C.1.1 General considerations

C.1.1.1 The lender's and borrower's perspectives

Zu Tz. 10.51

188

Das Kapitel zu konzerninternen Darlehen (C.1) beginnt mit einer allgemeinen Einführung, in welcher wiederum eine Darstellung der Perspektiven von DarlehensS. 44geber und -nehmer an erster Stelle genannt sind. Die Bedeutung der Perspektiven und Handlungsmöglichkeiten beider Parteien sind ein zentrales Konzept der OECD, welches in vielen Abschnitten der OECD-Richtlinien aufgegriffen wird.

189

Interessant ist, dass die Perspektiven von Darlehensnehmer und -geber vor dem Kontext der wirtschaftlichen und finanziellen Beziehungen beider Parteien und vor dem Hintergrund der Ausgestaltung der Transaktion zu betrachten sind. So ist es denkbar, dass ein klares Verständnis der Interessen von Darlehensnehmer und -geber Aufschluss darüber geben kann, ob die vereinbarten Vertragsbedingungen einen fairen Ausgleich dieser Interessen darstellen.

190

Denn, wie der abschließende Halbsatz der Textziffer besagt, wird in der Regel ein gewisser Interessenskonflikt zwischen Darlehensgeber und -nehmer bestehen.

Zu Tz. 10.52

191

Risiken in Bezug auf ein konzerninternes Darlehen aus Sicht des Darlehensgebers liegen auf der Hand: Ein Verlust im Fall, dass der Darlehensnehmer das Darlehen gar nicht oder nicht vollständig zurückzahlen oder die Zinsen nicht bedienen kann. Deutlich seltener im Fokus stehen die Risiken des Darlehensnehmers, der natürlich verpflichtet ist, Zins und Tilgung zu leisten. Dieses Risiko des Darlehensnehmers hängt maßgeblich von der Verwendung des Darlehens ab: Falls dieses keine ausreichende Rendite abwirft, könnte - je nach Bonität des Darlehensnehmers - die Rückzahlung von Zins und Darlehen schwieriger werden.

192

Dieser Gedanke wird auch in den Verwaltungsgrundsätzen 2021 (vom 14.7.2021) aufgegriffen. Dort wird explizit erwähnt, dass der Darlehensnehmer Nachweise bringen muss, um die geplante Rentabilität des Darlehens zu belegen. Dies geht über die Forderung des Nachweises der Kapitaldienstfähigkeit (vgl. auch Tz. 10.13 der OECD-Richtlinien) hinaus, denn schließlich sollte die Rentabilität des Darlehens laut VWGS 2021 nach Berücksichtigung der Finanzierungskosten angemessen sein.

193

Weitere mögliche Risikofaktoren, die der Darlehensnehmer berücksichtigen sollte, sind z.B. Wechselkursrisiken oder Risiken in Bezug auf die Änderung von Marktzinsen. Diese Risiken können auch den Darlehensgeber betreffen.

Zu Tz. 10.53

194

Textziffern 10.53 bis 10.56 widmen sich detailliert den Risiken aus Sicht des Darlehensgebers und den Risikokontrollfunktionen, die in diesem Zusammenhang der Darlehensgeber ausführen sollte.

195

Wesentliche Fragestellungen aus Sicht des Darlehensgebers umfassen, ob überhaupt ein Darlehen vergeben wird, und wenn ja, in welcher Höhe und zu welchen Konditionen. Die Beantwortung dieser drei Fragen erfordert umfangreiche Tätigkeiten des Darlehensgebers, begonnen von einer Einschätzung der KreditwürdigS. 45keit des Darlehensnehmers, einer Analyse des wirtschaftlichen Umfelds und alternativer Verwendungsmöglichkeiten liquider Mittel.

Zu Tz. 10.54

196

Die Funktionen des Darlehensgebers insbesondere vor dem Zeitpunkt der Darlehensvergabe werden hier näher erläutert und damit wird auch ersichtlich, wie umfangreich diese Tätigkeiten sind: Diese lassen sich grob in drei Bereiche einordnen:

• a. die Bonitätseinschätzung des möglichen Darlehensnehmers, was ein gutes Verständnis des Geschäftsmodells, eine Berücksichtigung der Qualität der Wirtschaftsgüter in der Bilanz und der geplanten Cash-Flows, erfordert

• b. die Strukturierung des Darlehens samt aller Konditionen im Hinblick auf den Verwendungszweck der Mittel

• c. Möglichkeiten und Methoden der Risikokontrolle seitens des Darlehensgebers.

197

All diese Funktionen sollen im Grundsatz auch bei der Darlehensvergabe zwischen verbundenen Unternehmen ausgeübt werden. Nur gewisse Erleichterungen sind zwischen verbundenen Unternehmen zulässig, was die folgende Textziffer adressiert.

198

Außerdem fällt auf, dass der OECD wohl eine sehr spezifische Analyse einer jeden einzelnen Darlehensbeziehung vorschwebt. Auf Möglichkeiten der Vereinfachung oder Standardisierung geht die OECD weder hier noch in anderen Textziffern ein. Dieser Anspruch geht in vielen Fällen an der Realität vorbei, da Konzerne zunehmend interne Prozesse und Konditionen der Darlehensvergabe vereinheitlichen.

