kosten der Entwicklung von immateriellen Werten auf eine angemessene Vergütung wurde bereits diskutiert (vgl. Tz. 6.142 Anm. 742). In 6.151 geht die OECD auf den Gedanken noch genauer ein.

784

Die OECD vermutet, dass der Beitrag des übertragenden Unternehmens zu dem teilentwickelten immateriellen Wert über die Nutzungsdauer amortisiert werden soll. Es erscheint auf der Basis der kurzen Ausführungen unklar, wie die Gewinnaufteilungsmethode sinnvoll zur Anwendung kommt. Scheinbar soll die Anwendung für das übertragende Unternehmen auf einem Anteil an der bisherigen Entwicklung beruhen. Die Schwierigkeit ist jedoch, zu projizieren, welchen Anteil die bisherige Entwicklung im Verhältnis zur zukünftigen Entwicklung und den dabei anfallenden Aufwendungen trägt.

785

Einstweilen frei.

786

Zu Tz. 6.151

In Tz. 6.151 OECD-Leitlinien konkretisiert die OECD die Anwendung der Gewinnaufteilungsmethode bei teilentwickelten immateriellen Werten in gewissem Maße. Die Mechanik für die Anwendung der Gewinnaufteilungsmethode lässt sich wohl wie folgt zusammenfassen: ein Unternehmen entwickelt einen immateriellen Wert bis zu einem gewissen Grad. Dann kommt es zur konzerninternen Übertragung dieses teilentwickelten immateriellen Werts. Wenn nun die Gewinnaufteilungsmethode zum Einsatz kommen soll, zwischen dem übertragenden Unternehmen und dem übernehmenden Unternehmen, bedarf es für die Aufteilung des zukünftigen Ertrags aus dem immateriellen Wert eines Schlüssels. Die OECD warnt, dass die Schätzung der Beiträge, die von den beteiligten Unternehmen geleistet werden, um Einkünfte zu generieren, nur schwer zu bestimmen sind.

787

Konkret macht die OECD dies am Beispiel eines Pharmazieunternehmens fest. Es geht grundsätzlich um die Frage, inwieweit vor der Übertragung durchgeführte Tätigkeiten und die damit im Zusammenhang stehenden Kosten Indikator für den Wert der Beiträge sein können. So kann mit geringem Aufwand möglicherweise eine Substanz mit weitreichendem Anwendungspotenzial kreiert werden, weshalb die Kosten nicht aussagekräftig für eine Anwendung der Gewinnaufteilungsmethode sein können.

S. 247

788

Zutreffenderweise äußert sich die OECD recht zurückhaltend und führt aus, dass Kosten lediglich ein Anhaltspunkt bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit oder der Bestimmung des relativen Wertverhältnisses von immateriellen Werten sein können. Die OECD verweist ausdrücklich darauf, dass zwischen den Kosten der Entwicklung bzw. des Unterhalts und dem Wert immaterieller Werte nicht notwendigerweise ein Zusammenhang besteht. Ähnliche Skepsis im Hinblick auf kostenorientierte Preisbestimmungsmethoden wird allgemein auch in der übrigen Literatur zum Ausdruck gebracht. Insoweit ist nicht klar, wie bei der Bestimmung der Grundlage der Gewinnaufteilungsmethode etwas anderes gelten sollte. Dies steht im Einklang mit Tz. 6.142, Anm. 740 zur Anwendung der Kostenaufschlagsmethode und ist damit inhaltlich folgerichtig.

789

Die OECD nennt noch eine Reihe von weiteren Faktoren, die gegen die Möglichkeit einer zuverlässigen Schätzung der Beiträge zu teilentwickelten immateriellen Werten für Zwecke der Gewinnaufteilungsmethode und damit gegen die Anwendung der Methode insgesamt sprechen:

• das Risiko bzw. den Risikogehalt des Werts,

• den Einfluss von nach Übertragung durchgeführte Entwicklungsarbeiten und

• die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zu früheren Entwicklungstätigkeiten,

• die Abschreibung von Aufwand für die Entwicklungstätigkeit, und

• die Durchführung von Prognoserechnungen zu Einkünften in der Zukunft.

790

Einstweilen frei.

791

Zu Tz. 6.152

Auch in Fällen, in denen begrenzte Rechte in Form einer Lizenzierung an immateriellen Werten übertragen werden und keine Fremdvergleichswerte identifiziert werden können (vgl. oben Tz. 6.151 Anm. 786), ist die GewinnS. 248aufteilungsmethode anwendbar. Dabei geht es darum, dass die Beiträge der beteiligten Parteien an den Gesamteinkünften sinnvoll aufgeteilt werden. Die OECD definiert hier verschiedene Faktoren zur Aufteilung. Letztendlich geht es um eine zielgerichtete Aufteilung zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer. Ausgangspunkt sollen die Gewinne der vom Lizenzgeber zur Verfügung gestellten immateriellen Werte sein. Das ist richtig, aber auch hier fehlt ein Hinweis zur konkreten Bestimmung. Weiterer Faktor ist nach Ansicht der OECD das Funktions- und Risikoprofil des Lizenznehmers. Das ist richtig, aber die mantrahafte Wiederholung der Bedeutung des Funktions- und Risikoprofils reicht nicht aus, um klar zu machen, wie sich die operative Tätigkeit des Lizenznehmers tatsächlich auswirkt. Grundsätzlich ist es für den Lizenzgeber bei der Bestimmung des Lizenzanteils zunächst unerheblich, welche Funktionen und Risiken der Lizenznehmer übernimmt. Das ist allerdings bei Anwendung der Gewinnaufteilungsmethode nur bedingt richtig. Um eine möglichst genaue Zuordnung der Anteile vorzunehmen, bedarf es einer konkreten Abgrenzung der Tätigkeiten.

792

Die OECD will besonderen Wert darauf legen, welchen Restriktionen die immateriellen Werte in der Nutzung unterliegen. Es ist zutreffend, dass eine eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit des Lizenznehmers bei extensiver Nutzung durch den Lizenzgeber Berücksichtigung finden muss. Gleichzeitig muss die Lizenzbestimmung der Höhe nach die potentiell eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit reflektieren. Andersherum kann bzw. muss eine Steigerung des Werts durch den Lizenznehmer Eingang in die Verteilung der Gewinne finden. Ein fremder dritter Lizenznehmer würde Aufwand am Lizenzgut nicht vornehmen, wenn er das nicht entweder in reduziertem Lizenzaufwand oder aber durch einen (erhöhten) Anteil an der Gewinnverteilung ausgeglichen bekommt. Die folgerichtige Aussage der OECD, dass nicht zwingend davon auszugehen ist, dass dem Lizenzgeber in der Gewinnaufteilung der gesamte Ertrag (nach Funktionsvergütung) zuzurechnen ist, ist selbstverständlich.

793

Die schon diskutierte Knoppe -Formel zur pauschalen Bestimmung des Anteils am Ertrag, der dem Lizenzgeber bzw. dem Lizenznehmer verbleiben, ist im Übrigen nichts anderes als die Anwendung der Gewinnaufteilungsmethode. Bei aller Pauschalität, die der Methode vorzuwerfen ist, ist sie nach hier vertretener Auffassung mit entsprechenden Einschränkungen als Verprobungsinstrument gleichwohl pragmatisch und anwendbar. Vgl. dazu oben Tz. 6.142 Anm. 751.

794

Einstweilen frei.

D.2.6.3. Verwendung von Bewertungsmethoden

795

Zu Tz. 6.153

Tz. 6.153 OECD-Leitlinien beginnt mit der Feststellung, dass dort, wo auf andere Weise keine Verrechnungspreise bestimmt werden können, auch „S. 249Bewertungsmethoden“ eingesetzt werden können, um den Verrechnungspreis für einen immateriellen Wert zu „schätzen“. Die Regelung gilt, wie sich aus der Definition des Begriffs der „Übertragung“ in Tz. 6.88 OECD-Leitlinien ergibt, sowohl für die (zeitlich beschränkte) Überlassung, d.h. Lizenzierung, von immateriellen Werten als auch für die teilweise oder vollständige Übertragung von Eigentumsrechten an immateriellen Werten.

796

Die Regelung der Tz. 6.153 OECD-Leitlinien nimmt die Öffnungsklausel der Tz. 6.136 OECD-Leitlinien auf, wonach die Bestimmung von Verrechnungspreisen für immaterielle Werte nicht nur nach den zuvor beschriebenen traditionellen Anwendungsformen der Verrechnungspreismethoden, sondern auch unter Anwendung „alternativer Methoden“ erfolgen kann. Dabei dürfte es allerdings zweifelhalft sein, ob es sich bei den Bewertungsmethoden tatsächlich um eine eigenständige Verrechnungspreismethode handelt. Die OECD lässt es nach Tz. 6.153 OECD-Leitlinien nur zu, dass die Bewertungsmethoden „im Rahmen“ einer anderen Verrechnungspreismethode oder als „Instrumente“ zur Ermittlung eines fremdüblichen Preises verwendet werden. Sie dienen damit dem Wortlaut der Regelung nach nicht dazu, den Verrechnungspreis abschließend zu bestimmen. Die Bewertungsmethoden stellen damit wohl keine eigenständige Methode der Verrechnungspreisbestimmung dar. Zudem basieren die in Frage kommenden Bewertungsmethoden letztlich auf denselben Ansätzen wie die Verrechnungspreismethoden der OECD-Leitlinien, erfolgt doch auch nach den Bewertungsmethoden die Wertermittlung unter Heranziehung von Marktpreisen, Wiedererstellungskosten oder zukünftigen, fremdvergleichskonformen Erträgen aus der Nutzung des immateriellen Werts. Der mit den Bewertungsmethoden ermittelte Wert ist zudem noch nicht ohne Weiteres ein fremdüblicher Preis des zu übertragenden immateriellen Werts. Beim Ergebnis der Bewertung handelt es sich vielmehr nur um einen objektiven Wert, der nach einem fremdüblichen Verfahren und unter Zugrundelegung eines typisierten Erwerbers ermittelt wird. Dieser Wert findet dann unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des konkret zu bepreisenden Geschäftsvorfalls und sonstiger, die subjektive Zahlungsbereitschaft beeinflussender Faktoren entweder im Rahmen der Preisvergleichsmethode oder als Instrument zur Ermittlung eines Fremdvergleichspreises durch „Nachdenken“ Verwendung.

797

Zur Frage, welche Bewertungsmethoden zur Verrechnungspreisbestimmung herangezogen werden können, lässt sich aus Tz. 6.153 OECD-Leitlinien nichts Abschließendes entnehmen, sodass grundsätzlich davon auszugehen wäre, dass alle betriebswirtschaftlich gebräuchlichen Methoden anwendbar sind. Allerdings deuten sowohl die Formulierung des Satzes 2 der Tz. 6.153 OECD-Leitlinien („Insbesondere ...“) als auch die Darstellung der einzelS. 250nen Bewertungsparameter in den folgenden Abschnitten darauf hin, dass nur solche Bewertungsverfahren als „sonstige Methoden“ der Verrechnungspreisbestimmung geeignet sind, die auf den zukünftigen Erträgen bzw. Zahlungsströmen aus der Nutzung des übertragenen oder überlassenen immateriellen Werts beruhen. Andere nach betriebswirtschaftlichen Standards zulässige Ansätze, wie marktpreisbasierte oder kostenbasierte Methoden, entsprechen den Ansätzen der traditionellen Verrechnungspreismethoden und kommen damit, wie auch Satz 3der Tz. betont, nur unter den Voraussetzungen, welche die OECD-Leitlinien für diese Methoden definieren, zur Anwendung. Für eine Anwendung dieser Ansätze über die traditionelle Preisvergleichs- bzw. Kostenaufschlagsmethode hinaus bleibt daher kein Raum.

798

Mit der Regelung der Tz. 6.153 OECD-Leitlinien billigt die OECD grundsätzlich die Anwendung von ertragsbasierten Bewertungsmethoden im Rahmen der Verrechnungspreisbestimmung, auch wenn diese nur subsidiär, d.h. nur beim Fehlen jeder anderen Möglichkeit der Preisbestimmung, anwendbar sein sollen. Dies bedeutet, dass der die Bewertungsmethoden anwendende Steuerpflichtige bzw. die Finanzverwaltung zunächst darstellen muss, dass die Verrechnungspreismethoden in ihrer direkten Anwendung, insbesondere die Preisvergleichsmethode mittels internem Preisvergleich oder Datenbankstudie, keine verlässlichen Werte liefern. Ebenso darf kein Fall vorliegen, in dem nach Tz. 6.142 f. OECD-Leitlinien ausnahmsweise eine aufwandsbasierte Bewertung von immateriellen Werten zulässig ist. Auch die in Tz. 6.152 OECD-Leitlinien nur rudimentär beschriebene Gewinnaufteilungsmethode ist methodisch vorrangig vor der Anwendung der Bewertungsmethoden, wenn die Voraussetzungen und Daten für ihre Anwendung vorliegen. Dies könnte bspw. dann der Fall sein, wenn bei „Hard-to-value-intangibles“ eine Verrechnungspreisbestimmung nur auf Basis einer Aufteilung tatsächlicher Erträge möglich ist, da die zukünftigen Zahlungsströme aus dem übertragenen (ggf. unfertigen) immateriellen Wert mit besonders hoher Unsicherheit behaftet und daher nicht vernünftig prognostizierbar sind (vgl. Tz. 6.147 f. OECD-Leitlinien). Die Subsidiarität der Anwendung der Bewertungsmethoden nach den OECD-Leitlinien entspricht der deutschen Rechtslage in § 1 Abs. 3 Satz 5 AStG und § 2 Abs. 1 Satz 1 FVerlV.

799

Ungeachtet der von der OECD betonten methodischen Nachrangigkeit der Preisbestimmung mittels Bewertungsmethoden sind diese für die Praxis von großer Bedeutung. Dies ist die Folge der im Zuge der Neufassung des Kapitels VI verschärften Anforderungen an die Anwendung der Preisvergleichsmethode. Diese war bis zum Inkrafttreten der Neuregelung, vor allem in Gestalt der externen Preisvergleichsmethode auf Basis einer Datenbankstudie, die gebräuchlichste Methode zur Bestimmung konzerninterner S. 251Lizenzsätze und Kaufpreise für immaterielle Werte. Eine solche Datenbankstudie wird aufgrund der deutlich höheren Anforderungen an die Vergleichbarkeit der identifizierbaren Vergleichstransaktionen und deren Dokumentation, wie sie sich aus Tz. 6.116 OECD-Leitlinien (Mangelnde Vergleichbarkeit aufgrund der einzigartigen Charakteristika konzerninterner Intangibles), Tz. 6.129 OECD-Leitlinien (Schwierigkeiten bei Anpassungsrechnungen), Tz. 6.130 OECD-Leitlinien (Verfügbarkeit aller notwendigen Informationen für die Einschätzung der Vergleichbarkeit bei Verwendung von Datenbanken) und Tz. 6.138 OECD-Leitlinien (Fehlen von Marktinformationen für erfolgskritische unternehmensspezifische Intangibles) ergeben, aber nun vielfach kaum mehr ausreichend sein, um die angemessene Bepreisung konzerninterner Geschäftsvorfälle mit immateriellen Werten zu dokumentieren. Da die OECD zugleich eine Anwendung der Kostenaufschlagsmethode nur unter engen Voraussetzungen zulässt (vgl. Tz. 6.143 OECD-Leitlinien) und die Gewinnaufteilungsmethode nur in besonderen Konstellationen anwendbar und praktisch durchführbar ist, wird in vielen Fällen dem Rechtsanwender gar nichts anderes übrigbleiben, als auf die Anwendung von Bewertungsmethoden zurückzugreifen.

800

Auch dann, wenn eine Datenbankstudie durchführbar oder andere Methoden anwendbar sind, wird es oftmals hilfreich sein zur Plausibilisierung eines mit anderen Methoden ermittelten Preises bzw. zur Einengung einer bestehenden Preisbandbreite auf die Bewertungsmethoden zurückzugreifen. Dies ergibt sich unter anderem auch daraus, dass die OECD - ähnlich wie zuvor bereits die US Tres. Regs. im Rahmen des sog. „Profit Potential Test“ der Sec. 1.482-4(c)(iii)(B)(1)(ii) - in Tz. 6.127 OECD-Leitlinien betont, dass das individuelle Gewinnpotential die zentrale Rolle bei der Überprüfung der Vergleichbarkeit der durch eine Datenbankstudie gewonnenen Drittdaten spielt. Da sich aus einer Datenbankstudie aber regelmäßig keine Informationen zum Gewinnpotential des entsprechenden immateriellen Werts ergeben, kann eine solche Plausibilisierung der Ergebnisse einer Datenbankstudie nur mittels Anwendung von Bewertungsmethoden erfolgen. Dabei wird ein Ergebnis aus der Anwendung einer Bewertungsmethode, welches im Widerspruch zu einem mit einer anderen Methode gewonnenen Ergebnis steht, allerdings nur dann herangezogen werden können, wenn zugleich diese Methode oder die herangezogenen Fremdvergleichsdaten verworfen werden. Ansonsten greift die Subsidiarität der Bewertungsmethoden.

801

Schon im Rahmen der einleitenden Regelungen des Kapitels D.2.6.3. enthalten die OECD-Leitlinien die Mahnung, dass Bewertungsmethoden nur bei „sachgerechter Anwendung“ für die Ermittlung eines fremdvergleichskonformen Preises hilfreich seien. Damit weist die OECD bereits an dieser Stelle auf die hohe Abhängigkeit dieser Methoden von der Wahl der verwendeten Bewertungsparameter und Annahmen hin. Die Regelung der Tz. 6.153 OECD-Leitlinien leitet dementsprechend eine umfassende WürS. 252digung zahlreicher technischer Aspekte einer einkommensbasierten Preisbestimmungsmethodik für immaterielle Werte in den folgenden Tz. ein. Hierbei werden unter anderem folgende Aspekte näher betrachtet:

• Erstellung und Plausibilisierung der finanziellen Prognosen, welche der Bewertung zugrunde liegen (Tz. 6.160 bis 6.165 OECD-Leitlinien);

• Annahmen zu den anzuwendenden Wachstumsraten (Tz. 6.166 OECD-Leitlinien);

• Ermittlung des anzuwendenden Diskontierungsfaktors (Tz. 6.167 bis 6.170 OECD-Leitlinien);

• Nutzungsdauer von immateriellen Werten und Ansatz eines Endwerts/einer ewigen Rente (Tz. 6.171 bis 6.174 OECD-Leitlinien),

• Annahmen zur Berücksichtigung von Steuereffekten (Tz. 6.175 OECD-Leitlinien).