Zu Tz. 10.55

199

So gesteht die OECD zwar zu, dass nicht alle Prozesse bei der Darlehensvergabe zwischen verbundenen Unternehmen so ablaufen müssen wie mit fremden Dritten. Diese Aussage wird allerdings gleich doppelt eingeschränkt: Zum einen, durch die Nennung des sehr offensichtlichen Beispiels der Informationssammlung, die im Konzern weniger relevant sein mag als mit fremden Dritten, da wesentliche Informationen bereits vorliegen. Zum anderen, indem sogleich klargestellt wird, dass die gleichen wirtschaftlichen Umstände und Analysen wie zwischen fremden Dritten relevant sind, um die Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe beurteilen zu können.

200

So sind insbesondere eine Bonitätseinschätzung und eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen unerlässlich, was mit Sicherheit auch die Funktionen sind, die einen sehr hohen Schwierigkeitsgrad aufweisen und Personal mit entsprechender Erfahrung und Kompetenz beim Darlehensgeber erfordern. Auf die Bedeutung der Bonitätsbeurteilung geht Tz. 10.57 näher ein.

201

Diese Funktions- und Risikoanalyse des Darlehensgebers nimmt auch deshalb einen so hohen Stellenwert ein, da nur ein Darlehensgeber, der diese Funktionen auch S. 46ausübt, Risiken trägt und die Substanz dafür hat, einen Zinssatz erhalten kann, der über eine risikofreie Vergütung hinausgeht. Zu Möglichkeiten der Umqualifizierung des ökonomischen Darlehensgebers vgl. Tz. 10.25.

Zu Tz. 10.56

202

Die Frage der Fremdüblichkeit einer Darlehensbesicherung - bzw. das Fehlen derselben - war gerade in Deutschland in den letzten Jahren der Schwerpunkt zahlreicher Urteile und Diskussionen. Angesichts des Umfangs der Diskussion in Deutschland überrascht die Knappheit, mit der die OECD auf diese Frage in der Tz. 10.56 (und Tz. 10.58) eingeht.

203

Im Fall einer Darlehensvergabe von einer Mutter an ihre Tochter wäre laut OECD die Vereinbarung einer formellen Sicherheit insoweit kaum relevant, als die Mutter ohnehin Kontrolle über und Zugriffsmöglichkeiten auf werthaltige Wirtschaftsgüter der Tochter hat. Das heißt, dass das formelle Fehlen einer Sicherheit nicht bedeutet, dass ein solches Darlehen auch für Zwecke der Festlegung eines angemessenen Zinssatzes als unbesichert eingeordnet werden sollte, es sei denn, die werthaltigen Wirtschaftsgüter der Tochter sind bereits als Sicherheit für andere Darlehen vergeben worden, so dass diese nicht mehr als Sicherheiten zur Verfügung stehen. So unauffällig diese Formulierung gewählt ist, sind doch folgende Implikationen darin enthalten:

• a. Die Unterstellung einer Besicherung ist nicht anwendbar im Fall von Darlehen zwischen Schwestergesellschaften oder von der Tochter an die Mutter.

• b. Die OECD stellt nicht in Frage, ob unbesicherte Darlehen überhaupt fremdüblich sind, was wie eingangs erwähnt ein erheblicher Streitpunkt in Gerichtsverfahren in Deutschland war.

• c. Der tatsächliche Sachverhalt, insbesondere die Verfügbarkeit werthaltiger Wirtschaftsgüter, bestimmt, ob ein Darlehen von der Mutter an die Tochter als besichert anzusehen ist oder nicht: Wo keine werthaltigen Wirtschaftsgüter, da auch keine Sicherheiten.

204

In Deutschland äußert sich die Finanzverwaltung in den Verwaltungsgrundsätzen 2021 sehr ausführlich zur Frage, ob bzw. wann eine unbesicherte Darlehensvergabe als fremdüblich anzuerkennen ist. Neben den Aspekten, die seitens der OECD genannt sind (wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit, realistisch zur Verfügung stehende Handlungsalternativen/Verfügbarkeit von Sicherheiten, Geschäftsstrategie des Darlehensnehmers) werden folgende Aspekte zusätzlich genannt:

• a. Das Verhalten gegenüber Dritten, d.h., ob Darlehen mit fremden Dritten besichert sind oder nicht.

• b. Vorhandensein von Vermögenswerten im Fall einer Insolvenz.

• c. Die Darlehenssumme im Kontext der Risikotragfähigkeit des Darlehensnehmers.

S. 47Diese Aspekte zeugen von einer sehr differenzierten Sichtweise und Berücksichtigung aller Umstände zur Beurteilung der Frage, ob unbesicherte Darlehen als formelle Vertragsgestaltung auch als fremdüblich anzuerkennen sind oder nicht.