Insgesamt erfolgt in diesen Regelungen aber nur eine Betrachtung einzelner Aspekte der Bewertung von immateriellen Werten und es werden keine umfassenden Vorgaben zur Verrechnungspreissetzung durch die Anwendung von Bewertungsmethoden gemacht.

802-803

Einstweilen frei.

804

Zu Tz. 6.154

In Tz. 6.154 OECD-Leitlinien weist die OECD darauf hin, dass mit der Zulassung der betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Verrechnungspreisbildung keine 1:1-Übernahme der entsprechenden außersteuerlichen Bewertungsmethoden einhergeht. Stattdessen sind diese Methoden nur innerhalb des von den OECD-Leitlinien ansonsten vorgegebenen Rahmens anwendbar. So gelten insbesondere die von der OECD formulierten Einschränkungen zum Einsatz von Datenbankanalysen zur Lizenzbestimmung sowie die Beschränkungen bei der Anwendung kostenbasierter Methoden (vgl. Tz. 6.142 f. OECD-Leitlinien) auch bei Anwendung der Bewertungsmethoden. Auch die allgemeinen Vorgaben der OECD zur Methodenhierarchie und zur Wahl der geeigneten Verrechnungspreismethode (Tz. 2.1 bis 2.12. OECD-Leitlinien) sind zu beachten.

805

Auch jenseits der Frage der anzuwendenden Methode gelten bei der Anwendung der Bewertungsmethoden die allgemeinen Vorgaben der OECD-Leitlinien zur Preisbestimmung. So muss der Bestimmung des Verrechnungspreises für einen immateriellen Wert immer eine Funktions- und Risikoanalyse vor und nach dem entsprechenden Geschäftsvorfall zugrunde liegen. Diese soll vor allem sicherstellen, dass bei der Bewertung die richtigen Bewertungsparameter angewandt werden. Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass die vertragliche Zuordnung von Chancen und Risiken nicht ungeprüft als Ausgangspunkt der Bewertung herangezogen werden kann. Vielmehr muss vor Ermittlung der für die Bewertung des immateriellen Werts relevanten Erträge und Zahlungsströme zunächst untersucht werden, ob die S. 253vertragliche Zuordnung von Chancen und Risiken auch dem tatsächlich wirtschaftlich Gewollten entspricht. Dazu ist eine Analyse der vertraglichen Vereinbarungen nach den Grundsätzen der Tz. 1.33 ff. OECD-Leitlinien vorzunehmen. Auch sind die DEMPE-Grundsätze der Tz. 6.42 ff. OECD-Leitlinien zu beachten, um beim abgebenden und beim aufnehmenden Unternehmen die aus steuerlicher Sicht zuordenbaren Erträge zu bestimmen. Die Bewertung des immateriellen Werts muss auf Basis der in dieser Analyse ermittelten, fremdvergleichskonformen Erträge bzw. Zahlungsströme und nicht auf Basis der ggf. davon abweichenden, vertraglich vereinbarten Vergütung erfolgen. Auch können Funktions- und Risikoänderungen im Zuge eines Geschäftsvorfalls Auswirkungen auf andere Bewertungsparameter, insbesondere auf die zugrunde zu legenden Diskontierungsfaktoren, haben (vgl. Tz. 6.170 OECD-Leitlinien).

806

Bei der Bewertung sind nach der Regelung der Tz. 6.154 OECD-Leitlinien des Weiteren die realistischerweise zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen beider am Geschäftsvorfall beteiligter Konzerngesellschaften zu beachten. Daher darf sich die Verrechnungspreisbestimmung nicht auf eine Bewertung des konkret übertragenen bzw. überlassenen immateriellen Werts beschränken, sondern muss auch betrachten, ob eine der Vertragsparteien ggf. positivere Handlungsalternativen zur Verfügung gehabt hätte. Solche positiveren Handlungsalternativen müssen sich dann auf die Preisbestimmung auswirken. Mit der Forderung nach einer Berücksichtigung der realistischen Handlungsalternativen sowohl des Veräußerers als auch des Erwerbers eines immateriellen Werts stehen die OECD-Leitlinien sowohl in Einklang mit den deutschen Vorschriften zum hypothetischen Fremdvergleich (§ 1 Abs. 3 Satz 5 AStG) als auch mit dem Erfordernis zur Berücksichtigung realistischer Handlungsalternativen im US-Steuerrecht.

807

Auch hinsichtlich der Definition des Bewertungsobjekts selbst ist der Steuerpflichtige nicht frei. Die gemäß Tz. 6.154 OECD-Leitlinien vorzunehmende Funktionsanalyse dient letztlich auch dazu, das Bewertungsobjekt anhand eventueller Funktions- und Risikoänderungen im Zuge einer Übertragung vollständig zu bestimmen. Bei der kombinierten Überlassung oder Übertragung mehrerer immaterieller Werte oder damit verbundener sonstiger Leistungen sind die Regelungen zur Aggregation von Transaktionen gemäß Tz. 3.9 bis 3.12 OECD-Leitlinien zu beachten. Diese wurden für die Bewertung von immateriellen Werten zuvor bereits in den Abschnitten C. 1.2. und C. 1.3. des Kapitels VI weiter konkretisiert. Abschließend verweist Tz. 6.154 OECD-Leitlinien im Rahmen einer Generalverweisung nochmals darauf, dass auch alle anderen bislang in Kapitel VI OECD-Leitlinien dargestellten Grundsätze bei der Anwendung der BewertungsmeS. 254thoden gelten, ohne dass klar wird, worauf sich dies noch konkret beziehen sollte.

808-809

Einstweilen frei.

810

Zu Tz. 6.155

In Tz. 6.155 OECD-Leitlinien stellt die OECD zunächst fest, dass eine Bewertung immaterieller Werte aus unterschiedlichen Anlässen und Motiven heraus erfolgen kann. Der Anlass einer Bewertung hat nach Überzeugung der OECD dabei Einfluss auf die Anwendung der Bewertungsmethoden, insbesondere auf die Wahl der zur Anwendung kommenden Bewertungsparameter. Eine für nicht-steuerliche Zwecke erstellte Bewertung eines immateriellen Werts kann daher nach Auffassung der OECD nicht ohne Weiteres zur Verrechnungspreisbestimmung herangezogen werden. Hier bezieht sich die OECD insbesondere auf Bewertungen, die für Rechnungslegungszwecke erstellt werden, wie bspw. Bewertungen zur Bestimmung von Abschreibungsbedarf. Da derartige Bewertungen sowohl hinsichtlich ihrer Bewertungsannahmen als auch hinsichtlich der Definition der erfassbaren immateriellen Werte oftmals einem besonderen Vorsichtsgebot unterliegen, sollen diese für Zwecke der Verrechnungspreisbestimmung u.U. nicht geeignet sein. Derartige Bewertungen könnten daher nur nach sorgfältiger Untersuchung der gewählten Bewertungsannahmen und der Bewertungsmotive zur Verrechnungspreisbestimmung herangezogenen werden.

811

Den pauschalen Bedenken der OECD gegen die Verwendung für handelsrechtliche Zwecke erstellter Bewertungen kann so nicht gefolgt werden, besonders da die OECD an anderer Stelle (vgl. bspw. Tz. 6.164 OECD-Leitlinien) selbst darauf hinweist, dass die Verrechnungspreisbestimmung möglichst auf Werten beruhen sollte, die auch für sonstige Zwecke verwendet werden. Derartigen Bewertungen wird zudem auch seitens der Finanzverwaltung oftmals eine höhere Glaubwürdigkeit zugebilligt, eben weil sie nicht allein für steuerliche Zwecke erstellt wurden. Sofern daher bereits eine für handelsrechtliche Zwecke erstellte Bewertung existiert, sollte diese zumindest Ausgangspunkt der Verrechnungspreisbestimmung sein. Nur dort, wo die handelsrechtliche Bewertung auf unrealistischen Pauschalierungen und Fiktionen basiert, sollten Anpassungen vorzunehmen sein.

812

Eine noch viel grundsätzlichere Problematik besteht darüber hinaus hinsichtlich des Wertkonzeptes der OECD-Leitlinien. Während nämlich Bewertungsstandards, wie der IDW S 5, typischerweise auf die Ermittlung eines objektiven „Fair Market Value“ abzielen, fordern die OECD-Leitlinien bei der Ermittlung des Fremdvergleichspreises die spezifischen GegeS. 255benheiten des zu beurteilenden Geschäftsvorfalls und die individuelle Zahlungsbereitschaft der Beteiligten zu berücksichtigen und legen damit ein subjektives, transaktionsspezifisches Wertkonzept zugrunde. Dieser Unterschied resultiert aus dem Konzept des Fremdvergleichs selbst, welcher den konzerninternen Preis nicht unter Heranziehung des objektiven Werts des Transaktionsgegenstandes, sondern unter Heranziehung tatsächlicher oder abgeleiteter Entscheidungswerte ermittelt. Im Rahmen der Bewertung immaterieller Werte kommt der subjektive, geschäftsvorfallbezogene Wertansatz der OECD insbesondere in der nach Tz. 6.154 OECD-Leitlinien geforderten Berücksichtigung der konkreten Handlungsalternativen, Verwendungsmöglichkeiten und Ertragsaussichten der Transaktionenparteien zum Ausdruck. Der nach den Bewertungsstandards bestimmte „Fair Market Value“ ist damit nicht zwingend identisch mit dem Fremdvergleichspreis.

813

In Satz 5 der Tz. 6.155 OECD-Leitlinien dehnt die OECD ihre Warnung vor der ungeprüften Verwendung von Bewertungen, welche für außersteuerliche Zwecke erstellt wurden, auf den Fall einer sog. „Purchase Price Allocation“ aus. Im Rahmen einer solchen Kaufpreisallokation wird der beim Erwerb eines Unternehmens oder Unternehmensteils insgesamt gezahlte Kaufpreis unter Anwendung von Bewertungsmethoden auf einzelne materielle und immaterielle Wirtschaftsgüter und einen Geschäftswert als Residualgröße aufgeteilt. Die OECD wendet sich mit ihren Aussagen gegen die lange Zeit übliche Praxis, bei der konzerninternen Übertragung immaterieller Werte infolge einer Unternehmensakquisition ohne weitere Prüfung die für Bilanzierungszwecke ermittelten Werte laut Kaufpreisallokation als Verrechnungspreis heranzuziehen. Der im Rahmen der Kaufpreisallokation angesetzte Wert sollte dabei als mittels Bewertungsmethoden abgeleiteter Preisvergleich dienen. Dies soll nach den Vorstellungen der OECD ohne genaue Prüfung der im Rahmen der Kaufpreisallokation verwendeten Bewertungsannahmen und regulatorischen Prämissen nicht mehr möglich sein. Insbesondere sind im Rahmen einer solchen Analyse die Herleitung etwaiger Lizenzsätze und die angenommene Lebensdauer des immateriellen Werts auf ihre Übereinstimmung mit den in den OECD-Leitlinien enthaltenen Grundsätzen zu überprüfen.

814-815

Einstweilen frei.

S. 256

816

Zu Tz. 6.156

Tz. 6.156 OECD-Leitlinien stellt klar, dass die OECD-Leitlinien weder den Anspruch erheben, die bestehenden betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden vollumfänglich zu erläutern, noch eine eigene Bewertungsmethode entwickeln zu wollen. Nicht einmal eine Empfehlung, welche Methoden aus OECD-Sicht für Verrechnungspreiszwecke besonders geeignet sind, wollen die Leitlinien geben. Daher ist der Steuerpflichtige bei der Wahl des anzuwendenden Bewertungsansatzes zunächst grundsätzlich frei, bzw. muss auf andere Quellen oder Standards, wie bspw. den in Deutschland bei der Bewertung immaterieller Werte gebräuchlichen Standard IDW S 5 oder den international anerkannten, aber nur auf Marken anwendbaren ISO 10668 zurückgreifen. Ergänzend kann zudem auf den Standard IDW S 1 zur Durchführung von Unternehmensbewertungen zurückgegriffen werden. Auf alle drei Standards verweist die deutsche Finanzverwaltung heute bereits im Rahmen der Verwaltungsgrundsätze-Funktionsverlagerung. Auch deutsche Finanzgerichte haben bereits in Einzelfällen bei Bewertungsfragen auf diese Standards Bezug genommen. Es ist damit davon auszugehen, dass diese auch für die steuerrechtliche Bewertung einzelner immaterieller Werte grundsätzlich geeignet sind.

817

Insgesamt betont die OECD in Tz. 6.156 OECD-Leitlinien allerdings erneut den Vorrang der Prinzipien der OECD-Verrechnungspreisbestimmung vor einer dem ggf. entgegenstehenden betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethodik. Dies gilt zunächst für die Frage des zu wählenden Bewertungsverfahrens. Damit gelten bspw. die Anforderungen an die Vergleichbarkeit im Rahmen der Preisvergleichsmethode auch bei Anwendung marktpreisorientierter Bewertungsverfahren. Dasselbe gilt für die Beschränkungen bezüglich der Anwendung kostenorientierter Bewertungsverfahren, welche im letzten Satz der Tz. unter Verweis auf die Tz. 6.142 f. OECD-Leitlinien ausdrücklich nochmals aufgenommen werden. Vereinfachungen oder Ausnahmen von der im Einzelfall komplexen und arbeitsaufwendigen Wertermittlung eines kapitalwertbasierten Bewertungsverfahrens werden nicht gewährt (vgl. auch 6.144 OECD-Leitlinien). Im Übrigen scheint die Regelung im Wesentlichen nochmals auf das in den vorhergehenden Tz. S. 257Dargestellte zu verweisen, wenn Tz. 6.156 OECD-Leitlinie feststellt, dass die Anwendung der Bewertungsmethoden unter Heranziehung von mit dem Fremdvergleichsgrundsatz der OECD-Leitlinien in Einklang stehender Annahmen zu erfolgen habe und diese auch dann nur subsidiär anzuwenden seien.

818

Die in der betriebswirtschaftlichen Bewertungslehre beschriebenen kapitalwertorientierten Verfahren, welche die OECD als Bewertungsmethoden im Sinne der Tz. 6.153 ff. OECD-Leitlinien zulassen will, unterscheiden sich vor allem nach der Art der Ermittlung der bewertungsrelevanten Zahlungsströme. Zu unterscheiden ist dabei in der deutschen Bewertungspraxis vor allem zwischen den folgenden Ansätzen:

• a. der Methode der unmittelbaren Cashflow-Projektion, bei der die dem immateriellen Wert zuordenbaren Zahlungsströme direkt ermittelt werden (nur anwendbar, sofern die zuordenbaren Zahlungsströme für den entsprechenden immateriellen Wert direkt beobachtbar sind, weil dieser bspw. bereits zu fremdvergleichskonformen Bedingungen lizenziert wird, nicht dagegen bei Eigennutzung durch den Eigentümer),

• b. der Methode der Lizenzpreisanalogie, bei welcher die dem immateriellen Wert zuordenbaren Zahlungsströme anhand der marktüblichen Lizenzentgelte ermittelt werden, die fiktiv zu leisten wären, wenn ein Dritter Inhaber des immateriellen Werts wäre und dem Eigentümer im Gegenzug die Kosten der Weiterentwicklung und Inhaberschaft des immateriellen Werts erspart blieben (die Ermittlung der marktüblichen Lizenzrate muss dabei nach den Grundsätzen des Fremdvergleichs, d.h. in der Regel auf Basis einer Datenbankstudie oder nach den Prinzipien des hypothetischen Fremdvergleichs erfolgen),

• c. der Residualwertmethode, bei der die dem zu bewertenden immateriellen Wert zugeordneten Zahlungsströme dadurch ermittelt werden, dass von den Zahlungseingängen des gesamten Betriebs oder Teilbetriebs fiktive, periodische Nutzungsentgelte für alle anderen (unterstützenden) Vermögenswerte abgezogen werden (regelmäßig nur bei Übertragung/Überlassung der wesentlichen immateriellen Betriebsgrundlage(n) sinnvoll anwendbar; eventuelle „unterstützende“ immaterielle Werte sind nach anderen Methoden gesondert zu bewerten), und

• d. der Mehrgewinnmethode, bei der die zukünftig erwarteten Cashflows aus dem Unternehmen, welches den immateriellen Wert hält, einmal mit und einmal ohne den zu bewertenden immateriellen Wert bestimmt werden. Dabei wird zur Ermittlung der Zahlungsströme ohne den immateS. 258riellen Wert ein fiktives Vergleichsunternehmen herangezogen, das den zu bewertenden immateriellen Wert entweder nicht besitzt oder vollständig auf dessen Nutzung verzichtet. Die Differenz in den Cashflows pro Periode zwischen den beiden Unternehmen ergibt den dem immateriellen Wert zuordenbaren Zahlungsstrom. Der Ansatz wird bei der Bewertung von Marken und dabei vor allem von Produktmarken eingesetzt, da es dort in der Regel möglich ist, markenspezifische (Zusatz-)Umsätze aus einem Vergleich der Umsätze bzw. des Preises des markierten Produkts mit unmarkierten, ansonsten jedoch identischen Produkten abzuleiten. Dort wo keine vergleichbaren unmarkierten Produkte ermittelbar sind, können gemäß der Empfehlung des IDW S 5 niedrig bepreiste, in Qualität und Leistung vergleichbare markierte Wettbewerbsprodukte für den Vergleich zugrunde gelegt werden. Bei der Bewertung einer Technologie ist eine Anwendung nur ausnahmsweise möglich, wenn sich der Zusatznutzen der zu bewertenden Technologie im Vergleich zu einer bestehenden schutzfreien Alternativtechnologie anhand erreichbarer Effizienzsteigerungen oder Kostenersparnisse genau bewerten lässt.

Die beschriebenen Methoden dienen dazu, die aus dem immateriellen Wert über dessen Nutzungsdauer zu erwartenden Zahlungsströme, einschließlich eines eventuellen Veräußerungserlöses, zu ermitteln. Diese sind anschließend abzudiskontieren. Die Summe der Barwerte zum Bewertungsstichtag ergibt den Wert des immateriellen Werts, welcher den Ausgangspunkt für die Ermittlung des Fremdvergleichspreises darstellt.