Zu Tz. 10.57

205

Kernpunkt der Analyse des Darlehensgebers sind Risiken in Bezug auf die Darlehensvergabe, insbesondere das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers. Dieses Ausfallrisiko bezieht sich nicht nur auf die Tilgung des Darlehensbetrags, sondern auch auf die Zahlung von Zinsen oder sonstigen Gebühren. Für weitere Ausführungen zur Bonitätsanalyse sei auf die Ausführungen in den Tz. 10.62 bis 10.82 verwiesen.

206

Jedoch ist die Analyse des Darlehensgebers nicht beschränkt auf den Darlehensnehmer: Auch das allgemeine wirtschaftliche Umfeld kann das Darlehen beeinflussen. Als Beispiele sind hier genannt Auswirkungen von wirtschaftlichen Rahmenbedingungen auf den Darlehensnehmer, Erhöhung von Zinssätzen oder Änderungen von Wechselkursen.

207

Diese Beispiele zeigen wiederum, wie umfassend die Analyse des Darlehensgebers in der Regel sein sollte. Je knapper zwischen verbundenen Unternehmen diese Analyse ausfällt, oder gar entfällt, so die Logik, desto unwahrscheinlicher ist es, dass das Darlehen als Ganzes fremdüblich ausgestaltet ist. Dieser Gedanke wird sehr dezidiert in den Verwaltungsgrundsätzen 2021 vertreten, um insoweit die Bedeutung des Zeitpunkts des Fremdvergleichs zu begründen.

Zu Tz. 10.58

208

Ein Darlehensnehmer muss in Bezug auf eine Finanzierung vielseitige Entscheidungen treffen und dabei seine wirtschaftliche Situation berücksichtigen. Dazu gehören folgende Wechselwirkungen:

• a. Die kurz- und langfristigen Ziele des Unternehmens beeinflusst die Fristen des Kapitalmixes und die damit die geplante Laufzeit der einzelnen Finanzierung.

• b. Zugang zu alternativen Finanzierungsquellen beeinflusst die Bereitschaft zur Zahlung von Zinsen.

• c. Vorhandene Sicherheiten würden grds. zur Verfügung gestellt werden, dies kann jedoch nur einmal geschehen. Hier würde sich ein Darlehensnehmer die Frage stellen, bei welcher Finanzierung Sicherheiten geleistet werden sollen, um insgesamt die kosteneffizienteste Finanzierungsalternative zu finden.

209

Die Frage der Fremdüblichkeit von Sicherheiten wird mit Ausnahme dieser Textziffer und Tz. 10.56 kaum thematisiert und muss sich genauso wie alle anderen Darlehenskonditionen einer Angemessenheitsanalyse stellen. Für weitere Ausführungen wird auf Tz. 10.56 verwiesen.

S. 48

Zu Tz. 10.59

210

Diese Textziffer ist das Spiegelbild zu Textziffer 10.58, allerdings aus der Perspektive des Darlehensnehmers: Auch dieser wird aus eigenem Interesse analysieren, ob er in der Lage sein wird, Zins und Tilgung vereinbarungsgemäß zu leisten, bzw. welche unvorhergesehenen Ereignisse dazu führen könnten, dass das Darlehen nicht bedient werden könnte. Dabei wird ebenfalls das wirtschaftliche Umfeld, wie das Marktniveau von Zinsen oder Wechselkursen, eine Rolle spielen. So wird ein unabhängiger Darlehensnehmer in der Erwartung fallender Marktzinsen wohl keinen langfristig festen Zinssatz vereinbaren.

211

Interessant ist an dieser Textziffer vor allem der Zusatz, dass auch das Risiko besteht, keine weiteren finanziellen Mittel - sei es Eigenkapital oder Fremdkapital - erhalten zu können. Dass die Möglichkeit, Fremdkapital zu erhalten, der Höhe nach begrenzt ist und daher der erste Schritt einer jeder Verrechnungspreisanalyse sein soll, wird ausführlich im Abschnitt B.1 thematisiert und ebenfalls in den Verwaltungsgrundsätzen 2021 explizit erwähnt.

Zu Tz. 10.60

212

Eine kurze Textziffer mit potentiell weitreichenden Konsequenzen: Eine Senkung (bzw. Erhöhung) des Marktniveaus von Zinssätzen kann dazu führen, dass ein langfristiges Darlehen, welches im Zeitpunkt seiner Vergabe fremdüblich mit einem festen Zinssatz bepreist wurde, über seine Laufzeit als zu teuer (günstig) erscheint.

213

Dies liegt zum einen in der Natur der Sache, da eine langfristige Finanzierung mit festem Zinssatz den Parteien Klarheit und Planungssicherheit in Bezug auf künftige Zinsen geben soll. Ob und wenn ja, fremde Dritte in einem solchen Sachverhalt die realistische Möglichkeit haben, eine Anpassung der Vertragskonditionen zu verhandeln, ist entscheidend. Hier sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden:

• a. Vertraglich hat eine Partei (in der Regel der Darlehensnehmer) ein vorzeitiges Kündigungsrecht. Dann wäre zu erwarten, dass bei einer Reduzierung des Marktzinsniveaus der Darlehensnehmer dieses Recht in Anspruch nehmen würde, um sich günstiger zu refinanzieren. Insofern ist die Flexibilität, die eine solche Option bietet, immer vorsichtig abzuwiegen gegen die Anforderung laufender Kontrolle und ggf. Kündigung und Neuabschluss des Vertrages.

• b. Vertraglich wurde für beide Parteien ein vorzeitiges Kündigungsrecht vereinbart. Ökonomisch lässt sich argumentieren, ob ein solches beidseitiges Kündigungsrecht den langfristigen Charakter mit festem Zinssatz der Finanzierung ins Leere laufen lässt: So hätte bei jeder Änderung des Marktzinsniveaus immer S. 49eine Partei ein Interesse an einer Vertragskündigung. Ein solcher Vertrag würde damit nicht die langfristige Planungssicherheit bieten und sollte damit auch nicht als solcher bepreist werden.

• c. Vertraglich ist kein vorzeitiges Kündigungsrecht geregelt. Dann wäre fremdüblich eine Kündigung des Vertrags z.B. des Darlehensnehmers nur unter Zahlung einer oft sehr hohen Vorfälligkeitsentschädigung möglich. Auch könnte der Darlehensgeber in der Regel ein Darlehen erst dann fällig stellen, wenn bestimmte Bedingungen (Covenants) nicht länger erfüllt sind.

Zu Tz. 10.61

214

Schließlich soll auch das rechtliche Umfeld nicht außer Acht gelassen werden, da dieses ebenfalls die Stellung von Darlehensnehmer zu Darlehensgeber beeinflussen kann. Beispielsweise könnte im Insolvenzfall die Forderung einer Muttergesellschaft immer nachrangig sein gegenüber den Forderungen von fremden Dritten (vgl. § 39 InsO).

215

Die OECD scheint hier rechtlichen Vorschriften im Insolvenzfall auch steuerliche Relevanz beizumessen.

C.1.1.2 Use of credit ratings

Zu Tz. 10.62

216

Ein oft kontrovers diskutiertes Thema in Bezug auf die Analyse eines angemessenen Zinssatzes ist die Abschätzung der Bonität des Darlehensnehmers. Unstrittig beeinflusst kaum ein Merkmal eines Darlehens den Zinssatz so stark wie die Bonität des Darlehensnehmers, was auch im 1. Satz dieser Textziffer von der OECD anerkannt wird. Kreditratings sind dabei ein verbreitetes Maß zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit und liegen oft auch für Vergleichsdaten vor. Tatsächlich gibt es zur Anwendung der externen Preisvergleichsmethode bei Finanztransaktionen kaum eine Alternative zur Verwendung von Kreditratings zur Berücksichtigung der Bonität.

217

Dieser Abschnitt adressiert zum einen die praktischen und konzeptionellen Anforderungen an die Verwendung von Kreditratings für konzerninterne Finanztransaktionen. Zum anderen greift das Kapitel das mindestens ebenso, wenn nicht noch stärker kontrovers diskutierte Thema, der Bedeutung der Konzernzugehörigkeit bei der Beurteilung der Bonität einer Konzerngesellschaft auf.

218

Ratings können auch bei der Anwendung von ökonomischen Modellen zur Zinssatzanalyse eine Rolle spielen; insofern sei auf die Textziffern 10.104-10.106 verwiesen.

S. 50

Zu Tz. 10.63

219

Einleitend zum längeren Abschnitt über Kreditratings muss zunächst differenziert betrachtet werden, wessen Bonität beurteilt werden soll: Die des Darlehensnehmers, der Gruppe, oder des individuellen Finanzinstruments? Dies ist eine sehr wichtige Unterscheidung, da das Rating in jedem Fall unterschiedlich sein könnte.

220

Bereits in diesem einleitenden Abschnitt wird eine sehr entscheidende Anforderung an Kreditratings aufgestellt: Nämlich, dass diese nicht nur auf Finanzzahlen beruhen dürfen, sondern auch qualitative Faktoren berücksichtigen müssen, wie die Industrie oder das Länderrisiko.

221

Die Fußnote zu dieser Textziffer definiert das Rating der Gruppe als das Rating, das sich aus den konsolidierten Finanzzahlen der obersten Konzerngesellschaft berechnet. Die Formulierung „berechnet“ („calculated“) erscheint fragwürdig, da - wie in dieser Textziffer ebenfalls ausgeführt - das Rating eben nicht nur basierend auf Finanzzahlen ermittelt werden soll, sondern auch qualitative Faktoren berücksichtigt und damit kaum „berechnet“ werden kann.

C.1.1.2.1 The credit rating of an MNE or MNE group

Zu Tz. 10.64

222

Das Kapitel diskutiert die Anforderungen an ein Kreditrating für eine individuelle Gesellschaft bzw. für die Gruppe. Ein Kreditrating wird zunächst definiert als eine Meinung über die allgemeine Kreditwürdigkeit, die zum einen bestimmt werden von der Fähigkeit, zum anderen vom Willen einer Gesellschaft oder des Konzerns, seinen finanziellen Verpflichtungen wie vereinbart nachzukommen. Somit lässt sich die Bonität einer Gesellschaft mit der Bonität anderer Darlehensnehmer vergleichen, wobei ein niedrigeres Rating ein höheres Ausfallrisiko und einen höheren erwarteten Verlust für einen Darlehensgeber ausdrückt als ein besseres Rating.