819

In der Bewertungspraxis sind, zumindest laut einer Studie im Auftrag der Europäischen Kommission, die Methode der Lizenzpreisanalogie und die Residualwertmethode am verbreitetsten. Auch in den Urteilen des US Tax Court in den Rechtssachen Veritas und Amazon wendet das Gericht zur Bewertung der jeweils (teilweise) übertragenen immateriellen Werte die Methode der Lizenzpreisanalogie an, wobei dieses Vorgehen jeweils als Anwendungsform der Preisvergleichsmethode bezeichnet wird. Die Anwendung dieser Bewertungsmethode auf Basis interner oder externer Vergleichstransaktionen wird seitens des Gerichts somit offenbar als ein Instrument zur Ermittlung eines Vergleichswerts im Rahmen der Preisvergleichsmethode betrachtet.

S. 259

820

Insgesamt ist festzustellen, dass die zuvor beschriebenen kapitalwertorientierten Verfahren der betriebswirtschaftlichen Bewertungslehre keine eigenständigen Ansätze zur Ermittlung der fremdvergleichskonformen, bewertungsrelevanten Zahlungsströme beinhalten. Stattdessen greifen die betriebswirtschaftlichen Bewertungsverfahren letztlich auf dieselben Ansätze wie die OECD-Leitlinien zurück, nämlich die direkte Preisvergleichsmethode (Methode der unmittelbaren Cashflow-Projektion), die indirekte Preisvergleichsmethode mittels Datenbankstudien (Methode der Lizenzpreisanalogie) und die Grundsätze des hypothetischen Fremdvergleichs (Residualwertmethode und Mehrgewinnmethode). Insoweit handelt es sich bei den betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden tatsächlich nicht um eigenständige Verrechnungspreismethoden, sondern lediglich um Werkzeuge zur Herleitung des Fremdvergleichspreises auf Basis bestehender Verrechnungspreisansätze.

821

Eine eigenständige Bedeutung haben kapitalwertorientierte Bewertungsverfahren bei der Bestimmung fremdvergleichskonformer Lizenzsätze lediglich insoweit, als durch eine Bestimmung des Kapitalwerts die Vorteilhaftigkeit einer Investition oder Lizenzierung für beide Vertragsparteien überprüft werden kann. Auf diese Weise kann bei Anwendung der Prinzipien des hypothetischen Fremdvergleichs für den Lizenzgeber eine Mindestlizenz (typischerweise Refinanzierung der Erstellungs- bzw. Wiedererstellungskosten des überlassenen immateriellen Werts ohne Fehlmaßnahmen, aber inklusive Funktionsgewinn) und für den Lizenznehmer eine Maximallizenz (maximale Zahlungsbereitschaft ist der Barwert der aus dem immateriellen Wert erzielbaren Nichtroutinegewinne) bestimmt werden. Ein ähnliches Vorgehen hat der deutsche Gesetzgeber zur Bewertung von Funktionsverlagerungen in § 1 Abs. 3 Satz 9 AStG i.V.m. § 7 FVerlV vorgesehen. Demnach ist der Verrechnungspreis für das Gesamtpaket der im Zuge der Funktionsverlagerung verlagerten materiellen und immateriellen Werte unter Heranziehung des Barwerts der Gewinnerwartungen zu bestimmen, welche sowohl das abgebende als auch das aufnehmende Unternehmen aus der verlagerten Funktion haben.

822-823

Einstweilen frei.

824

Zu Tz. 6.157

In Tz. 6.157 OECD-Leitlinien nimmt die OECD zunächst die bereits in Tz. 6.153 OECD-Leitlinien getroffene Feststellung wieder auf, dass Bewertungsmethoden auf Basis zukünftiger Cashflows, wenn sie „sachgerecht“ angewandt werden, nützlich zur Bestimmung eines fremdvergleichskonformen Verrechnungspreises sein können. Auch ansonsten beschränkt sich die Regelung im Wesentlichen auf die erneute Darstellung des grundsätzlichen Vorgehens im Rahmen einer DCF-Bewertung (Wertbestimmung durch AbS. 260zinsung der während der verbleibenden Nutzungsdauer des immateriellen Werts erwarteten Zahlungsflüsse auf einen Barwert) und die Benennung der kritischen Einflussfaktoren einer DCF-Bewertung, d.h. die Verlässlichkeit der dem Bewertungsmodell zugrundeliegenden finanziellen Prognosen, Wachstumsraten, Abzinsungssätze und Nutzungsdauern sowie die richtige Berücksichtigung der steuerlichen Effekte der Übertragung. Eine nähere Betrachtung dieser Elemente erfolgt erst in den folgenden Tz. Ein Endwert (Terminal Value) ist laut OECD je nach den Umständen des Einzelfalls anzusetzen. Zutreffenderweise kann ein Endwert allerdings nur bei immateriellen Werten mit unendlicher Lebensdauer angesetzt werden. Dies sollte damit nur in Ausnahmefällen tatsächlich vorkommen (vgl. dazu Tz. 6.174 f. OECD-Leitlinien).

825

Interessant in Tz. 6.157 OECD-Leitlinien ist die Aussage in Satz 7 der Tz., wonach zur Bestimmung des fremdvergleichskonformen Verrechnungspreises stets eine Bewertung der zukünftigen Zahlungsströme aus Sicht beider am Geschäftsvorfall beteiligter Unternehmen erfolgen sollte. Der anzusetzende Fremdvergleichspreis soll dann gemäß Satz 8 der Tz. in der Bandbreite der Barwerte liegen, die sich jeweils aus Sicht des übertragenden und des übernehmenden Unternehmens ergeben. Auch sind bei der Bestimmung der Bandbreite die jeweils bestehenden realistischen Handlungsalternativen beider Vertragsparteien zu berücksichtigen (vgl. Tz. 6.154 OECD-Leitlinien). Die Regelung, welche inhaltlich den Regelungsgehalt der Tz. 6.111 ff. OECD-Leitlinien aufnimmt, weist deutliche Parallelen zum hypothetischen Fremdvergleich des deutschen Rechts auf (§ 1 Abs. 3 Satz 5 ff. AStG), der ebenfalls eine zweiseitige Bewertung immaterieller Werte vorsieht und auf Basis der unterschiedlichen Bewertungsparameter der Beteiligten und den der jeweiligen Partei zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen eine Preisbandbreite definiert. Allerdings geht die deutsche Regelung über Tz. 6.157 OECD-Leitlinien hinaus. So sieht die OECD-Regelung nicht zwingend eine zweiseitige Bewertung vor, sondern fordert eine Betrachtung der Zahlungsbereitschaft der jeweils anderen Transaktionspartei nur „[j]e nach den Gegebenheiten und Umständen des Einzelfalls“. Die OECD gibt dem Steuerpflichtigen damit zumindest die Möglichkeit darzustellen, dass es im Einzelfall nicht fremdüblich ist, die individuelle Zahlungsbereitschaft des anderen Beteiligten zu berücksichtigen. Dies wäre bspw. vor allem dann der Fall, wenn gewisse, die Zahlungsbereitschaft des übernehmenden Unternehmens erhöhende Umstände für fremde Dritte nicht erkennbar oder jedenfalls nicht bewertbar sind. Diese Möglichkeit existiert nach § 1 Abs. 1 S. 261Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 5 f. AStG im deutschen Recht nicht. Zudem kennen die OECD-Leitlinien anders als § 1 Abs. 3 Satz 6 AStG keine Regelung, wonach in der Regel der Mittelwert der ermittelten Bandbreite anzusetzen ist. Stattdessen kann der Steuerpflichtige nach dem Konzept der OECD grundsätzlich jeden Wert innerhalb dieser Bandbreite wählen.

826

Ein weiterer wesentlicher Aspekt ergibt sich nicht aus dem Text der Tz., sondern aus der Fußnote zu Tz. 6.157 OECD-Leitlinien. Dort führt die OECD zunächst zutreffenderweise aus, dass im Rahmen betriebswirtschaftlicher Bewertungen regelmäßig auf Zahlungsflüsse und nicht auf periodengerecht abgegrenzte Erträge oder Aufwände abgestellt werde, da eine periodengerechte Aufwands- und Ertragsrechnung den Zeitpunkt der Realisierung eines Zahlungsstroms nicht richtig abbilde. Allerdings soll es laut OECD aufgrund einer Anzahl nicht näher erläuterter Erwägungen („in light of a number of considerations“) für Verrechnungspreiszwecke auch möglich sein, eine Bewertung auf Basis einer Aufwands- und Ertragsrechnung vorzunehmen, da ein solcher Bewertungsansatz, sofern er konsistent und unter geeigneten Umständen angewandt würde, in einigen Fällen zu zuverlässigeren Ergebnissen führe. Damit lässt die OECD die Frage offen, auf welche Zahlungsgröße, d.h. Free-Cashflow, EBITDA, EBIT, Gewinn nach Steuern, etc., bei der Bewertung von immateriellen Werten für Verrechnungspreiszwecke abzustellen ist. Im Ergebnis ist damit sowohl eine Bewertung auf Basis von zukünftigen Zahlungsströmen als auch eine Bewertung auf Basis von Zukunftserträgen zulässig. Dies ist zunächst positiv zu bewerten, ermöglicht die Regelung zumindest bei kleineren Übertragungsfällen eine vereinfachte Bewertung auf Basis der aus dem immateriellen Wert resultierenden Erträge. Problematisch ist hingegen, dass die OECD nicht weiter ausführt, was sich hinter den von ihr angeführten „considerations“ verbirgt. Jenseits des Vereinfachungseffekts bleibt damit unklar, aus welchen Gründen, bzw. unter welchen Umständen die OECD für Verrechnungspreiszwecke eine Abweichung von der betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethodik zulassen möchte. Hier bedürfte es einer konkreteren Äußerung der OECD, unter welchen Umständen auf welche Zahlungsgröße abzustellen ist. In den Beispielen des Anhangs zu Kapitel VI der OECD-Leitlinien erfolgen jedenfalls alle Bewertungen auf Basis von Cashflows nach Steuern. Bis eine solche Klärung erfolgt ist, sollte in Übereinstimmung mit der betriebswirtschaftlichen Bewertungslehre im Zweifel eine Bewertung auf Basis von Zahlungsstromgrößen erstellt werden, sofern nicht ausnahmsweise, wie im Fall der deutschen Funktionsverlagerungsbesteuerung, nationale Sonderregelungen bestehen („Abzinsung des Reingewinns nach Steuern“).

S. 262

827

Abschließend verweist Tz. 6.157 OECD-Leitlinien zur Veranschaulichung der bislang dargestellten Grundsätze auf die Beispiele 27-29 des Anhangs zu Kapitel VI der OECD-Leitlinien. Dabei ist auch hier zu beachten, dass, obwohl die Beispiele selbst nur Fälle der Übertragung von immateriellen Werten darstellen, dieselben Grundsätze auch für die Bestimmung der Lizenzhöhe bei der Überlassung immaterieller Werte gelten (Tz. 6.88 OECD-Leitlinien).

828

In Beispiel 27 befasst sich die OECD mit der Frage, wie ein mittels DCF-Bewertung ermittelter Wert für Verrechnungszwecke plausibilisiert werden kann. Im diskutierten Fall überträgt eine Konzerngesellschaft ein Patentportfolio gegen einen Pauschalpreis auf ihre Muttergesellschaft. Da keine internen Vergleichspreise vorliegen, erfolgt die Bewertung des Patentportfolios auf Basis von Cashflows, die unter Anwendung der Methode der Lizenzpreisanalogie ermittelt wurden. Die herangezogenen Bewertungsparameter, d.h. die Lizenzsätze, Abzinsungssätze und die angenommene Nutzungsdauer, sind branchenüblich. Allerdings genügen die in der Vergleichsstudie herangezogenen Lizenzverträge nicht den Anforderungen der OECD an die Vergleichbarkeit bei Anwendung der Preisvergleichsmethode. Um diesen Schwächen bei der Ermittlung der Bewertungsparameter zu begegnen, schlägt die OECD vor, den ermittelten Wert des Patentportfolios dadurch zu überprüfen, dass für den gesamten Geschäftsbereich, in welchem die übertragenen Patente bislang genutzt wurden, eine Unternehmensbewertung unter Heranziehung der vom Steuerpflichtigen ansonsten bei Akquisitionen verwendeten Parameter erstellt wird. Anschließend soll überprüft werden, ob die Differenz zwischen dem Wert des Gesamtgeschäfts und den Einzelwerten der übertragenen immateriellen Werte durch den verbleibenden Wert der Tochtergesellschaft nach Übertragung erklärbar ist. Das von der OECD vorgeschlagene Vorgehen stellt allerdings nur eine Möglichkeit der Plausibilisierung dar. In aller Regel dürfte es unverhältnismäßig sein, allein zur Überprüfung des Übertragungswerts einzelner immaterieller Werte eine vollständige Bewertung des betroffenen Geschäftsbereichs durchzuführen.

829

In Beispiel 28 befasst sich die OECD mit der Frage, wann eine Gesamtbewertung verschiedener gemeinsam übertragener immaterieller Werte erfolgen kann. Anders als in Beispiel 27 werden in diesem Fallbeispiel nicht nur die Patente, sondern alle immateriellen Werte eines Geschäftsbereichs (Patente, Marken, Know-how und Kundenbeziehungen) gegen Zahlung eines Pauschalbetrags an eine andere Konzerngesellschaft veräußert. Die abgebende Gesellschaft wird zugleich Auftragsfertiger für die früher mit eigenen immateriellen Werten hergestellten Produkte. Erneut existieren im Konzern keine internen Vergleichstransaktionen für die Übertragung entsprechender immaterieller Werte, sodass die Preisbestimmung unter Anwendung von Bewertungsmethoden erfolgen soll. Bei der Durchführung der Bewertung ist es nicht möglich, die mit den verschiedenen übertragenen immateriellen Werten verbundenen Zahlungsströme in verlässlicher Weise zu trennen. In diesem Fall soll es laut OECD angemessen sein, den Gesamtwert der S. 263übertragenen immateriellen Werte zu ermitteln, anstatt zu versuchen, diese einzeln zu bewerten. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn ein erheblicher Unterschied zwischen der Summe der Einzelwerte und dem Gesamtwert des Unternehmens besteht. Die OECD formuliert im vorliegenden Beispiel damit strenge Anforderungen an eine Pflicht zur Gesamtbewertung (keine Trennbarkeit der Zahlungsströme, erhebliche Unterschiede zwischen Gesamt- und Einzelbewertung), die weit über die Regeln zur Transferpaketbewertung in § 1 Abs. 3 Satz 9 ff. AStG hinausgehen.

830

In Beispiel 29 befasst sich die OECD mit der Frage der Berücksichtigung tatsächlich bestehender Handlungsalternativen der Beteiligten bei der Verrechnungspreisfindung. Im diskutierten Beispiel veräußert eine Konzerngesellschaft von ihr zuvor im Zusammenhang mit einem Produkt entwickelte Patent- und Markenrechte an eine andere Konzerngesellschaft. Die übernehmende Konzerngesellschaft, die zugleich die Produktion der entsprechenden Produkte übernimmt, kann aus der Nutzung der übertragenen immateriellen Werte wesentlich höhere Gewinne erzielen als die abgebende Konzerngesellschaft. Dies ist unter anderem auf erhebliche Kostenvorteile im Ansässigkeitsstaat der übernehmenden Konzerngesellschaft zurückzuführen. In dieser Konstellation ist es laut OECD nicht ausreichend nur die entgangenen Gewinne der abgebenden Konzerngesellschaft zu betrachten, um den angemessenen Preis für die Übertragung der immateriellen Werte zu bestimmen. Vielmehr sei auch zu untersuchen, ob die abgebende Konzerngesellschaft nicht ebenfalls die Möglichkeit hätte, durch Auftragsfertigung an einem Niedrigkostenstandort entsprechende Kostenvorteile zu erzielen. Sofern dies möglich sei und die Auftragsfertigung damit eine realistische Handlungsalternative des Verkäufers wäre, sei dies bei der Bestimmung der zulässigen Preisbandbreite dahingehend zu berücksichtigen, dass der Mindestpreis der abgebenden Gesellschaft nicht nur der Barwert der Gewinne bei Fortführung der bisherigen Produktion sei. Stattdessen ergibt sich der Mindestpreis als der Barwert der Gewinne, die der Verkäufer bei Auftragsfertigung an einem ihm zugänglichen Niedrigkostenstandort erzielen könnte. Die Preisbandbreite für die übertragenen immateriellen Werte ergibt sich damit aus dem Barwert der Nachsteuer-Cashflows des Verkäufers bei einer möglichen Fertigung an einem Niedrigkostenstandort und dem Barwert der zukünftigen Nachsteuer-Cashflows des Käufers. Zur Festlegung des Preises innerhalb der so bestimmten Bandbreite soll nach Aussage der OECD analysiert werden, wie unabhängige Unternehmen Kosteneinsparungen und voraussichtliche Steuereffekte bei der Bestimmung des Preises für die immateriellen Werte berücksichtigen würden.

831

Mit ihren Ausführungen zum Beispiel 29 stellt die OECD klar, dass die geforderte Einbeziehung realistischer Handlungsalternativen eine ausführliche Analyse der Umstände des Geschäftsvorfalls beinhaltet und die Betrachtung alternativer Geschäftsmodelle einschließt. Allerdings muss dabei sichergestellt werden, dass nur naheliegende Handlungsalternativen, wie die Auftragsfertigung in einem vergleichbaren Niedrigkostenumfeld betrachtet werden, und dass diese auch hinsichtlich etwaiger Sonderkosten und RiS. 264siken zutreffend bewertet werden. Gleichzeitig wird deutlich, dass nach den OECD-Leitlinien, anders als im deutschen Recht (§ 1 Abs. 3 Satz 6 i.V.m. § 7 Abs. 1 und 4 FVerlV), kein Automatismus zur anteiligen Einbeziehung aller ausländischen Standortvorteile und Synergiepotentiale besteht. Stattdessen ist nach den Vorstellungen der OECD nur zu untersuchen, wie fremde Dritte unter Beachtung ihrer jeweiligen Verhandlungsmacht Kosten- und Steuervorteile aufteilen würden. Dabei sollte, wenn keine entsprechenden Marktdaten beobachtbar sind, die Annahme zulässig sein, dass der Verkäufer nur ausnahmsweise (d.h. beim Verkauf wirklich einzigartiger immaterieller Werte) die Möglichkeit haben wird auf Kosten- oder Steuervorteile zuzugreifen, die er selbst nicht erzielen könnte. Bei sonstigen Synergiepotentialen, bspw. Größeneffekten oder den über die Ansiedlung einer bloßen Routinefunktion im anderen Land ggf. gar nicht erzielbaren Vorteilen größerer Marktnähe, scheint die OECD davon auszugehen, dass diese ausschließlich dem Erwerber zustehen.