223

Interessant ist in diesem Absatz die Formulierung, dass ein Rating eine „Meinung“ (opinion) darstelle, also auch eine subjektive Einschätzung beinhaltet. Diese Meinung an so viele objektive und nachvollziehbare Kriterien zu knüpfen wie möglich, ist das Ziel der Vorgaben dieses Kapitels.

Zu Tz. 10.65

224

Diese Textziffer stellt nochmals die Vorteile der Verwendung von Ratings heraus, was bereits in Tz. 10.62 angeklungen ist: Es liegen unstrittig weitreichende Marktdaten vor zu Zinssätzen in Abhängigkeit vom Rating. Auch hier überrascht zunächst die sehr weiche Formulierung der OECD, dass solche Informationen „zu der Durchführung von Vergleichbarkeitsanalysen einen sinnvollen Beitrag leisten können“. Die Kreditwürdigkeit ist schließlich - wie schon erwähnt - ein Hauptkriterium, das den Zinssatz beeinflusst, und Marktdaten zu Finanztransaktionen anderer oder auch ungewisser Kreditwürdigkeit können daher mit einer konzerninternen Finanztransaktion nicht ausreichend vergleichbar sein.

S. 51

225

Ein Rating könnte in den Fällen nicht notwendig sein, in denen der Darlehensnehmer oder die Gruppe Finanztransaktionen mit fremden Dritten eingegangen sind, sofern keine Unterschiede zwischen der internen und externen Finanzierung bestehen, die einen wesentlichen Einfluss auf den Zinssatz haben, oder zuverlässige Anpassungen zur Quantifizierung dieser Unterschiede möglich sind.

226

Solche Anpassungen sind möglich und üblich für Unterschiede in der Darlehensausgestaltung wie Laufzeit oder Währung. Nur in bestimmten Sachverhalten, wie in Fällen der Tz. 10.100, wird auch in Bezug auf die Bonität ein ausreichendes Maß an Vergleichbarkeit zwischen der internen und externen Finanzierung gegeben sein. Dies liegt auch daran, dass z.B. die Nachrangigkeit einer internen Finanzierung schon allein durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in Deutschland rechtlich normiert ist. Auf die Komplexität und zum Teil unterschiedlichen Positionen in Bezug auf die Berücksichtigung der Zugehörigkeit zum Konzern wird auf die Ausführungen zu Textziffern 10.76 ff. verwiesen.

Zu Tz. 10.66

227

Selbst zwei Darlehensnehmer mit gleichem Rating sind nicht identisch und daher wird auch für Finanztransaktionen immer eine Bandbreite fremdüblicher Zinssätze das Ergebnis einer externen Benchmarkstudie sein. Eine Ratinganalyse ist der Versuch, einen objektiven Maßstab zur Beurteilung von Kreditwürdigkeit anzuwenden. Die OECD nennt in dieser Textziffer zwei Beispiele für subjektive Elemente in der Bonitätsanalyse: Die (wichtige) Berücksichtigung von qualitativen Faktoren und der Einfluss der Industrie. So sollten etablierte Unternehmen in einer reifen und stabilen Industrie weniger Schwankungen und Risiken aus Sicht eines Darlehensgebers ausgesetzt sein als Unternehmen in neuen oder stark im Umbruch befindlichen Branchen. Die Finanzzahlen eines Unternehmens sollten daher differenziert vor dem Hintergrund der jeweiligen Industrie beurteilt werden.

228

Aber auch Finanzzahlen können mit Unsicherheiten behaftet sein, beispielsweise in Bezug auf die Zuverlässigkeit von Budgetzahlen, die Fremdüblichkeit von konzerninternen Transaktionen, die Cash-Flows beeinflussen, oder die Qualität von Wirtschaftsgütern, die als Sicherheit verwendet werden.

229

Über die Bedeutung der Industrie und der besonderen Bedingungen (vgl. Tz. 10.67) hinaus werden leider keine zusätzlichen qualitativen Faktoren genannt. Aussagen der Ratingagenturen geben hier allerdings zusätzliche Einblicke: So können beispielsweise der Grad der Diversifizierung, die Marktmacht und die Erfahrung oder Strategie des Managements eine Rolle bei der Bonitätseinstufung spielen.

S. 52

Zu Tz. 10.67

230

Sonderumstände wie Akquisitionen oder Start-up Phasen können eine Auswirkung auf das Rating einer Gesellschaft haben, da in diesen Situationen die Vorhersagen deutlich unsicherer sein werden als für etablierte Unternehmen. Zudem könnte beispielsweise eine Gesellschaft in der Start-up Phase zwar ein vielversprechendes Geschäftsmodell haben, aber noch keine Gewinne, geschweige denn positive Cash-Flows. Sicherheiten könnten unter Umständen auch in keinem nennenswerten Umfang vorhanden sein.