832-833

Einstweilen frei.

D.2.6.4. Spezifische Problembereiche bei der Anwendung von Methoden auf der Basis des abgezinsten Werts prognostizierter Cashflows

834

In Kapitel D.2.6.4 befasst sich die OECD einleitend und allgemein mit der Frage, wie die in das Bewertungsmodel einfließenden Annahmen und Bewertungsparameter plausibilisiert und für steuerliche Zwecke überprüfbar gemacht werden können. Der Abschnitt dient als Einleitung bevor ab Tz. 6.163 OECD-Leitlinien dann die wesentlichen Parameter einer Bewertung einzeln diskutiert werden.

835

Zu Tz. 6.158

In Tz. 6.158 OECD-Leitlinien befasst sich die OECD mit dem Problem, dass der ermittelte Verrechnungspreis bei der Verrechnungspreisbestimmung unter Anwendung von Bewertungsmethoden in hohem Maße von der Wahl einzelner Annahmen und Bewertungsparameter abhängt. Besonders der gewählte Diskontierungszinssatz, die (langfristigen) Wachstumsannahmen und die angesetzte Nutzungsdauer eines immateriellen Werts (und hier insbesondere die Frage, ob ein Endwert angesetzt wird oder nicht), können zu erheblichen Abweichungen im Bewertungsergebnis führen. Die gleichzeitige Veränderung von mehreren dieser Parameter führt zu einer besonders hohen Volatilität.

S. 265

836

Die von der OECD hier dargestellte Beobachtung ist an sich zutreffend. Allerdings beschränkt sich die OECD in Tz. 6.158 OECD-Leitlinien darauf, das Problem der Volatilität zu benennen. Es werden keine Vorschläge gemacht, wie dieses Problem eingegrenzt werden könnte oder welche Konsequenzen hieraus für Zwecke der Verrechnungspreissetzung zu ziehen sind.

837

Einstweilen frei.

838

Zu Tz. 6.159

In Tz. 6.159 OECD-Leitlinien weist die OECD erneut darauf hin, dass die Zuverlässigkeit einer Bewertung unter Anwendung von Bewertungsmethoden maßgeblich von den im Bewertungsmodell herangezogenen Annahmen und Schätzungen abhängt. Die Regelung nimmt die Aussagen der vorhergehenden Tz. auf und ergänzt sie um die Aussage, dass aufgrund dieses Umstandes bei der Auswahl und Bestätigung der dem Bewertungsmodel zugrunde liegenden Annahmen besondere Sorgfalt und besonderes Urteilsvermögen anzuwenden seien. Hinsichtlich der Frage, wie dies zu erfolgen hat, enthält die Regelung keine weiteren Hinweise. Die Regelung hat damit keinen wesentlichen Regelungsgehalt, der über den der Regelungen der Tz. 6.158 bzw. 6.160 OECD-Leitlinien hinausgeht.

839

Einstweilen frei.

840

Zu Tz. 6.160

In Tz. 6.160 OECD-Leitlinien geht die OECD näher darauf ein, wie bei der Verrechnungspreisbestimmung mit dem in den vorhergehenden Tz. nur beschriebenen Problem umzugehen ist, dass das Ergebnis einer DCF-Bewertung in hohem Maße von den im Bewertungsmodel gewählten Parametern und Annahmen abhängig ist. Dazu sind laut OECD durch denjenigen, der sich des Bewertungsmodells bedient, d.h. sowohl durch den Steuerpflichtigen als auch ggf. durch die Finanzverwaltung, drei Maßnahmen zu ergreifen: Zunächst müssen die in die Bewertung eingegangenen Annahmen explizit dargelegt werden, zweitens ist die Herleitung der Annahmen darzustellen und drittens ist die Angemessenheit der Annahmen zu begründen.

841

Die ersten beiden dieser Schritte, d.h. die Darstellung der im Bewertungsmodell verwendeten Parameter und Annahmen und die Begründung, warum diese gewählt wurden, sollten dem Bewerter selbst noch keine besonderen Schwierigkeiten bereiten. Wesentlich aufwändiger und ggf. auch problematischer ist dagegen die dritte Voraussetzung, wonach der Anwender und damit in der Regel der Steuerpflichtige die Angemessenheit der gewählten Parameter verteidigen muss. Dies gilt vor allem für die Darstellung der Angemessenheit der im Rahmen der Bewertung angesetzten (kurz- und S. 266langfristigen) Umsatz- und Ertragserwartungen. Denn während der bei der Bewertung angesetzte Diskontierungssatz in der Regel aus den gewichteten Kapitalkosten („Weighted Average Costs of Capital“) des Gesamtunternehmens oder des jeweiligen Unternehmensteils und damit aus Ist-Daten abgeleitet werden kann, liegen den im Bewertungsmodell angesetzten Umsätzen und Erträgen umfangreiche Annahmen zur zukünftigen Unternehmens- und Marktentwicklung zugrunde. Sofern im Rahmen der Bewertung aus Erwerbersicht zudem Synergien zu berücksichtigen sind, kann die geforderte Angemessenheitsdokumentation beliebig kompliziert werden. Bei der Darstellung der Angemessenheit der berücksichtigten Synergien sollte es daher auch für Verrechnungspreiszwecke in Übereinstimmung mit der sonstigen Bewertungspraxis ausreichen, dass die entsprechenden Erwartungen quantitativ plausibilisiert werden.

842

Praktisch erfolgen kann die geforderte Plausibilisierung der der Bewertung zugrunde liegenden Umsatz- und Ertragserwartungen vor allem anhand sonstiger Unterlagen der unternehmensinternen Planung (Verprobung der Umsatzplanung für ein bestimmtes Produktportfolio mit der Gesamtplanung des Unternehmens oder des Unternehmensbereichs; zur Verprobung mit für sonstige Zwecke durchgeführten Bewertungen, vgl. Tz. 6.161 OECD-Leitlinien). Eine weitere wichtige Quelle sind öffentlich verfügbare Erwartungen hinsichtlich der Entwicklung des entsprechenden Industriezweigs oder einzelner Märkte, wie sie sich bspw. aus industriespezifischen Marktstudien von Marktforschungsinstituten ergeben. Auch beim Unternehmen selbst und darüber hinaus beobachtbare Trends der Vergangenheit (Wachstumszyklen, etc.) können zur Angemessenheitsdokumentation herangezogen werden. Insgesamt ist allerdings zu beachten, dass die in diesem Zusammenhang dem Steuerpflichtigen auferlegten Dokumentationsanforderungen durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit eingeschränkt werden und daher außerhalb großer, für das Gesamtunternehmen bedeutender Geschäftsvorfälle nicht zu weit ausgelegt werden dürfen. In kleineren Fällen sollte es daher in der Regel ausreichen, dass der Steuerpflichtige die gemachten Annahmen und Schätzungen offenlegt und erklärt, warum diese seiner Überzeugung nach zum Zeitpunkt der Bewertung die plausibelsten Annahmen darstellen.

843

In Satz 2 der Tz. weist die OECD darauf hin, dass neben der zu erstellenden Dokumentation gemäß Satz 1 im Rahmen der Verrechnungspreisanalyse eine Sensitivitätsanalyse der gewählten Bewertungsparameter empfehlenswert sei. Dabei bleibt unklar, was genau die OECD unter einer solchen Sensitivitätsanalyse versteht. Hierbei könnte es sich einerseits um eine Best-Case-/Worst-Case-Betrachtung handeln, bei der, ergänzend zur eigentlichen BeS. 267wertung auf Basis der als realistisch erachteten Bewertungsparameter, zwei weitere Berechnungen unter Heranziehung möglichst optimistischer bzw. möglichst pessimistischer Zukunftsannahmen durchgeführt werden. Eine solche Betrachtung wird auch in der nicht-steuerrechtlichen Bewertungspraxis immaterieller Werte zur Plausibilisierung eines Bewertungsergebnisses empfohlen. Der IDW sieht ein solches Vorgehen zumindest im Zusammenhang mit der Ermittlung von Unternehmenswerten gemäß IDW S 1 explizit vor. Durch eine solche Simulationsrechnung soll der Unsicherheit der zukünftigen finanziellen Überschüsse zumindest durch Abbildung der in den Planungsrechnungen enthaltenen Risiken und Chancen Rechnung getragen werden. Eine vollständige Sensitivitätsanalyse ginge dagegen über eine solche Betrachtung hinaus. Bei einer solchen Analyse würden alle im Bewertungsmodell verwendeten Annahmen (d.h. Wachstumsraten, Gesamtmargen, ggf. Routinemargen, Zinssätze etc.) im Rahmen einer vorgegebenen Bandbreite realistischer Werte („Variationsbereich“) in einer Monte-Carlo-Simulation so lange moduliert, bis ein Ergebnisfeld generiert ist, das alle denkbaren Bewertungsergebnisse enthält. Diese Ergebnisbandbreite kann dann anschließend statistisch im Hinblick auf die Sensitivität des Bewertungsergebnisses bei der Veränderung einzelner Inputgrößen untersucht werden.

844

Derartige Ansätze finden sich heute bereits in den US Cost Sharing Regulations in US Tres. Regs. § 1.482-7(g)(2)(ix)(D)(3). Nach der dort enthaltenen Regelung muss der Steuerpflichtige bei der Bewertung sog. Platform Contributions i.S.d. § 1.482-7(6)(c)(1) für jede mögliche Kombination der aus Marktdaten abgeleiteten Bewertungsparameter, d.h. Lizenzsätze, Routinevergütungen und Diskontierungsfaktoren, eine eigene Bewertung erstellen. Dabei sind die entsprechenden Bewertungsparameter iterativ so lange in linearer Reihenfolge zu permutieren bis für jede mögliche Kombination der Parameter ein Wert bestimmt ist. Aus den Ergebnissen dieser Berechnungen ist dann eine Interquartilsbandbreite zu bilden. Nur wenn der vom Steuerpflichtigen ermittelte Kaufpreis innerhalb dieser Interquartilsbandbreite liegt, ist dieser von der Finanzverwaltung zu akzeptieren.

845

Wie sich aus dem Wortlaut der Tz. 6.160 OECD-Leitlinien ergibt, ist die Durchführung einer wie auch immer ausgestalteten Sensitivitätsanalyse nach den OECD-Leitlinien für den Steuerpflichtigen allerdings nicht verpflichtend, sondern lediglich „empfehlenswert“. Ob der Steuerpflichtige zur besseren Verteidigung seiner Bewertungsannahmen ggü. der Finanzverwaltung eine solche Analyse durchführt oder nicht, bleibt ihm überlassen.

846-847

Einstweilen frei.

S. 268

848

Zu Tz. 6.161

In Tz. 6.161 OECD-Leitlinien äußert sich die OECD nun explizit zur Bedeutung sonstiger unternehmensinterner Bewertungen und Planungsrechnungen für die Plausibilisierung einer für Verrechnungspreiszwecke erstellten Bewertung. Dabei betont die OECD zunächst, dass für nicht-steuerliche Zwecke vorgenommene Bewertungen, wie bspw. eine im Rahmen einer Unternehmensakquisition erstellte Gesamtbewertungen des übernommenen Unternehmens, eine daraus abgeleitete Kaufpreisallokation oder für Impairment Tests nach IFRS erstellte Bewertungen, einen grundsätzlichen Referenzrahmen zur Plausibilisierung der für steuerliche Zwecke erstellten Bewertung darstellen. Als Beispiele hierfür nennt die OECD die Überprüfung des im Rahmen der Bewertung des immateriellen Werts verwendeten Diskontierungssatzes anhand der bei Übernahmen und Fusionen angesetzten Diskontierungssätze oder den Abgleich der im Rahmen der steuerlichen Bewertung angesetzten Nutzungsdauern mit der internen Cashflow-Planung. Dabei betont die OECD im letzten Satz der Tz. erneut, dass für nicht-steuerliche Zwecke erstellte Bewertungen, vor allem solche, die als Grundlage für operative Geschäftsentscheidungen dienen, zuverlässiger seien als vom Steuerpflichtigen nur für steuerliche Zwecke erstellte Bewertungen. Letzterem liegt offenbar die im Einzelfall erst einmal zu überprüfende Annahme zugrunde, dass außerhalb des Steuerrechts weniger Anlass zu einer tendenziösen Bewertung bestünde als dies im Steuerrecht der Fall sei.

849

Den Überlegungen der OECD zur Plausibilisierung der für steuerliche Zwecke verwendeten Bewertungsparameter anhand sonstiger unternehmensinterner Bewertungen ist im Grundsatz zuzustimmen, da die Bewertung eines immateriellen Werts für steuerliche Zwecke nicht inkonsistent mit den ansonsten unternehmensintern verwendeten Bewertungsannahmen sein sollte. Allerdings bedeutet dies nicht zwingend, dass deshalb auch tatsächlich dieselben Parameter angewandt werden müssen. Wie die OECD in Tz. 6.155 OECD-Leitlinien selbst betont, ist zu berücksichtigen, dass diese Bewertungen zu anderen Bewertungszwecken erstellt wurden und daher die Bewertungsparameter ggf. unter Beachtung anderer Prinzipien und Ziele (z.B. dem bilanziellen Vorsichtsprinzip, zur Aufteilung eines vorgegebenen Kaufpreises auf einzelne Bilanzpositionen) bestimmt wurden. Auch wird in den seltensten Fällen das Bewertungsobjekt einer solchen Bewertung identisch mit dem für steuerliche Zwecke benötigten Bewertungsobjekt sein. So wird im Rahmen von Übernahmen und Fusionen ein Diskontierungssatz für die Zahlungsströme eines ganzen Unternehmens bestimmt. Für einzelne immaterielle Werte kann dagegen in Abhängigkeit vom Risiko des dem jeweiligen immateriellen Wert zuordenbaren Zahlungsstroms ein vermögenswertspezifischer Diskontierungszinssatz zu verwenden sein (vgl. hierzu Tz. 6.171 OECD-Leitlinien). Aus einer Cashflow-Planung wird sich zudem selten der Zahlungsstrom allein aus einem einzelnen übertragenen immateriellen Wert ergeben. Vielmehr wird hier in der Regel der GesamtüberS. 269schuss aus einem fortwährend weiterentwickelten Produktportfolio dargestellt. Insgesamt sollte der Steuerpflichtige aber dazu in der Lage sein zu erläutern, warum die im Rahmen einer für steuerliche Zwecke erstellten Bewertung verwendeten Bewertungsparameter ggf. von denen, welche für nicht steuerliche Zwecke verwendet werden, abweichen.

850-851

Einstweilen frei.

852

Zu Tz. 6.162

Mit Tz. 6.162 OECD-Leitlinien schließt die OECD die allgemeinen Hinweise zu den „spezifischen Problembereichen“ der Bewertung immaterieller Werte für steuerliche Zwecke anhand prognostizierter Cashflows ab. Die Regelung selbst beschränkt sich weitgehend darauf, auf die folgenden Abschnitte zu verweisen, in denen weitere Hinweise zur Bestimmung der wesentlichen Parameter einer solchen Bewertung gegeben werden. Dabei betont die OECD, dass sämtliche Bewertungsparameter jeweils unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen seien und es keine pauschalen Ansätze für die Bestimmung einzelner Parameter gebe.

853

Abschließend sieht die OECD sich selbst dazu veranlasst darauf hinzuweisen, dass trotz der vielfachen Probleme, welche sich bei der Bewertung immaterieller Werte nach DCF-Methoden ergeben, die Nutzung von Bewertungsmethoden oftmals zu einem zuverlässigeren Fremdvergleichspreis führe, als er durch Anwendung anderer Verrechnungspreisemethoden ermittelt werden könnte. Dies gilt zumindest so lange kein direkter Fremdvergleich möglich ist.

854

Einstweilen frei.

D.2.6.4.1. Richtigkeit von finanziellen Prognosen

855

Zu Tz. 6.163

In Tz. 6.163 OECD-Leitlinien beginnt die OECD ihre Ausführungen zur Prüfung der Richtigkeit von finanziellen Prognosen mit der erneuten Feststellung, dass die Bewertung eines immateriellen Werts unter Anwendung der DCF-Methode maßgeblich von den in das Bewertungsmodell eingehenden Cashflows abhängt. Die Richtigkeit der Prognose der zukünftigen Erträge aus einem immateriellen Wert ist, wie die OECD zutreffend feststellt, von zukünftigen Marktentwicklungen abhängig und daher sowohl unbekannt als auch unbestimmbar und folglich spekulativ. Bei der Erstellung und Überprüfung der Prognose der aus den übertragenen oder überlassenen immateriellen Werten resultierenden Überschüsse ist daher laut OECD besondere Sorgfalt anzuwenden.

856

Der OECD ist darin zuzustimmen, dass die Ermittlung der zukünftigen Überschüsse die wesentlichste Schwierigkeit bei der Bewertung immateS. 270rieller Werte nach einer DCF-Methode darstellt. Dies gilt dabei unabhängig von der Methodik zur Herleitung der bewertungsrelevanten Cashflows (vgl. hierzu Tz. 6.156 OECD-Leitlinien). Bei der gebräuchlichsten Methode, der der Lizenzpreisanalogie, sind die Umsätze aus der Nutzung des immateriellen Werts zu prognostizieren, auf welche dann ein fremdvergleichskonformer Lizenzsatz angewandt wird. Der Lizenzsatz sollte dabei idealerweise auf Basis eines direkten Preisvergleichs ermittelt werden. Wenn dies nicht möglich ist, sollte die Ermittlung in Übereinstimmung mit der Bewertungspraxis auf Basis einer Vergleichsstudie in öffentlich verfügbaren Datenbanken (RoyaltyStat, RoyaltySource oder ktMINE) erfolgen, bei der nach möglichst vergleichbaren Vereinbarungen zwischen fremden Dritten gesucht wird. Die so ermittelte Bandbreite ist aufgrund der regelmäßig insbesondere hinsichtlich des Lizenzgegenstandes und der Lizenzbedingungen eingeschränkten Vergleichbarkeit der verfügbaren Lizenzverträge nach den Methoden des hypothetischen Fremdvergleichs, d.h. unter Heranziehung der Entwicklungskosten zzgl. Gewinnaufschlag als Untergrenze und des gesamten Nichtroutinegewinns des Lizenznehmers aus der Nutzung der immateriellen Werte als Obergrenze, zu überprüfen und ggf. einzuengen. Der ermittelte Lizenzsatz wird mit den gesamten erwarteten Umsätzen aus der Nutzung des immateriellen Werts über dessen Nutzungsdauer multipliziert und ergibt damit die durch den immateriellen Wert veranlassten Überschüsse. Ob der Lizenzsatz dabei stabil gehalten wird oder ein Abfallen der Lizenzrate in Übereinstimmung mit dem „Verbrauch“ des übertragenen oder überlassenen immateriellen Werts angenommen wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere der Werthaltigkeit der Technologie, ihres Schutzes und der Tragung der weiteren Pflege- und Entwicklungskosten. Neben den so ermittelten fiktiven Lizenzentgelten sind die zahlungswirksamen Aufwände aus der Pflege, der Verwaltung und ggf. der Weiterentwicklung des immateriellen Werts (vgl. aber Tz. 6.167 OECD-Leitlinien) zu prognostizieren. Bei allen anderen Methoden sind die gesamte Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in die Zukunft fortzuschreiben. Unabhängig von der zur Ermittlung der relevanten Überschüsse verwendeten Methode ist die erstellte Prognose vom Steuerpflichtigen gemäß Tz. 6.163 OECD-Leitlinien selbst so zu verplausibilisieren, dass sie einer Prüfung durch die Finanzbehörden standhält.