231

Der BFH hat sich in einem aktuellen Urteil u.a. mit der Darlehensvergabe an eine Gesellschaft direkt nach der Neugründung beschäftigt. Der BFH hielt es hier für ausgeschlossen, dass ein fremder Dritter am Gründungstag einer Gesellschaft dieser ein Darlehen ohne Sicherheiten zur Verfügung gestellt hätte. Auch in diesem Fall waren also ebenfalls die Umstände der Darlehensgewährung bedeutsam.

Zu Tz. 10.68

232

Die Dokumentation der Bonitätsanalyse ist sehr wichtig und sollte im Idealfall - wenngleich dies in der Textziffer nicht explizit genannt ist - zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe erstellt werden. Ohne schlüssige Dokumentation bestünde die Gefahr, diesen wesentlichen Faktor für die Zinssatzanalyse zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr nachvollziehen zu können. Im Rahmen der Dokumentation sind u.a. Annahmen oder Budgetzahlen, die der Bonitätseinstufung zugrunde liegen, darzustellen und somit die Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe zu belegen.

233

Die OECD gibt für Finanztransaktionen keine speziellen Dokumentationsanforderungen vor. Damit finden die Vorgaben gerade in Bezug auf das Local File Anwendung. Angesichts der sehr detaillierten Vorgaben der OECD zur Analyse von Finanztransaktionen wären zusätzliche Hinweise zur Erstellung der Dokumentation hilfreich gewesen.

C.1.1.2.2 The credit rating of a specific debt issuance

Zu Tz. 10.69

234

In den beiden Textziffern des Kapitels C.1.1.2.2 erhöht die OECD die Anforderungen an den Detailgrad der Ratinganalyse weiter, indem das Rating einer Gesellschaft („issuer rating“) klar getrennt wird vom Rating eines bestimmten Instruments („issue rating“), das von der Gesellschaft ausgegeben wird. Dies ist notwendig, da die Bonität eines Finanzinstruments von dessen Ausgestaltung bestimmt wird, darunter Rang, Sicherheiten und Garantien.

S. 53

235

Zwei dieser Kriterien - Rang und Sicherheiten - werden üblicherweise auch von Ratingagenturen verwendet, um Ratingabstufungen zwischen verschiedenen Finanz-instrumenten vorzunehmen. Ratingagenturen legen außerdem dar, wie das „issuer rating“ und das „issue rating“ zusammenhängen: Moody's und Standard&Poors beispielsweise definieren das „issuer“ rating als das Rating für ein „senior unsecured“ Instrument dieser Gesellschaft.

236

Die Nennung von Garantien oder Bürgschaften hingegen ist in diesem Zusammenhang eher überraschend. Eine harte Patronatserklärung einer Muttergesellschaft beispielsweise bedeutet, dass sie für die Verbindlichkeiten der Tochter einstehen würde, so dass - aus Sicht des Darlehensgebers - faktisch das Rating der Muttergesellschaft das Rating der Tochtergesellschaft ersetzt und somit kein direkter Zusammenhang zwischen dem Rating der Gesellschaft und dem Rating des Instruments mehr bestünde. So ist es zwar offensichtlich, dass Bürgschaften für ein Instrument dessen Rating beeinflussen, allerdings auf eine andere Weise und mit weiteren Konsequenzen (vgl. Kapitel D) als es bei Rang und Sicherheiten der Fall ist.

Zu Tz. 10.70

237

Textziffer 10.70 legt fest, dass das Rating eines Instruments verwendet werden soll anstatt des Ratings einer Gesellschaft, wenn sowohl ein Rating für das Instrument und ein Rating für eine Gesellschaft vorhanden sind und wenn die unabhängige und abhängige Transaktion vergleichbar sind.

238

Die Begründung für die Verwendung des „issue ratings“ wurde bereits in der vorhergehenden Textziffer angesprochen: Das Kreditrisiko eines Finanzinstruments kann sich vom Kreditrisiko einer Gesellschaft aufgrund der Ausgestaltung des Instruments unterscheiden.

239

Für einen verbundenen Darlehensnehmer sollte daher nicht pauschal ein Rating verwendet werden, sondern die Eigenschaften des Instruments in das Rating einfließen. Dass diese Eigenschaften dem Verhalten der Parteien und dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechen müssen, wurde bereits in den Textziffern 10.22 und 10.28-10.33 detailliert dargelegt.

240

Interessanterweise geht die OECD an keiner Stelle auf die gerade in Deutschland kontrovers diskutierte Frage ein, ob für konzerninterne Darlehen eine Besicherung zu unterstellen ist. Die OECD erfordert eine detaillierte Analyse in Bezug auf die Kapitalstruktur und fremdübliche Ausgestaltung des Darlehens, wozu sicher auch die Frage der Sicherheiten gehört. Der BFH in Deutschland hat in mehreren Urteilen zu dieser Thematik Stellung genommen, wenngleich meist vor dem Hintergrund der Frage, ob eine Abschreibung eines als unbesichert vergebenen Darlehens an eine Tochtergesellschaft nach § 1 Abs. 1 AStG außerbilanziell zu korrigieren ist. Das Bild, dass sich aus den Urteilen ergibt, ist folgendes:

• S. 54a. Das FG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass der Ansatz eines Risikozuschlags bei der Bemessung des Zinssatzes für ein im Konzernverbund gewährtes unbesichertes Darlehen grundsätzlich als fremdüblich i.S.d. § 1 Abs. 1 AStG anzusehen ist. Hier handelte es sich um die Finanzierung eines Grundstücks.