857

Bei der Erstellung der Prognose sind nur die Informationen und Erwartungen zu berücksichtigen, die sich bis zum Bewertungsstichtag ergeben S. 271haben. Sofern der Bewertungsstichtag nicht auch zugleich Übertragungsstichtag ist, sind nachträglich eintretende tatsächliche Entwicklungen ggf. zu berücksichtigen, soweit diese ihren kausalen Ursprung im Bewertungsstichtag haben. Ab dem Übertragungsstichtag beginnt auch die Planung. Diese sollte sich für steuerliche Zwecke am Vorgehen der nicht-steuerlichen Bewertungspraxis orientieren. So sollte die Planung, in Übereinstimmung mit dem IDW S 1, zunächst einen Detailplanungszeitraum zwischen drei und fünf, bei sehr langlebigen immateriellen Werte auch von bis zu zehn Jahren umfassen. Für diesen Planungszeitraum ist eine detaillierte Planung der Gewinn- und Verlustrechnung und, daraus abgeleitet, der künftigen bewertungsrelevanten Überschüsse zu erstellen. Hat der übertragene immaterielle Wert eine unendliche Lebensdauer, folgt auf den Detailplanungszeitraum die Ermittlung des sog. Endwerts („Terminal Value“), der nicht mehr geplant, sondern nur noch anhand des langfristigen Wachstums in die Zukunft fortgeschrieben wird. Hat der zu bewertende immaterielle Wert eine Lebensdauer, die länger als zehn Jahre, aber nicht unendlich ist, wäre ggf. eine Grobplanung auch über zehn Jahre hinaus zu erstellen, wobei auch hier spätestens ab dem zehnten Jahr nur noch eine niedrige langfristige Wachstumsrate anzuwenden wäre.

858

Lassen sich trotz sorgfältiger Planung und ausführlicher Plausibilisierung erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der geplanten Überschüsse auch nach Überzeugung des Steuerpflichtigen nicht ausschließen, sollte der Steuerpflichtige bei der Übertragung immaterieller Werte in Erwägung ziehen, zumindest für bestimmte Szenarien und einen überschaubaren Zeitraum (bspw. fünf Jahre) eine Preisanpassungsklausel zu vereinbaren, um Steuerrisiken zu verringern und der ansonsten als Sanktion drohenden Anwendung der Hard-to-value-Intangibles-Grundsätze durch die Betriebsprüfung vorzubeugen (vgl. Tz. 6.168 OECD-Leitlinien).

859-860

Einstweilen frei.

S. 272

861

Zu Tz. 6.164

Gemäß Tz. 6.164 OECD-Leitlinien ist es für die steuerliche Anerkennung der Überschussprognose von besonderer Bedeutung, dass diese hinsichtlich der angesetzten Bewertungsparameter mit der unternehmensinternen Gesamtplanung und den sonstigen im Unternehmen für Investitionsentscheidungen verwendeten Planungsrechnungen („Economic Value Added“ oder Geschäftswertbeitragsberechnung) übereinstimmt. Wie schon in Tz. 6.161 OECD-Leitlinien weist die OECD in Tz. 6.164 OECD-Leitlinien darauf hin, dass Prognoserechnungen, die ausschließlich für steuerliche Zwecke erstellt wurden, regelmäßig als weniger zuverlässig betrachtet werden sollten als Prognosen, die auch der unternehmensinternen Steuerung zugrunde gelegt werden.

862

Sofern die Prognose der Überschüsse für die Bewertung eines immateriellen Werts nicht unmittelbar aus der unternehmensinternen Planung abgeleitet werden kann (welche ggf. einer Dokumentation beizufügen wäre), weil die übertragenen immateriellen Werte keine einzeln beplanten Umsätze oder Überschüsse erzielen, sollte die Prognose der zukünftigen Entwicklung der Erträge aus dem immateriellen Wert zumindest mit der allgemeinen Entwicklung der Gesamtplanung in Einklang stehen. Sofern dies aufgrund besonderer Umstände in Bezug auf den immateriellen Wert nicht möglich ist, sollte eine Abweichung durch den Steuerpflichtigen begründet werden. Dies gilt insbesondere für die Annahmen der integrierten Unternehmensplanung zum Mengenwachstum sowie zu den Wirkungen von Preis- und/oder Kostensteigerungen im Geschäftsbereich, zu dem der zu bewertende immaterielle Wert gehört.

863

Einstweilen frei.

864

Zu Tz. 6.165

In Tz. 6.165 OECD-Leitlinien führt die OECD aus, dass die Zuverlässigkeit der Prognose der zukünftigen Überschüsse aus der Nutzung eines immateriellen Werts umso mehr abnimmt, je weiter der Prognosezeitraum in die Zukunft reicht. Daher sei die Dauer des Prognosezeitraums bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit der Prognose zu berücksichtigen. Die OECD beschränkt sich im Rahmen der Regelung darauf, das sich mit der Länge des Prognosezeitraums verschärfende Problem der immer größeren Unzuverlässigkeit der prognostizierten Überschüsse zu benennen. Eine Aussage, welche Folgen daraus für die Verrechnungspreissetzung zu ziehen sind, enthält die Regelung nicht.

865

Aus der Regelung ist für die Verrechnungspreissetzung die Konsequenz zu ziehen, dass dann, wenn sich der ermittelte Wert vor allem aus Überschüssen ergibt, die in Jahren erzielt werden, die weit in der Zukunft liegen, besondere Sorgfalt bei der Dokumentation der Herleitung der Ertragserwartungen, S. 273der bestehenden Risiken und der Berücksichtigung dieser Risiken im Rahmen der Bewertung anzuwenden ist. Ggf. wäre in diesen Fällen zur Dokumentation ggü. der Finanzverwaltung tatsächlich eine Sensitivitätsanalyse (vgl. Tz. 6.160 OECD-Leitlinien) zu erstellen.

866

Einstweilen frei.

867

Zu Tz. 6.166

Nach Tz. 6.166 OECD-Leitlinien ist bei der Überprüfung der für die Zukunft prognostizierten Cashflows zu beachten, welche Erfahrungswerte zur Ertragskraft der unter Nutzung der übertragenen oder überlassenen immateriellen Werte hergestellten Produkte oder erstellten Dienstleistungen vorliegen. Zwar weist die OECD auch darauf hin, dass derartige Vergangenheitswerte nicht in jedem Fall Rückschlüsse auf die zukünftige Ertragskraft der übertragenen immateriellen Werte zulassen, dennoch seien diese bei immateriellen Werten, die bereits zur Umsatzerzielung genutzt werden, regelmäßig ein geeigneter Ausgangspunkt für eine Abschätzung der zukünftigen Erträge. Bei noch in der Entwicklung befindlichen immateriellen Werten gibt es solche Werte nicht, weshalb die Bewertung dieser immateriellen Werte besondere Herausforderungen beinhaltet (vgl. Tz. 6.189 OECD-Leitlinien).

868

Wie auch in der nicht-steuerlichen Bewertungspraxis sind für Verrechnungspreiszwecke die in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Erträge regelmäßig der beste Ausgangspunkt für die Ableitung der in der Zukunft aus dem immateriellen Wert zu erwartenden Überschüsse. Ein abweichender Aufsatzpunkt müsste jedenfalls begründet werden. Die vorzunehmende Vergangenheitsbetrachtung sollte ähnlich wie im Falle der Unternehmensbewertung drei bis fünf Jahre umfassen. Die Zahlen der Vergangenheit sind zu analysieren, insbesondere hinsichtlich der Abgrenzung der Erträge aus dem immateriellen Wert, der in der Vergangenheit anwendbaren Rechtsverhältnisse und der Produkte und Märkte, mit bzw. in denen die Vergangenheitsergebnisse erzielt wurden. Dabei sind für die wichtigsten Produkte und Märkte insbesondere der erreichte Punkt im Produkt- oder Marktlebenszyklus, die Wettbewerbssituation und die Regulierung des entsprechenden Marktes zu betrachten. Zudem sind eventuelle Sondereffekte (bspw. Umsatzsteigerungen aufgrund von nicht wiederholbaren Sondermaßnahmen, außerordentliche Entwicklungsaufwendungen etc.) zu identifizieren. Ziel dieser Analyse ist es durch die Eliminierung von Sondereinflüssen „extrapolationsfähige“ Vergangenheitsdaten zu ermitteln und die wesentlichen EinflussS. 274faktoren für die zukünftige Entwicklung zu ermitteln. Schwanken die Vorjahresergebnisse in den Jahren unmittelbar vor der Übertragung wesentlich, ohne dass hieraus ein Trend abzuleiten wäre, sollte der Aufsatzpunkt der Prognose durch Durchschnittsbildung normalisiert werden. Auch die in den letzten Jahren vor dem Bewertungszeitpunkt beobachtbaren Wachstumstrends sollten bei der Fortschreibung der erwarteten Überschüsse berücksichtigt werden.

869

Entscheidend für die Fortschreibung der aus den Vergangenheitsdaten abgeleiteten Aufsatzbasis sind allerdings nicht die Trends der Vergangenheit, sondern die zukünftigen Wachstumserwartungen (Marktwachstum, Preisentwicklung, etc.) sowie die erwartete Wettbewerbssituation, wie sie sich aus öffentlich verfügbaren Datenquellen, wie Marktstudien von Marktforschungsinstituten, und den auf objektiven Daten beruhenden eigenen Prognosen des Steuerpflichtigen ergeben. Eine wesentliche Abweichung der erwarteten Entwicklungen von unmittelbar zuvor beobachtbaren Trends ist aber zu begründen.

870-871

Einstweilen frei.

872

Zu Tz. 6.167

Tz. 6.167 OECD-Leitlinien befasst sich mit der Frage, ob bei der Bestimmung der für die Bewertung eines bestimmten immateriellen Werts einzubeziehenden Cashflows Entwicklungskosten zu berücksichtigen sind. Dies soll laut OECD von der Art des übertragenen immateriellen Werts abhängig sein. Zur weiteren Erläuterung führt die OECD zwei Beispiele an, die jeweils Extremfälle darstellen. So sollen bei der Ermittlung der Überschüsse aus der Nutzung des immateriellen Werts Entwicklungskosten dann als Aufwand berücksichtigt werden dürfen, wenn Gegenstand der Transaktion ein immaterieller Wert mit unbeschränkter Lebensdauer ist, der ständig weiterentwickelt wird. Beispiel für einen solchen Fall wäre die Übertragung einer Unternehmens- oder Dachmarke. Dagegen sollen laut OECD keine Entwicklungskosten berücksichtigt werden dürfen, wenn lediglich ein voll entwickeltes Patent übertragen wird, das nicht dazu geeignet ist, zur Grundlage für die Entwicklung neuer immaterieller Werte zu werden.

873

Den Schlussfolgerungen der OECD in den dargestellten Fällen ist an sich zuzustimmen. Bedauerlicherweise macht die OECD keine Aussagen zu den in der Praxis am häufigsten auftretenden Fällen. Dort wird es in der Regel so sein, dass immaterielle Werte übertragen werden, die zwar selbst eine beschränkte Lebensdauer haben, die aber zugleich die Grundlage für die Entwicklung weiterer immaterieller Werte darstellen. In diesen Fällen wird die Frage nach der Berücksichtigung von Entwicklungskosten maßgeblich davon abhängen, wie der mitübertragene oder im Lizenzierungsfall ggf. S. 275mitüberlassene (vgl. Tz. 6.90 OECD-Leitlinien) Vorteil, die immateriellen Werte als Grundlage für die Entwicklung eigener immaterieller Werte nutzen zu können, seinerseits bewertet wird. Wird dieser Vorteil nur auf Basis ersparter Entwicklungskosten bewertet und ergibt sich der anzusetzende Verrechnungspreis damit als Summe der erwarteten zukünftigen Erträge während der Lebensdauer des bestehenden immateriellen Werts und der ersparten Entwicklungskosten, dürften bei der Ermittlung der der Bewertung zugrunde liegenden Überschüsse konsequenterweise keine weiteren Entwicklungskosten angesetzt werden. Sind die übertragenen immateriellen Werte dagegen so bedeutsam, dass sie für die Entwicklung weiterer immaterieller Werte faktisch unverzichtbar sind, erfolgt die Bewertung der übertragenen immateriellen Werte und des Rechts diese weiterzuentwickeln regelmäßig unter (wenigstens teilweiser) Einbeziehung der Erträge aus den weiterentwickelten immateriellen Werten (vgl. Tz. 6.176 OECD-Leitlinien). In diesem Fall sind bei der Bestimmung der im Rahmen des Bewertungsmodells heranzuziehenden Überschüsse zwingend die Aufwendungen für die Weiterentwicklung der übertragenen immateriellen Werte abzuziehen.

874

Unabhängig von der Berücksichtigung von Entwicklungskosten sind „Pflegekosten“ der übertragenen immateriellen Werte bei der Ermittlung der Überschüsse stets zu berücksichtigen, da diese Voraussetzung dafür sind, die immateriellen Werte über ihre gesamte Lebensdauer nutzen zu können. Bei der Bestimmung von Lizenzen sind Entwicklungskosten entsprechend der (fremdvergleichskonform) vereinbarten tatsächlichen Kostentragung zu berücksichtigen.

875-876

Einstweilen frei.

877

Zu Tz. 6.168

In Tz. 6.168 OECD-Leitlinien beschreibt die OECD die Konsequenzen, die sich ergeben sollen, wenn die Prüfung der Richtigkeit der finanziellen Prognosen nach den Grundsätzen der Tz. 6.163 bis 6.167 OECD-Leitlinien zu dem Ergebnis kommt, dass die im Rahmen der Bewertung verwendeten Annahmen zu den aus dem immateriellen Wert resultierenden Cashflows „unzuverlässig oder spekulativ“ sind. In diesem Fall sollen laut OECD die Grundsätze der Abschnitte D.3 (Immaterielle Werte, deren Wertermittlung im Zeitpunkt des Geschäftsvorfalls höchst unsicher ist“) und D.4 („Hard-to-value intangibles“) Anwendung finden. Dieselbe Konsequenz soll dann gelten, wenn sich die Schlussfolgerung ergibt, dass die verwendeten Cashflow-Prognosen aus anderen als den in Tz. 6.163 bis 6.167 OECD-Leitlinien genannten Gründen fehlerhaft oder unzuverlässig sind, wobei unklar bleibt, welche sonstigen Gründe hier denkbar sind.

878

Die Anwendung der zitierten Grundsätze bedeutet im Ergebnis nichts anderes, als dass die Finanzverwaltung, wenn sie die der ursprünglichen Bewertung zugrunde liegenden Cashflows als „unzuverlässig oder spekulativ“ S. 276verwirft, keine eigene Schätzung auf Basis der zum Bewertungszeitpunkt vorhandenen Daten erstellen muss. Stattdessen kann sie eine Verrechnungspreiskorrektur auf Basis der zwischenzeitlich tatsächlich erzielten Erträge vornehmen. Dies wird dabei auf die Annahme gestützt, dass fremde Dritte, wenn ihnen bei der Bestimmung einer langfristigen Lizenzrate oder eines Kaufpreises für einen immateriellen Wert keine verlässlichen Prognosedaten vorliegen, kurzfristige Vereinbarungen abschließen bzw. Preisanpassungsklauseln oder bedingte Preise (vgl. Tz. 6.183 OECD-Leitlinien) vereinbaren. Sofern der Steuerpflichtige dies nicht getan hat, werden derartige Mechanismen fingiert bzw. die tatsächlichen Cashflows als Indiz für die bei zutreffender Planung anzusetzenden Cashflows herangezogen (Tz. 6.187 OECD-Leitlinien). Nach Tz. 6.193 f. OECD-Leitlinien bleibt dem Steuerpflichtigen zwar theoretisch die Möglichkeit nachzuweisen, dass seine ursprüngliche Bewertung alle zum Zeitpunkt der Lizenzierung oder Übertragung vernünftigerweise vorhersehbaren Risiken mit der Wahrscheinlichkeit ihres Eintretens berücksichtigt hat und die tatsächliche Abweichung unwesentlich war oder auf unvorhersehbaren Entwicklungen beruhte (vgl. hierzu Tz. 6.193 OECD-Leitlinien). Dies dürfte in den Fällen, in denen bereits die Ermittlung der erwarteten Cashflows wesentliche Fehler oder Inkonsistenzen aufweist, aber kaum je gelingen.

879

Angesicht der Schärfe der drohenden Sanktion sollten die finanziellen Prognosen des Steuerpflichtigen nur dann als „unzuverlässig oder spekulativ“ verworfen werden dürfen, wenn diese wesentliche, nicht auf Basis der im Bewertungsmodel vorhandenen Daten korrigierbare Unrichtigkeiten enthalten. Dies ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Dem Steuerpflichtigen ist dennoch zu raten, ein hohes Maß an Sorgfalt in die Ermittlung der einer Bewertung zugrunde gelegten Cashflow-Prognosen zu investieren. Lassen sich trotz sorgfältiger Planung und ausführlicher Plausibilisierung erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der geplanten Überschüsse nicht vermeiden, sollten zur Vermeidung der Folgen der Tz. 6.168 OECD-Leitlinien ggf. zeitlich und sachlich eingeschränkte Preisanpassungsklauseln vereinbart werden.

880-881

Einstweilen frei.