• b. Der BFH hat dazu folgende Aussagen getroffen:

  „Fehlen, wie vorliegend, gegenteilige Feststellungen, so widerspricht es den allgemeinen Erfahrungssätzen, wenn das Tatgericht annimmt, dass ein fremder Dritter ein nachrangiges und unbesichertes Darlehen zum gleichen „Preis“ [wie besicherte und vorrangig zu bedienende Darlehen eines Bankenkonsortiums] gewährt haben würde.“

  Insbesondere stehe dieser Sichtweise die in § 39 Abs. 1 Nr. 5 geregelte Nachrangigkeit einer konzerninternen Finanzierung nicht entgegen, da gerade das Nahestehen der Gesellschafter „hinwegzudenken“ sei. Dies hatte die Vorinstanz, das FG Köln, anders gesehen.

• c. Laut BFH kommt es also darauf an, ob ein „Markt“ für Kredite mit entsprechender Ausgestaltung existiert. Eine pauschale Unterstellung zur Fremdüblichkeit einer fehlenden Besicherung eines konzerninternen Darlehens scheidet damit aus. Zudem soll wohl als „Benchmark“ gelten, was im Markt üblich ist, und nicht, ob irgendein Marktteilnehmer mit entsprechender Vergütung noch zu einer unbesicherten Darlehensvergabe bereit gewesen wäre.

C.1.1.2.3 Credit rating determinations

Zu Tz. 10.71

241

Dieser und der nächste Abschnitt widmen sich der Frage, mit welchen Methoden oder Analysen sich die Frage der Bonitätseinschätzung einer Konzerngesellschaft beantworten ließe. Dabei fällt auf, dass zum einen die genannten Analyseansätze gar nicht das praktische Spektrum der Ansätze diskutieren und zum anderen die dargestellten Ansätze relativ kritisch gesehen werden:

• So liegt zwar manchmal ein externes Rating für die Gruppe vor, allerdings ist dieses allenfalls „informativ“ für die Ratinganalyse einer Gruppengesellschaft.

• Dies steht im Einklang mit der aktuellen BFH-Rechtsprechung, die zunächst feststellte, dass in einer nicht rechtlich bindenden Einstandsverpflichtung anS. 55derer Konzernunternehmen keine werthaltige Sicherheit des Rückzahlungsanspruchs gesehen werden kann. Dies bestätigte der BFH in I R 4/17 wie folgt:

  „Ein wirtschaftlich vernünftig handelnder, konzernfremder Darlehensgeber würde grundsätzlich nur diejenigen Aspekte in die Bonitätsbeurteilung seines Vertragspartners einfließen lassen, auf die er sich im Krisenfall tatsächlich verlassen könnte. Eine Bonitätsbeurteilung anhand der durchschnittlichen Kreditwürdigkeit des Gesamtkonzerns würde den Erfordernissen des Fremdvergleichs demgegenüber nicht gerecht.“

  Jedoch fordert der BFH - konsistent zu den OECD-Richtlinien - kein vollständiges Ausblenden der Zugehörigkeit zum Konzern. Es komme auf die Umstände an, ob und wenn ja, in welchem Maß die individuelle Bonität des Darlehensnehmers aufgrund der Konzernzugehörigkeit anzupassen sei.

• Diese Sichtweise wird auch in den Verwaltungsgrundsätzen Verrechnungspreisen vertreten, die ebenfalls auf eine differenzierte Betrachtung des Konzernrückhalts abstellen.

• Ratingtools als Mittel zur Bonitätseinschätzung werden zwar nicht pauschal abgelehnt, doch wird immerhin eine Reihe von Anforderungen und Kritik in Bezug auf deren Verwendung geäußert.

242

Der in den Sätzen 4 f. dieser Textziffer beschriebene Ansatz zur Ermittlung der Bonität basiert auf den Analysen und Ansätzen, die von Ratingagenturen verwendet werden. Ein Ratingreport legt dar, welche Kriterien berücksichtigt wurden und weshalb, und welche Einschätzung anhand dieser Kriterien für die Gruppe vorgenommen wurden. Es ist naheliegend, dies auch für die Beurteilung einer einzelnen Konzerngesellschaft zu nutzen, schließlich sollten zumindest in Bezug auf die oftmals schwer beurteilbaren qualitativen Merkmale wie Industrie oder Geschäftsstrategie keine wesentlichen Unterschiede bestehen. Konzeptionell ist dieser Ansatz verständlich, dessen praktische Relevanz aber eher begrenzt, da vergleichsweise viele Konzerne kein externes Rating beauftragen, da dieses in der Regel für die Emittierung von Anleihen benötigt wird.