D.2.6.4.2. Annahmen in Bezug auf Wachstumsraten

882

Zu Tz. 6.169

In Tz. 6.169 OECD-Leitlinien befasst sich die OECD mit der Notwendigkeit der steuerlichen Überprüfung der Wachstumserwartungen, welche typischerweise der Anwendung von Bewertungsverfahren zugrunde liegen. Dabei führt die OECD zunächst zutreffenderweise aus, dass die für Bewertungszwecke herangezogenen DCF-Modelle in aller Regel darauf beruhen, dass ein gegebener oder geschätzter Ausgangscashflow durch die Anwendung prozentualer Wachstumsraten in die Zukunft fortgeschrieben wird. Dies ist S. 277zumindest immer dann der Fall, wenn die Prognose über eine überschaubare Zukunft hinausgeht, für die konkret erwartete Umsätze aus Folgeaufträgen und bereits sicher oder weitgehend sicher gewonnenen Aufträgen und konkret budgetierte Kosten vorliegen. Diese Wachstumsraten sind aus Sicht der OECD bei der Verwendung für steuerliche Zwecke gesondert zu überprüfen. Insbesondere wendet sich die OECD in Tz. 6.169 OECD-Leitlinien gegen die Verwendung sehr einfacher Wachstumsmodelle, die nur auf dem linearen Wachstum eines im Bewertungszeitpunkt beobachtbaren oder erwarteten Cashflows beruhen. Diese sind aus Sicht der OECD in aller Regel für steuerliche Zwecke zu stark vereinfachend.

883

Nach den Vorstellungen der OECD sind die für steuerliche Zwecke zu verwendenden Wachstumsraten zum Übertragungszeitpunkt für die ertrags- und aufwandsseitig zu berücksichtigenden Cashflows einzeln zu ermitteln und nachvollziehbar zu begründen. Dabei sind erwartete Entwicklungen des Marktwachstums und des Produkt- bzw. Technologielebenszyklus zu berücksichtigen. Beide Effekte sprechen gegen die Annahme linearer Wachstumsraten. In aller Regel wird stattdessen davon auszugehen sein, dass die Umsätze aus einer bestimmten Technologie nicht stetig wachsen, sondern gewissen Schwankungen unterliegen und sich das Umsatzwachstum nach einer Markteinführungs- und Wachstumsphase wieder abschwächt. Bei der Bewertung von immateriellen Werten mit unendlicher Lebensdauer wird spätestens in einer Endwertbetrachtung jede wesentliche Wachstumsrate sehr begründungspflichtig sein, da eine solche Annahme oftmals ganz erheblichen Einfluss auf den Wert des immateriellen Werts hat und dies nur dann zutreffend sein kann, wenn im heutigen Bestand des übertragenen immateriellen Werts die Gründe für ein dauerhaft stärkeres Wachstum bereits angelegt wären.

884

Für die bei einer Bewertung für Verrechnungspreiszwecke anzusetzenden Wachstumsannahmen ergibt sich hieraus Folgendes: In der Detailplanungsphase wird die Wachstumsrate der Umsätze und Kosten der Produkte oder Dienstleistungen, welche unter Nutzung des oder der zu bewertenden immateriellen Werte erstellt werden, aus Erfahrungswerten mit ähnlichen Produkten (insbesondere hinsichtlich der Entwicklung der Wachstumsraten über den Produkt- bzw. Technologiezyklus) und den Markterwartungen für die Zukunft abgeleitet. Ist die wirtschaftliche Lebensdauer des oder der übertragenen immateriellen Werte länger als die Detailplanungsphase, kann anschließend mit einer jedes Jahr gleichmäßig abnehmenden Wachstumsrate geplant werden. Dabei kann die in der Unternehmensbewertung gebräuchliche Regel übernommen werden, wonach im Zweifel mit einer Reduktion der Wachstumsrate um 50 % pro Jahr geplant werden kann, bis ggf. auf eine langfristige Wachstumsrate übergeleitet wird. Alternativ kann eine S. 278bis zum Ende der Nutzungsdauer gleichmäßig fallende Rate angenommen werden. Ggf. sollte am Ende des Produktlebenszyklus auch mit schrumpfenden Umsätzen geplant werden.

885

Bei immateriellen Werten mit unendlicher Lebensdauer ist eine „ewige“ Wachstumsrate anzusetzen. Dies erfolgt technisch durch den Abzug eines Wachstumsabschlags vom Diskontierungsfaktor und damit im Nenner des Endwertfaktors. Die ewige Wachstumsrate sollte dabei mit der Höhe des langfristigen allgemeinen Wirtschaftswachstums angesetzt werden, da davon auszugehen ist, dass sich jeder wirtschaftliche Vorteil aus dem existierenden immateriellen Wert dauerhaft verbrauchen wird. Vereinfachend kann die ewige Wachstumsrate mit der erwarteten langfristigen Inflationsrate angenommen werden, sofern inflationsbedingte Preissteigerungen in der Vergangenheit an die Kunden weitergegeben werden konnten. Liegen keine anderen Anhaltspunkte vor, wird typischerweise eine Wachstumsrate von 1 % für die Endwertberechnung anerkannt. Geht die Planung der zukünftigen Cashflows am Ende der Detailplanungsphase noch von einer deutlich höheren Wachstumsrate als der ewigen Wachstumsrate aus, ist zwischen beiden Planungsphasen eine Konvergenz- bzw. Grobplanungsphase einzufügen, in der das Wachstum, wie in der vorhergehenden Tz. beschrieben, auf diesen Wert übergeleitet wird.

886-887

Einstweilen frei.

D.2.6.4.3. Abzinsungssätze

888

Zu Tz. 6.170

Tz. 6.170 OECD-Leitlinien befasst sich mit der Bestimmung des Abzinsungssatzes bzw. der Abzinsungssätze, welche, wie die OECD zutreffend feststellt, einen der bedeutendsten Faktoren für die Bewertung immaterieller Werte darstellen. Durch die Abzinsung der erwarteten Zukunftserträge werS. 279den der abnehmende Zeitwert der in der Zukunft erzielten Überschüsse (je weiter in der Zukunft, desto geringer ist der Wert eines Überschusses heute) und vor allem das Risiko, das der entsprechende Überschuss auch tatsächlich erzielt wird, berücksichtigt. Letzteres erfolgt, indem die Erträge aus dem immateriellen Wert im Rahmen der Diskontierung mit den Erträgen aus einer vergleichbar risikoreichen Investition verglichen werden. Nur ein über die Vergütung des Risikos hinausgehender Überschuss ist dem übertragenen immateriellen Wert selbst zuzurechnen. Da eine Bewertung sehr sensibel auf auch nur kleine Änderungen der angewandten Diskontierungsfaktoren reagiert, sollen der Steuerpflichtige und die prüfenden Finanzverwaltungen laut OECD der Ermittlung der anzuwendenden Diskontierungsfaktoren größte Aufmerksamkeit widmen.

889

Bei der Bewertung einzelner immaterieller Werte sind in aller Regel die gewichteten Kapitalkosten (Weighted Average Costs of Capital, kurz „WACC“) des Gesamtunternehmens der Ausgangspunkt für die Ermittlung des anzuwendenden Diskontierungssatzes. Etwas anderes gilt nur dann, wenn für bilanzielle Bewertungszwecke bereits ein spezifischer Diskontierungssatz für immaterielle Werte bestimmt wurde. Auch die OECD-Leitlinien erwähnen in Tz. 6.171 OECD-Leitlinien ausdrücklich die WACC-Methode zur Bestimmung des Diskontierungssatzes. Die gewichteten Kapitalkosten sind anschließend ggf. durch Risikozuschläge bzw. Risikoabschläge auf einen vermögenswertspezifischen Abzinsungssatz überzuleiten (vgl. Tz. 6.171 OECD-Leitlinien). Die gewichteten Kapitalkosten des Gesamtunternehmens ergeben sich, indem ein gesondert ermittelter Eigenkapitalzinssatz und der tatsächliche oder aus Anleihen mit vergleichbarem Rating abgeleitete Fremdkapitalzinssatz nach Steuern anhand der Finanzierungsstruktur des Unternehmens zu Marktwerten gewichtet werden. Die Ermittlung der gewichteten Kapitalkosten ist eine Aufgabe von nicht zu unterschätzender Komplexität. Die Bezugnahme auf diesen Wert im Rahmen der Verrechnungspreisanalyse hat allerdings den Vorteil, dass der Steuerpflichtige dabei in aller Regel auf bereits vorhandene und durch den Wirtschaftsprüfer geprüfte Daten zurückgreifen kann, da dieser Wert in der KonzernberichtS. 280erstattung regelmäßig benötigt wird. Auch entspricht dieses Vorgehen der Empfehlung des IDW S 5.

890

Die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes für die Berechnung der gewichteten Kapitalkosten erfolgt, indem auf den Bewertungsstichtag der Zins für eine risikolose Investition ermittelt wird (zur Berücksichtigung des Zeitwerts der zukünftigen Überschüsse) und dieser dann um einen Risikozuschlag erhöht wird. Der risikolose Zinssatz wird dabei aus dem Zinssatz von Staatsanleihen mit der längsten verfügbaren Laufzeit abgeleitet. Praktisch erfolgt die Ermittlung des risikolosen Zinssatzes nach der Empfehlung des IDW S 1 anhand von Zinsstrukturkurven, wie sie die Deutsche Bundesbank veröffentlicht. Für die Ableitung des Risikozuschlags kann das sog. Capital Asset Pricing Model (CAPM) verwendet werden, welches auch im IDW S 5 empfohlen wird, obwohl dieses eigentlich auf die Bewertung ganzer Unternehmen ausgelegt ist. Der anzuwendende Risikozuschlag ergibt sich nach diesem Modell durch Multiplikation eines sog. Beta-Faktors, der das unternehmensspezifische (systematische) Risiko abbildet, mit einer Marktrisikoprämie, die allgemein das Risiko unternehmerischer Tätigkeit repräsentiert. Der Beta-Faktor kann, wenn das Gesamtunternehmen selbst börsennotiert ist, aus der relativen Schwankung des Börsenkurses des Unternehmens im Vergleich zu einem Referenzindex ermittelt werden. Um einen objektiven Wert zu ermitteln, werden aber in der Regel (zumindest zusätzS. 281lich) die Beta-Faktoren börsennotierter Vergleichsunternehmen herangezogen. Der Beta-Faktor selbst wird berechnet, indem man die Kovarianz zwischen der Rendite der betrachteten Aktie und der Rendite des Marktportfolios („cov (r_A; r_M)“) durch die Varianz der Rendite des Marktportfolios („var (r_M)“) dividiert. Da der Beta-Faktor von der Kapitalstruktur des jeweiligen Unternehmens abhängt, ist der so ermittelte Wert anschließend noch auf die Finanzierungsstruktur des den immateriellen Wert haltenden oder erwerbenden Unternehmens anzupassen. Ein Schätzwert für die Marktrisikoprämie lässt sich aus der historischen Differenz zwischen der Rendite risikobehafteter Wertpapiere und der Rendite (quasi-)risikofreier Kapitalmarktanlagen bestimmen und wird in der Regel aus empirischen Untersuchungen für den jeweiligen Wirtschaftsraum abgeleitet (Mittelwert der realisierten Überrenditen). Weitere Risikoauf- oder -abschläge (bspw. für die Unternehmensgröße) können im Einzelfall bei nachgewiesener Relevanz vorgenommen werden.

891

Für den Sonderfall der Funktionsverlagerung ist die Ableitung eines angemessenen Kapitalisierungszinssatzes nach diesem Vorgehen im deutschen Recht in § 5 Satz 1 FVerlV explizit vorgeschrieben. Für Schätzfälle sieht Tz. 3.4.3.3 VerwGr.FVerl für die Bestimmung des Risikozuschlages typisierend einen 50 %igen Zuschlag auf den inländischen Basiszinssatz vor. Dabei handelt es sich jedoch um einen Schätzsatz der Finanzverwaltung. Die vom Steuerpflichtigen angewandten Diskontierungssätze sollten aus den individuellen Gegebenheiten der beteiligten Unternehmen abgeleitet werden.

892

Wie sich bereits aus der Verwendung des Plurals in Tz. 6.170 OECD-Leitlinien ergibt, ist bei einer Bewertung nicht notwendigerweise nur ein einziger Diskontierungszinssatz anzuwenden. Vielmehr können unterschiedliche Risiken vor und nach der Übertragung die Anwendung unterschiedlicher Diskontierungszinssätze notwendig machen, bspw. wenn die Übertragung des immateriellen Werts im Zusammenhang mit einer Vereinbarung über die Aufteilung von Risiken und Erträgen aus der weiteren Verwendung des immateriellen Werts erfolgt. Auch unterschiedliche Verhältnisse beim S. 282Veräußerer und Erwerber können im Rahmen der von der OECD geforderten zweiseitigen Bewertung (vgl. Tz. 6.157 OECD-Leitlinien) zur Anwendung unterschiedlicher Diskontierungszinssätze führen. So ist, insbesondere bei einer Übertragung immaterieller Werte in Länder außerhalb der Europäischen Union, beim Erwerber ggf. ein unterschiedliches Länderrisiko zu berücksichtigen. Dies erfolgt durch Ansatz eines erhöhten risikolosen Zinssatzes, da dieser jeweils eine quasi-risikofreie Kapitalmarktanlage im Land der Transaktionspartei darstellen soll. Konkret wird der risikolose Zinssatz dabei um einen Länderzuschlag erhöht, welcher aus dem Risikozuschlag der Staatsanleihen des entsprechenden Staats im Vergleich zu deutschen Staatsanleihen abgeleitet wird.

893-894

Einstweilen frei.

895

Zu Tz. 6.171

In Tz. 6.171 OECD-Leitlinien führt die OECD ihre Betrachtungen zur Ermittlung eines angemessenen Abzinsungssatzes fort. Sie beginnt dabei ihre Ausführungen mit der Feststellung, dass es für Verrechnungspreiszwecke keine einheitliche Messgröße für den anzuwendenden Diskontierungsfaktor geben könne. Insbesondere könne bei der Bewertung einzelner immaterieller Werte nicht davon ausgegangen werden, dass im Ergebnis immer die gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten des Gesamtunternehmens als Abzinsungssatz herangezogen werden können. Stattdessen müssten bei der Bestimmung des angemessenen Abzinsungssatzes stets die sich für den zu betrachtenden Cashflow und damit den immateriellen Wert ergebenden Bedingungen und Risiken beachtet werden.

896

Die Feststellung der OECD, dass der bei der Bewertung einzelner immaterieller Werte anzusetzende Diskontierungsfaktor nicht ohne Weiteres mit den gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten des Gesamtunternehmens identisch sei, ist theoretisch zutreffend. So muss die Bestimmung des Abzinsungsfaktors unter Heranziehung eines laufzeitadäquaten risikolosen Zinssatzes und eines vermögenswertspezifischen Risikozuschlags erfolgen. Die Aussagen der OECD in Tz. 6.171 OECD-Leitlinien sollten allerdings nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die gewichteten Kapitalkosten der an der Übertragung beteiligten Unternehmen nicht zumindest Ausgangspunkt für die Bestimmung des vermögenswertspezifischen Diskontierungsfaktors sein können. Damit stehen die OECD-Leitlinien auch S. 283nicht in Widerspruch zu den Empfehlungen des IDW S 5 und der gängigen Bewertungspraxis, die bei der Bewertung immaterieller Werte immer die gewichteten Kapitalkosten als Ausgangswert heranziehen.

897

Anpassungen der Kapitalkosten zur Ermittlung eines vermögenswertspezifischen Diskontierungsfaktors sind ggf. zunächst zur Berücksichtigung der individuellen Restnutzungsdauer des übertragenen immateriellen Werts notwendig. Während der risikolose Zins der gewichteten Kapitalkosten des Gesamtunternehmens aufgrund der Fortführungsprämisse aus dem Zinssatz von Bundesanleihen mit der längsten verfügbaren Laufzeit abgleitet wird, ist bei der Bewertung einzelner immaterieller Werte ein mit der Restnutzungsdauer des immateriellen Werts laufzeitadäquater risikoloser Zinssatz anzusetzen. Dasselbe gilt für die Ermittlung der im Rahmen der gewichteten Kapitalkosten angesetzten Fremdkapitalkosten, da auch diese laufzeitäquivalent zur Restnutzungsdauer des immateriellen Werts sein sollten. Die Verwendung der gewichteten Kapitalkosten des Gesamtunternehmens ohne weitere Anpassung ist insoweit nur bei immateriellen Werten mit unendlicher Lebensdauer laufzeitadäquat. Zudem ist ggf. ein vermögenswertspezifischer Risikozuschlag anzusetzen, der den Unterschied zwischen dem durchschnittlichen Risiko des Gesamtunternehmens und dem Risiko des immateriellen Werts abbildet. Zu dieser in der Praxis höchst strittigen und in der Umsetzung aufwändigen Frage äußert sich die OECD etwas konkreter in Tz. 6.172 OECD-Leitlinien, sodass an dieser Stelle auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

898

Die gewichteten Kapitalkosten können damit als Ausgangspunkt für die Bestimmung des Diskontierungssatzes zur Abzinsung der Überschüsse eines immateriellen Werts dienen. Tz. 6.171 OECD-Leitlinien steht dem nicht entgegen. Allerdings kann dieser Zinssatz nicht unreflektiert übernommen werden. Entsprechende Zu- und Abschläge sind in der Praxis allerdings oftmals nur im Schätzwege zu bestimmen und bergen im Falle einer Betriebsprüfung erhebliches Konfliktpotential, weshalb mit derartigen Anpassungen sparsam umgegangen werden sollte. In der Praxis wird daher ungeachtet der Warnung in Tz. 6.171 OECD-Leitlinien bislang oftmals der WACC des Gesamtunternehmens auch zur Bewertung einzelner immaterieller Werte angesetzt.

899-900

Einstweilen frei.

S. 284

901

Zu Tz. 6.172

Die Tz. 6.172 OECD-Leitlinien beginnt mit der Feststellung, dass bei der Festlegung des anzuwendenden Diskontierungssatzes zu berücksichtigen sei, dass immaterielle Werte, insbesondere solche, die sich noch in der Entwicklung befinden, zu den riskantesten Komponenten der Geschäftstätigkeiten eines Steuerpflichtigen gehören. Auch seien das inhärente Risiko und die Volatilität der übertragenen Cashflows im Vergleich zur sonstigen Geschäftstätigkeit des Steuerpflichtigen zu berücksichtigen. So sei die Wahrscheinlichkeit, dass ein prognostizierter Betrag an Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen tatsächlich anfällt, höher als die Wahrscheinlichkeit, dass ein prognostiziertes Umsatzniveau aus der Nutzung des immateriellen Werts tatsächlich eintritt. Der oder die angewandten Abzinsungssätze sollten sowohl das Risiko der Geschäftstätigkeit der Steuerpflichtigen insgesamt als auch die erwartete Volatilität der verschiedenen prognostizierten Cashflows im Zusammenhang mit dem betrachteten immateriellen Wert widerspiegeln.

902

Weitere Erläuterungen dazu, wie ein Diskontierungssatz zu ermitteln ist, der das vermögenswertspezifische Risiko des immateriellen Werts zutreffend wiedergibt, enthält auch Tz. 6.172 OECD-Leitlinien nicht, obwohl es sich hierbei um die bedeutendste Frage im Zusammenhang mit der Bestimmung des vermögenswertspezifischen Diskontierungsfaktors handelt. Aus den Ausführungen der OECD in Tz. 6.172 OECD-Leitlinien geht immerhin hervor, dass der bei der Bewertung einzelner immaterieller Werte anzusetzende Diskontierungssatz in der Regel über den gewichteten Kapitalkosten des Gesamtunternehmens liegen sollte. Dies leitet die OECD aus der Überlegung ab, dass das Risiko aus der Entwicklung und Verwertung eines einzelnen immateriellen Werts in der Regel höher ist als das Risiko des Gesamtunternehmens, da die Gesamtaktivität des Unternehmens auch Routinetätigkeiten und andere risikoärmere Funktionen umfasst. Die gewichteten Kapitalkosten sind folglich Ausdruck einer Durchschnittsbetrachtung aus der Erstellung der immateriellen Werte und den sonstigen, weniger risikoreichen Tätigkeiten des Unternehmens.

903

Ansätze zur Bestimmung des vermögenswertspezifischen Risikos eines immateriellen Werts und dessen Übersetzung in einen vermögenswertspezifischen Diskontierungsfaktor finden sich in Tz. 6.172 OECD-Leitlinien nicht. Auch in der Literatur wird diese Frage, soweit ersichtlich, nur vereinzelt diskutiert. Ein derartiger Ansatz ist die sog. WARA („Weighted average return on assets“) -Methode. Diese Methode basiert auf dem auch in Tz. 6.172 OECD-Leitlinien enthaltenen Gedanken, dass die gewichteten Kapitalkosten des Gesamtunternehmens Ausdruck einer DurchschnittsbetrachS. 285tung aller Werte bzw. Tätigkeiten des Unternehmens sind. Die WARA-Methode versucht daher den für das Unternehmen insgesamt ermittelten Diskontierungszinssatz auf einzelne Bilanzpositionen aufzuteilen. Dabei wird für das „Net Working Capital“, bestehend aus der Differenz zwischen dem Umlaufvermögen und den kurzfristigen Verbindlichkeiten, ein risikoloser Zinssatz, bspw. der 3- oder 12-Monats-EURIBOR, angesetzt. Für das Sachanlagevermögen wird ein Zinssatz in Höhe der Fremdkapitalzinsen angesetzt, die bei Finanzierung vergleichbarer Vermögenswerte durch einen Bankkredit aufzubringen wären. Die verbleibenden Kapitalkosten des Gesamtunternehmens sind dann den immateriellen Werten des Unternehmens zuzuordnen. Teilweise wird im Rahmen der Methode zudem weiter unterschieden zwischen weniger risikoreichen immateriellen Werten (bspw. Kundenbeziehungen, Auftragsbestand), mittel-risikoreichen immateriellen Werten (bspw. Markenwerten) und besonders risikoreichen immateriellen Werten (Patente, Technologie, Goodwill). In der Praxis wird die Ermittlung eines vermögenswertspezifischen Diskontierungsfaktors für immaterielle Werte nach der WARA-Methode allerdings dadurch erschwert, dass immaterielle Werte, anders als andere Vermögenswerte, oftmals nicht in der Bilanz des betreffenden Unternehmens zu finden sind und sich ihr Anteil am Gesamtvermögen somit nur schwer ermitteln lässt.

904

Ein weiterer denkbarer Ansatz zur Bestimmung des Diskontierungsfaktors für die immateriellen Werte eines Unternehmens beruht auf denselben Grundgedanken wie die Gewinnaufteilungsmethode. Auch nach diesem Ansatz werden die gewichteten Kapitalkosten des Gesamtunternehmens aufgeteilt. Allerdings erfolgt dies nicht wie im Rahmen der WARA-Methode anhand des Verhältnisses der Bilanzwerte, sondern auf Basis der dem Unternehmen zufließenden Cashflows. Dazu wird der vom Gesamtunternehmen insgesamt erzielte Cashflow, ähnlich wie bei Anwendung der Residual Profit Split Methode, in einen Cashflow aus Routinetätigkeiten und einen darüberhinausgehenden „Nichtroutinecashflow“ aufgeteilt. Dies erfolgt indem für alle Funktionen des Unternehmens auf Basis von Vergleichsstudien ein Routinegewinn ermittelt und dann die Summe aller Funktionsgewinne pro Jahr bestimmt wird. Der daraus resultierende Cashflow aus RoutineS. 286tätigkeiten wird anschließend mit einem Routinediskontierungsfaktor abgezinst. Der Diskontierungsfaktor der Nichtroutinebeiträge ergibt sich dann mittels „Zielwertsuche“ aus den zuvor ermittelten Nichtroutinecashflows und dem Wert der Nichtroutinefunktion, welcher als Differenz aus Gesamtunternehmenswert und Wert der Routinefunktionen bestimmt wird. Der kritische Punkt dieses Ansatzes ist die Bestimmung des Diskontierungszinssatzes für die Cashflows aus Routinetätigkeit. Hierzu existieren verschiedene Ansätze. So will Penelle den für die Routinecashflows anzuwendenden Diskontierungssatz dadurch bestimmen, dass er die gewichteten Kapitalkosten des Gesamtunternehmens um die Reduzierung des systematischen Risikos anpasst, welche sich daraus ergibt, dass eine Routinefunktion kein oder kein wesentliches Fixkostenrisiko hat. Andere Ansätze teilen bei Anwendung des Capital Asset Pricing Models den Beta-Faktor auf die Routine- und die Nichtroutinetätigkeiten des Unternehmens auf, indem sie auf Basis der historischen Daten des Unternehmens die Standardabweichung der Routineerträge mit der Standardabweichung der Gesamterträge des Unternehmens ins Verhältnis setzen und mit diesem Verhältnis einen risikoangepassten Beta-Faktor ermitteln (der Beta-Faktor des Gesamtunternehmens multipliziert mit dem soeben ermittelten Verhältnis der Standardabweichungen ergibt dabei den Beta-Faktor der Routinetätigkeiten). Dieser risikoangepasste Beta-Faktor wird dann bei der Bestimmung der Kapitalkosten der Routinefunktionen im Capital Asset Pricing Model angesetzt. Vereinfachend kann der Diskontierungszinssatz der Routinecashflows zudem bspw. auch dadurch bestimmt werden, dass im Detailplanungszeitraum der Fremdkapitalzinssatz und nur im Endwert die Kapitalkosten des Gesamtunternehmens als Diskontierungszinssatz herangezogen werden. Anschließend wird aus dem Wert der Routinefunktion und den Routinecashflows durch Rückrechnung ein einheitlicher Diskontierungszinssatz bestimmt. In allen Fällen stellt der so ermittelte Zinssatz allerdings nur eine Näherung des vermögenswertspezifischen Diskontierungsfaktors eines einzelnen immateriellen Werts dar. Bei dem bestimmten Zinssatz handelt es sich genau genommen nämlich um den Diskontierungsfaktor des gesamten Residualergebnisses, welches auch den Nichtroutinebeitrag aus der Übernahme des sonstigen unternehmerischen, d.h. nicht auf den immateriellen Wert bezogenen Risikos umfasst.

905

Andere Ansätze bestimmen den Diskontierungssatz einzelner immaterieller Werte allein unter Heranziehung der Eigenkapitalkosten des Gesamtunternehmens, wobei für besonders risikoreiche immaterielle Werte auf die Eigenkapitalkosten zusätzlich ein pauschaler Zuschlag vorgenommen wird. S. 287Dieses Vorgehen basiert auf der Annahme, dass die Entwicklung von einzelnen immateriellen Werten keiner Fremdkapitalfinanzierung zugänglich ist.

906

Insgesamt ist festzustellen, dass, so berechtigt die Forderung der OECD nach der Bestimmung eines vermögenswertspezifischen Risikozuschlags im Grundsatz auch sein mag, kaum praktikable Ansätze zur theoretisch fundierten Herleitung eines solchen Bewertungsparameters existieren. Die hierzu vorhandenen Ansätze sind zudem mit erheblichem Aufwand verbunden, der allenfalls bei der Übertragung wesentlicher immaterieller Werte gerechtfertigt sein dürfte. Jenseits davon wird die Bestimmung eines vermögenswertspezifischen Risikozuschlags oftmals allenfalls im Schätzwege unter Beachtung des Risikoprofils der übertragenen immateriellen Werte im Vergleich zum Risiko des Gesamtunternehmens erfolgen können. Wichtige Aspekte in dieser Betrachtung sind:

• a. die Reife der übertragenen immateriellen Werte (Unsicherheiten bzgl. der Erträge, der Kosten und der Nutzungsdauer, die insbesondere bei Technologien im frühen Stadium vorhanden sind, sind im Diskontierungszinssatz zu berücksichtigen),

• b. die Art der unter Nutzung der immateriellen Werte erstellten Produkte (Spezialprodukte rechtfertigen wegen der Zunahme der operativen Risiken einen höheren Diskontierungssatz, das Kernproduktportfolio wird eher anhand der gewichteten Kapitalkosten bewertbar sein),

• c. die erwarteten Ertragsschwankungen aus der Nutzung des immateriellen Werts im Vergleich zu den Erträgen des Gesamtunternehmens sowie

• d. das Verhältnis der fixen Entwicklungskosten eines immateriellen Werts zu den erwarteten Erträgen.

Die Quantifizierung und Gewichtung der verschiedenen Aspekte ist dabei unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen und detailliert zu begründen, da damit zu rechnen ist, dass entsprechende Anpassungen Gegenstand intensiver Überprüfung durch eine Betriebsprüfung sein werden.

907-908

Einstweilen frei.

909

Zu Tz. 6.173

Gemäß Tz. 6.173 OECD-Leitlinien soll bei Anwendung der Bewertungsmethoden sichergestellt werden, dass Risiken nicht doppelt oder sogar mehrfach, d.h. bspw. durch Reduzierung der Überschüsse im Rahmen der S. 288Prognose, durch eine Verkürzung der Nutzungsdauer des immateriellen Werts und/oder durch gleichzeitige Erhöhung des Diskontierungssatzes, berücksichtigt werden. Bei der Vermeidung der befürchteten Doppeltberücksichtigung sollte es sich um eine Selbstverständlichkeit handeln.

910

Einstweilen frei.

D.2.6.4.4. Nutzungsdauer von immateriellen Werten und Endwerte

911

Zu Tz. 6.174

Tz. 6.174 OECD-Leitlinien enthält lediglich die Aussage, dass dann, wenn eine Bewertung auf den während der verbleibenden Nutzungsdauer des immateriellen Werts erwarteten Cashflows basiert, die verbleibende Nutzungsdauer ein entscheidender Bewertungsparameter ist. Da jede Bewertung eines immateriellen Werts nur auf den Überschüssen beruhen kann, die über die erwartete verbleibende Nutzungsdauer mit dem immateriellen Wert erzielbar sind, sollte dies für jede Anwendung von Bewertungsmethoden zutreffen. Die Vorschrift bildet die Einleitung des Abschnittes D.2.6.4.4, in welchem sich die OECD näher mit der Bestimmung der für Bewertungszwecke anzusetzenden Nutzungsdauer eines immateriellen Werts befasst. Darüber hinaus hat die Regelung keinen wesentlichen eigenen Regelungsgehalt.

912

Einstweilen frei.

913

Zu Tz. 6.175

In Tz. 6.175 OECD-Leitlinien betont die OECD, dass die Bestimmung der zu erwartenden Nutzungsdauer des übertragenen oder überlassenen immateriellen Werts nur im Einzelfall und unter Berücksichtigung aller relevanten Gegebenheiten und Umstände erfolgen könne. Wesentliche Umstände in diesem Zusammenhang sind laut OECD insbesondere die „Art und Dauer des gesetzlichen Schutzes“ des immateriellen Werts, das Tempo des technischen Fortschritts und sonstige Wettbewerbsfaktoren in der relevanten Branche. Abschließend verweist die OECD in Tz. 6.175 OECD-Leitlinien auf ihre Ausführungen zur Nutzungsdauer immaterieller Werte in den Tz. 6.121 und 6.122 OECD-Leitlinien. Dort hatte die OECD bereits darauf hingewiesen, dass bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit zweier Vereinbarungen über die Übertragung oder Überlassung immaterieller Werte, sowohl die verbleibende rechtliche als auch die verbleibende wirtschaftliche Nutzungsdauer zu betrachten seien.

914

Die Nutzungsdauer einzelner immaterieller Werte ist in aller Regel zeitlich begrenzt, da die Zeitspanne, über die es möglich ist aus der Nutzung des immateriellen Werts einen positiven Zahlungsfluss zu erzielen, beschränkt S. 289ist. Immaterielle Werte in Bezug auf ein Produkt oder eine bestimmte Technologie veralten, werden substituiert und unbrauchbar. Marketingbezogene immaterielle Werte verlieren trotz aller Pflege ihre Wirkung am Markt. Die Nutzungsdauer der meisten immateriellen Werte wird durch den Technologiezyklus bzw. bei produktbezogenen immateriellen Werten (produktbezogene Technologie oder Produktmarken) durch den Produktlebenszyklus der mittels der Technologie hergestellten Produkte bestimmt und damit durch die Zeitspanne, die es dauert, bis der Markt keine Zusatzrendite aus der Nutzung des immateriellen Werts mehr zulässt. Bei immateriellen Werten, die gesetzliche Exklusivrechte darstellen, ist die verbleibende Dauer des Schutzes in der Regel der entscheidende Faktor für die Bestimmung der Nutzungsdauer, sofern nicht die wirtschaftliche Nutzungsdauer (bestimmt auf Basis des Technologiezyklus oder des Produktlebenszyklus) kürzer ist. Zu beachten sind auch vertragliche Beschränkungen der Nutzungsdauer der übertragenen oder überlassenen Rechte (bspw. Vertragslaufzeit, Dauer eines exklusiven Vertriebsrechts). Die für Bewertungszwecke anzusetzende Nutzungsdauer ist dabei immer der jeweils kürzeste Wert aus rechtlicher, wirtschaftlicher und ggf. vertraglicher Nutzungsdauer. Wird ein zusammenhängendes Paket immaterieller Werte übertragen, kommt es darauf an, wann sich der Wert des Pakets insgesamt verbraucht hat.

915

Entscheidende Faktoren für die Bestimmung der anzusetzenden Nutzungsdauer sind damit die maximale Laufzeit des rechtlichen Schutzes (bei Patenten, Gebrauchsmuster, Designs, etc.), die im Unternehmen bzw. der Branche übliche Aufrechterhaltungsdauer, der auf Basis von Marktanalysen und Erfahrungen der Vergangenheit bestimmte Innovationszyklus der entsprechenden Branche, d.h. die Zeitspanne, nach der sich der durch den immateriellen Wert repräsentierte Vorteil erwartungsgemäß durch neue technische Entwicklungen bzw. einen Bedarfswandel am Markt verbraucht haben wird, sowie allgemein das Wettbewerbsumfeld des immateriellen Werts. Die Nutzungsdauer des übertragenen immateriellen Werts ist anhand dieser Kriterien und der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu ermitteln.

916-917

Einstweilen frei.

S. 290

918

Zu Tz. 6.176

In Tz. 6.176 OECD-Leitlinien nimmt die OECD zunächst einen Gedanken wieder auf, den sie bereits in den Ausführungen zur Berücksichtigung der Nutzungsdauer des immateriellen Werts im Rahmen der Vergleichbarkeitsanalyse in Tz. 6.122 OECD-Leitlinien dargestellt hat. Demnach ist zu beachten, dass sich die Nutzungsdauer eines immateriellen Werts dadurch verlängern kann, dass er zur Grundlage für die Schaffung neuer immaterieller Werte wird. Die Aussage der OECD zu einer „vermeintlichen“ Verlängerung der Nutzungsdauer kann sich dabei nur auf die wirtschaftliche Nutzungsdauer beziehen und zudem nur für immaterielle Werte gelten, deren Wert auf Geheimhaltung beruht. Ein veröffentlichtes Patent kann nach Ablauf der Schutzdauer keinen Wert mehr darstellen, da sein Inhalt der Öffentlichkeit bekannt und durch jeden Marktteilnehmer frei nutzbar ist. Die OECD bezieht sich in Tz. 6.176 OECD-Leitlinien damit auf Konstellationen, in welchen ein solcher immaterieller Wert zwar selbst nicht mehr zur Umsatzgenerierung genutzt wird, dieser Wert aber weiterentwickelt wurde und diese Weiterentwicklungen nun Umsätze generieren (Übertragung einer sog. „Plattformtechnologie“). In dieser Situation soll der in der Weiterentwicklung noch enthaltene Restwert des ursprünglichen immateriellen Werts weiterhin zu einer Vergütung berechtigen. Wie die anteilige Vergütung des Restwerts bestimmt werden soll, geht aus Tz. 6.176 OECD-Leitlinien nicht hervor. In der Praxis wird dies allenfalls dadurch erfolgen können, dass der dem Restwert zustehende Vergütungsanteil als Prozentsatz der gesamten Erlöse aus der Nutzung des weiterentwickelten immateriellen Werts bestimmt wird. Der anzusetzende Prozentsatz ergibt sich dabei aus dem Anteil der vor der Übertragung getätigten Entwicklungsaufwendungen an den gesamten, technisch noch relevanten Entwicklungsaufwendungen. Auf diese Weise schmilzt der Vergütungsanteil des übertragenen Werts mit der Zeit aufgrund der neuen Investitionen des Erwerbers und der fortschreitenden technischen Redundanz der Alt-Investitionen ab, bis die Weiterentwicklung so umfassend ist, dass ein zumindest im Wesentlichen neuer Wert entstanden ist. Soweit bei der Bewertung Kosten für den Erhalt oder Ersatz des immateriellen Werts berücksichtigt werden, verlängert dies ggf. die zu berücksichtigende Nutzungsdauer des immateriellen Werts.

919

Von wesentlicher Bedeutung ist die Aussage, welche die OECD im letzten Satz der Tz. macht. Demnach führt allein die Tatsache, dass einige immaterielle Werte aufgrund ihrer Eignung zur Weiterentwicklung über ihre eigene Nutzungsdauer hinaus zur Generierung von Cashflows beitragen, nicht dazu, dass diese damit faktisch eine unendliche Nutzungsdauer haben. Diese Aussage ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil zahlreiche Finanzverwaltungen zumindest hinsichtlich bestimmter immaterieller Werte, wie bspw. Marken, sog. „Platform Intangibles“ oder goodwillähnlicher WerS. 291te, regelmäßig von einer unbeschränkten Nutzungsdauer ausgehen bzw. eine solche bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch den Steuerpflichtigen vermuten. Im deutschen Recht betrifft dies bspw. die Fälle, in welchen die Übertragung eines Pakets immaterieller Werte als Funktionsverlagerung qualifiziert wird. In diesem Fall ist gemäß § 6 FVerlV grundsätzlich von einer unendlichen Lebensdauer auszugehen, sofern der Steuerpflichtige anhand des Produktlebenszyklus oder der beschränkten rechtlichen Schutzdauer der übertragenen immateriellen Werte nicht eine kürzere Lebensdauer glaubhaft macht.

920

Die OECD wendet sich in Tz. 6.176 OECD-Leitlinien grundsätzlich gegen jede Annahme, dass immaterielle Werte eine unendliche Nutzungsdauer hätten. Allein die Tatsache, dass ein immaterieller Wert zur Grundlage weiterer Entwicklungstätigkeiten und damit neuer immaterieller Werte wird, rechtfertigt eine solche Annahme jedenfalls nicht. Dies entspricht der Bewertungspraxis des IDW S 5, wonach bei der Bewertung immaterieller Werte, anders als bei der Bewertung ganzer Unternehmen, eine unendliche Lebensdauer der übertragenen immateriellen Werte nicht vermutet werden darf. Etwas anderes gilt unter gewissen Umständen nur im Fall der Bewertung von Unternehmens- und Dachmarken. In der Regel ist die Annahme einer unendlichen Nutzungsdauer ökonomisch nicht begründbar und nach den Aussagen der OECD bei der Bewertung immaterieller Werte damit unzulässig. Gewisse Ausnahmen hiervon ergeben sich allerdings aus Tz. 6.177 OECD-Leitlinien.

921-922

Einstweilen frei.

923

Zu Tz. 6.177

Tz. 6.177 OECD-Leitlinien knüpft unmittelbar an den letzten Satz der vorhergehenden Tz. an, in welchem die OECD es ablehnt, eine Vermutungsregel dahingehend aufzustellen, dass immaterielle Werte, die die Grundlage weiterer Forschung und Entwicklung darstellen können, eine unendliche Lebensdauer haben. Diese Aussage wird in Tz. 6.177 OECD-Leitlinien wieder etwas eingeschränkt. Demnach soll „manchmal“, wenn zu erwarten sei, dass ein bestimmter immaterieller Wert über den Zeitraum, für den verS. 292tretbare finanzielle Prognosen vorliegen, zu andauernden Cashflows beiträgt, im Rahmen der Bewertung ein Endwert zu berechnen sein, d.h. eine unendliche Lebensdauer angenommen werden.

924

Die von der OECD in Tz. 6.177 OECD-Leitlinien getätigte Aussage, dass ein immaterieller Wert unter bestimmten Umständen „manchmal“ eine unendliche Lebensdauer haben kann, ist viel zu unbestimmt, um eine für die Verrechnungspreispraxis sinnvolle Regelung darzustellen. Eine unendliche Nutzungsdauer ist zudem in aller Regel durch wirtschaftliche Überlegungen nicht zu rechtfertigen. Die einzige Art von immateriellen Werten, bei denen ggf. eine unendliche Lebensdauer angenommen werden kann, sind laufend gepflegte Konzern- bzw. Dachmarken, da sich die Schutzdauer von Marken grundsätzlich unbeschränkt verlängern lässt. In diesen Fällen geht auch der IDW S 5 bei laufender Pflege und Aufrechterhaltung der Registrierung der Marke standardmäßig von einer unendlichen Lebensdauer aus (unter Berücksichtigung der entsprechenden Pflegekosten, vgl. Tz. 6.167 OECD-Leitlinien), da die Lebensdauer der Marke dann nur von der Fortführung des Geschäftsbetriebs des diese innehabenden Unternehmens abhängt. Allerdings kann auch hier laut IDW S 5 dann eine beschränkte Nutzungsdauer angenommen werden, wenn sich aus der Wettbewerbssituation des Unternehmens oder sonstigen Umständen heraus Indizien für eine nur beschränkte Nutzungsdauer ergeben. Dieselben wirtschaftlichen Überlegungen, wie sie dem IDW S 5 zu Grunde liegen, müssen auch für die Verrechnungspreisbestimmung gelten, d.h. eine ggf. bestehende Vermutung einer unendlichen Lebensdauer ist anhand der Wettbewerbssituation der Branche und der branchenüblichen Relevanz der Konzernmarke zu prüfen und der Ansatz eines unendlichen Bewertungshorizonts vor diesem Hintergrund zu begründen. Jenseits des Falls der Konzern- bzw. Dachmarken kann eine unendliche Nutzungsdauer nur dann angenommen werden, wenn eine für sich allein lebensfähige Einheit materieller und immaterieller Werte übertragen wird.

925

Sofern eine Bewertung mit einem Endwert (Terminal Value) erfolgt, sind laut OECD die der Berechnung dieses Endwerts zu Grunde liegenden Annahmen, insbesondere die angesetzte „ewige“ Wachstumsrate und der angenommene Diskontierungszinssatz des Endwerts klar darzulegen und zu begründen. Dieser Aussage ist zuzustimmen. Hinsichtlich der Begründung der Wachstumsrate jenseits des Planungszeitraums sei an dieser Stelle S. 293auf die vorherigen Ausführungen zu Tz. 6.169 OECD-Leitlinien hingewiesen.

926-927

Einstweilen frei.

D.2.6.4.5. Annahmen in Bezug auf Steuern

928

Zu Tz. 6.178

Tz. 6.178 OECD-Leitlinien befasst sich mit der Berücksichtigung von Steuern bei der Bewertung von immateriellen Werten für Verrechnungspreiszwecke. Das Bewertungsproblem selbst wird dabei nur beschrieben. Konkrete Handlungsanweisungen gibt die OECD nicht. Nach den Ausführungen der OECD „kann“ es notwendig sein, „den Effekt prognostizierter zukünftiger Ertragsteuern auf die prognostizierten Cashflows zu evaluieren und zu quantifizieren“. Die Ausführungen der OECD zur Berücksichtigung von Steuern sind von großer Zurückhaltung geprägt, was bereits darauf hindeutet, dass es sich hierbei um ein kontroverses Thema handelt. In Satz 2 der Regelung nennt die OECD die drei zu prüfenden Steuereffekte, nämlich (1.) die auf die prognostizierten Cashflows als laufende Besteuerung anfallenden Ertragsteuern, (2.) die vom Erwerber ggf. geltend gemachten Abschreibungen auf den erworbenen immateriellen Wert sowie (3.) die auf einen Veräußerungserlös beim abgebenden Unternehmen anfallenden Steuern. Hinweise dazu, wie diese drei Effekte zu berücksichtigen sind, gibt die OECD nicht. Bemerkenswert an der Regelung ist, dass die OECD hierin immerhin anerkennt, dass bei der Anwendung von Bewertungsmethoden Steuern Auswirkungen auf den anzusetzenden Verrechnungspreis haben können, während alle anderen Verrechnungspreismethoden auf Bezugsgrößen vor Steuern basieren.

929

Die in Tz. 6.178 OECD-Leitlinien angesprochene Problematik, dass bewertungssystematische Überlegungen die Berücksichtigung von Steuereffekten bei der Verrechnungspreisbestimmung für immaterielle Werte notwendig machen, ist bereits aus den einschlägigen Diskussionen im Zusammenhang mit der deutschen Funktionsverlagerungsbesteuerung bekannt. In den Fällen der Funktionsverlagerung sind für die Bewertung zunächst die Reingewinne nach Steuern anzusetzen (§ 1 Abs. 4 FVerlV). Anschließend ist nach Ansicht der deutschen Finanzverwaltung der auf Nachsteuer-Cashflows beS. 294stimmte Mindestpreis des Veräußerers um die auf den Übertragungsgewinn entfallende Steuer („Exit Tax“) zu erhöhen. Ebenso ist bei der Bestimmung des Höchstpreises des Erwerbers der Steuervorteil, der sich aus dem mit den immateriellen Werten erworbenen Abschreibungspotenzial („Tax Amortisation Benefit“) ergibt, werterhöhend zu erfassen. Auch die IDW-Grundsätze sehen die Berücksichtigung der laufenden Besteuerung sowohl auf Ebene der dem immateriellen Wert zuzuordnenden Cashflows als auch auf Ebene des Diskontierungszinssatzes vor. Auch ein „Tax Amortisation Benefit“ ist nach IDW S 5 zu berücksichtigen. Eine explizite Berücksichtigung der beim Veräußerer entstehenden „Exit Tax“ erfolgt dagegen nicht.

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Die Berücksichtigung des ersten in Tz. 6.178 OECD-Leitlinien genannten Besteuerungsaspekts sollte zumindest im Grundsatz weitgehend unstrittig sein, sodass insoweit die Zurückhaltung der OECD, die sich aus dem Wortlaut der Regelung ergibt, nicht so recht nachvollziehbar ist. Die laufenden Ertragsteuern des Unternehmens sind bei der Bestimmung des Verrechnungspreises unter Anwendung von Bewertungsmethoden zu berücksichtigen, da nur die Nachsteuer-Cashflows dem Eigentümer des immateriellen Werts zufließen und somit nur diese den Wert des übertragenen immateriellen Werts bestimmen. Die aus dem immateriellen Wert resultierenden Vorsteuer-Cashflows sind daher um die Steuern zu reduzieren, die auf die Gewinne aus diesem Cashflow anfallen. Regelmäßig zu vernachlässigen sind dagegen die Ertragsteuern der Gesellschafterebene, da im Rahmen des Fremdvergleichs von der Gesellschafterebene zu abstrahieren ist und sich der Entscheidungswert des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters daher nur durch den Mehrgewinn der Gesellschaft bestimmt. Etwas anderes kann ggf. bei Personengesellschaften gelten, bei denen unmittelbar auf GeS. 295sellschafterebene besteuert wird. Auch bei der Bestimmung des Diskontierungszinssatzes sind Steuern zu berücksichtigen. Dies gilt sowohl für die Eigenkapitalzinskomponente als auch im Rahmen der Fremdkapitalzinsen, bei denen der sog. Tax Shield Effekt der anteiligen Fremdkapitalfinanzierung des immateriellen Werts zu berücksichtigen ist. Sofern der Diskontierungssatz für die Bewertung des immateriellen Werts aus den Kapitalkosten des Gesamtunternehmens abgeleitet wird und diese nach der WACC-Methode bestimmt wurden, sind diese Steuereffekte in den Kapitalkosten allerdings bereits implizit berücksichtigt.

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Strittig dürfte die Frage sein, welcher Steuersatz bei der Berücksichtigung der in Tz. 6.178 OECD-Leitlinien genannten Besteuerungsaspekte anzusetzen ist. Dabei entspricht es betriebswirtschaftlichen Grundsätzen und der Logik der von der OECD geforderten zweiseitigen Bewertung (vgl. Tz. 6.157 OECD-Leitlinien), dass diese Betrachtung für den Veräußerer und den Erwerber getrennt auf Basis der für diese jeweils geltenden Steuersätze erfolgt. Die Berücksichtigung des Steuersatzes des Erwerbers führt dabei zu dem etwas befremdlichen Effekt, dass dann, wenn dieser in einem Niedrigsteuerland ansässig ist, nicht nur die im abgebenden Staat geschaffenen stillen Reserven, sondern auch ein Teil des Vorteils aus dem niedrigeren Steuerniveau im Staat des Erwerbers der Besteuerung im abgebenden Staat unterworfen wird. Unklar ist, ob im Rahmen einer solchen Betrachtung der individuelle Steuersatz der am Geschäftsvorfall beteiligten Parteien oder ein nominaler Steuersatz anzusetzen ist. Bei einer Bewertung nach IDW S 5 ist mit dem nominalen Steuersatz des Landes zu rechnen, in welchem die Erträge des immateriellen Werts tatsächlich anfallen. Diese Betrachtungsweise kann allerdings für die Verrechnungspreissetzung nicht ohne Weiteres übernommen werden, da die IDW Standards die Bestimmung eines objektiven Werts anstreben, der nicht unbedingt mit dem Fremdvergleichspreis identisch sein muss (vgl. Tz. 6.155 OECD-Leitlinien). Dennoch fordern Teile der Literatur die Übernahme dieses Ansatzes für Verrechnungspreiszwecke, um eine Beschränkung des Besteuerungszugriffs des abgebenden Staates auf die dort geschaffenen und erzielbaren stillen Reserven zu erreiS. 296chen. Das Anliegen hinter einer solchen Argumentationsweise ist nachvollziehbar, allerdings findet sich hierfür keine Grundlage in den OECD-Leitlinien. Ein solches Vorgehen widerspricht vielmehr dem von der OECD verwendeten Konzept der Preisbestimmung auf Basis subjektiver Grenzpreise (vgl. Tz. 6.157 OECD-Leitlinien), welches dem deutschen Konzept des Einigungsbereichs i.S.d § 1 Abs. 3 Satz 6 AStG angenähert ist. Bei der Ermittlung subjektiver Grenzpreise muss die tatsächliche Steuerbelastung der beteiligten Steuerpflichtigen berücksichtigt werden. Etwas anderes wäre nur vertretbar, wenn dargestellt werden könnte, dass fremde Dritte bei einer Betrachtung „nach den Gegebenheiten und Umständen des Einzelfalls“, wie sie Tz. 6.157 OECD-Leitlinien fordert, von ihnen erkennbare Steuervorteile der anderen Seite nicht in die Bestimmung ihrer maximalen Preisforderung einbeziehen würden. Dies scheint unter Marktbedingungen aber alles andere als ausgeschlossen. Eine andere Frage ist es freilich, ob ein Veräußerer auch tatsächlich die Verhandlungsmacht hätte, aufgrund der für ihn gar nicht erzielbaren niedrigeren Steuerbelastung im anderen Land einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Anders als der hypothetische Fremdvergleich in § 1 Abs. 3 Satz 6 AStG kennen die OECD-Leitlinien diesbezüglich keine Mittelwertvermutung, sodass hier nur der nach der relativen Verhandlungsmacht der Parteien wahrscheinlichste Punkt des Einigungsbereichs zu wählen ist. Auch der IDW S 5 fordert diesbezüglich den Ansatz einer Verhandlungslösung, welche die individuelle Nutzeneinschätzung in der jeweiligen Entscheidungssituation bestmöglich widerspiegelt. Generell bei der Preissetzung nicht zu berücksichtigen sind gemäß Tz. 6.157 OECD-Leitlinien solche Steuereffekte, die nur in Zusammenhang mit der individuellen Besteuerungssituation des Erwerbers bzw. dessen restlichen Unternehmens erzielbar und für einen Dritten auch nicht ohne Weiteres ersichtlich sind, wie bspw. die Besteuerungseffekte aus Verlustvorträgen oder nicht allgemein zugänglichen steuerlichen Förderungen.

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Bereits dem Grunde nach deutlich umstrittener ist die Berücksichtigung des zweiten von der OECD genannten Besteuerungseffekts, nämlich der beim Veräußerer anfallenden transaktionsinhärenten Steuerbelastung. Die Berücksichtigung solcher Effekte ist bei der Bestimmung des objektiven Werts im Rahmen der IDW-Standards nicht vorgesehen. Sie ergibt sich allerdings aus der bewertungssystematischen Erwägung, dass der Veräußerer nicht nur mindestens den Barwert seiner Nachsteuergewinne, sondern auch den für ihn aus der Transaktion anfallenden Steuerbetrag erhalten muss, um sich durch die Veräußerung auf Nachsteuerebene nicht schlechter zu stellen. Auch der IDW S 5 nennt als einen Aspekt, der bei der Bestimmung eines möglichen Einigungswerts zu berücksichtigen ist, die beim Veräußerer anS. 297fallende Steuerlast aus der Besteuerung des Veräußerungsgewinns. Daher muss dieser Aspekt auch im Rahmen der Preisfindung für Verrechnungspreiszwecke Berücksichtigung finden, indem die Steuerbelastung den minimalen Preis erhöht, den der Veräußerer zu akzeptieren bereit wäre. Anders als in der deutschen Funktionsverlagerungsbesteuerung, bedeutet dies allerdings nicht zwingend, dass sich die Exit Tax des Veräußerers auch auf den tatsächlichen Verrechnungspreis auswirkt. Hierzu fehlt es im Rahmen der OECD-Leitlinien an einer Parallelregelung zur Mittelwertvermutung des § 1 Abs. 3 Satz 6 AStG. Die beim Veräußerer anfallende Steuerbelastung erhöht daher nur den Mindestpreis des Veräußerers und damit die Untergrenze der Bandbreite fremdvergleichskonformer Verrechnungspreise. Eine Erhöhung des Verrechnungspreises jenseits des Mindestpreises ergibt sich dagegen nur, wenn der Veräußerer auch die Verhandlungsmacht hat, einen solchen höheren Preis durchzusetzen.

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Wesentlich weniger strittig wiederum ist der dritte von der OECD in Tz. 6.178 OECD-Leitlinien adressierte Besteuerungseffekt, d.h. der Ansatz eines Tax Amortisation Benefits in den Fällen, in denen der immaterielle Wert übertragen wird. Die Vorgehensweise ist mit den IDW-Standards vereinbar. Angesetzt werden kann ein solcher Wert nur, wenn der erworbene immaterielle Wert beim Erwerber auch tatsächlich mit steuerlicher Wirkung abgeschrieben werden kann. Der sich aus einer solchen Abschreibung ergebende Steuervorteil ist über die Zeit der steuerlichen Abschreibungsdauer zu ermitteln und mit den gewichteten Kapitalkosten des Erwerbers auf den Barwert abzudiskontieren. Dabei ist auch hier der ggf. um vom Veräußerer nicht erkennbare Effekte normalisierte Steuersatz des Erwerbers heranzuziehen. Der Tax Amortisation Benefit erhöht die maximale Zahlungsbereitschaft des Erwerbers und damit die Bandbreite der fremdvergleichskonformen Verrechnungspreise.

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Einstweilen frei.