243

So geht die OECD weder auf die Möglichkeit der Bonitätsbestimmung durch „interne Ratings“ ein, die von Zinssätzen auf Darlehensbeziehungen zwischen fremden Dritten abgeleitet werden können, noch auf die Verwendung von Ratingreports oder -kennzahlen. Gerade diese Konzepte haben gewisse praktische VorS. 56teile, da externe Finanzierungen eines konzerninternen Darlehensnehmers häufig vorliegen, diese aber oft nicht direkt vergleichbar mit der internen Finanzierung sind, da der Vergabezeitpunkt, die Laufzeit und insbesondere Rang und Sicherheiten unterschiedlich sind. Aus dem externen Zinssatz lässt sich anhand von Marktdaten ableiten, welcher Ratingstufe die Finanzierung entspricht und sich in direkter Anwendung der Aussagen zum „issue rating“ durch Abstufungen vom Rating des externen Darlehens Rückschlüsse auf das Rating des konzerninternen Darlehens ziehen lassen.

244

Daneben erlauben Ratingreports oder -kennzahlen eine kostengünstige und transparente Analyse von qualitativen und quantitativen Kriterien zur Bonitätsermittlung und sollten damit nicht vollkommen außer Acht gelassen werden.

C.1.1.2.4 The use of publicly available financial tools or methodologies to approximate credit ratings

Zu Tz. 10.72

245

Der letzte Abschnitt im Kapitel zu Ratings setzt sich mit der Verwendung von Ratingtools auseinander. Diese Ratingtools werden von mehreren Ratingagenturen angeboten und sind zwar öffentlich zugänglich, aber in der Regel kostenpflichtig. Wie die einleitenden Sätze dieser Textziffer zutreffend feststellen, basiert die Ratingeinschätzung auf statistischen Daten zur Ausfallwahrscheinlichkeit und dem erwarteten Verlust.

246

Die OECD scheint der Verwendung dieser Tools sehr kritisch gegenüber zu stehen, da in dieser und in der folgenden Textziffer keine Vorteile, sondern nur Schwachstellen genannt werden: Darunter fallen:

• a. eine starke Abhängigkeit von der Verlässlichkeit der Input-Parameter,

• b. eine Vernachlässigung qualitativer Faktoren zugunsten quantitativer Faktoren,

• c. mangelhafte Nachvollziehbarkeit des Rating-Algorithmus,

• d. die Abweichung in der Methodik zwischen Ratingtools und offiziellen Ratings (Tz. 10.73),

• e. eingeschränkte Verwendung quantitativer Daten (Tz. 10.73),

• f. Vernachlässigung von Vorhersagen (Tz. 10.73).

247

Vorteile der Ratingtools liegen in der einfachen Verwendung und breiten internationalen Anerkennung. Aus diesem Grund hat auch der BFH die Kritik an Ratingtools zurückgewiesen, solange es sich hierbei um eine „von der Marktpraxis anerkannte und angewendete Grundlage für die Bonitätsbeurteilung von Unternehmen handel[t]“. Die Gebührenpflicht sollte gerade für kleinere Unternehmen S. 57oder Darlehen ein nicht zu unterschätzender Nachteil sein, der die Analyse- und Dokumentationskosten für Verrechnungspreiszwecke noch zusätzlich erhöht.

Zu Tz. 10.73

248

Eine Hauptkritik in Bezug auf die Verwendung von Ratingtools bezieht sich auf die Unterschiede im Vergleich zu offiziellen Ratings einer Ratingagentur, da in einem „echten“ Rating mehr Daten (darunter auch qualitative Daten) und sowohl historische als auch erwartete zukünftige Finanzzahlen berücksichtigt werden. Dies ist zwar richtig, allerdings scheint dahinter der Anspruch zu stehen, dass die Ratinganalyse für Verrechnungspreiszwecke die Qualität eines unabhängigen Ratings haben solle, was an sich eine überzogene Erwartung wäre.

249

Die Anforderung der Berücksichtigung qualitativer Faktoren überzeugt nur, sofern diese Faktoren einer objektiven Analyse zugänglich sind. Dies ist der Fall in Bezug auf die Industrie, aber viele Ratingtools erlauben auch die Auswahl einer Industrie, um so unterschiedliche Finanzzahlen und Standards für unterschiedliche Industrien zugrunde zu legen.

250

Allerdings geht die Anforderung der Berücksichtigung von z.B. der Fähigkeit des Managements deutlich zu weit. Damit könnte das Unternehmen selbst eine solche Analyse für Verrechnungspreiszwecke praktisch nicht intern erstellen: Denn welcher Unternehmer, der solch eine Analyse durchführen soll, würde schon seine eigene Fähigkeit als gering einstufen?

251

Daneben basiert natürlich auch jede Ratingeinschätzung auf dem Wissen, Statistiken und Einschätzungen der Analysten der Ratingagentur und ist insofern ebenfalls nicht vollkommen transparent.

Zu Tz. 10.74

252

Diese Textziffer scheint der Verwendung von Ratingtools keine absolute Absage zu erteilen: Die Verlässlichkeit dieser Tools könnte verbessert werden, falls diese Tools zu nachvollziehbar ähnlichen Ergebnissen führen wie eine vollständige Ratinganalyse.

253

Diese Anforderung ist zwar einerseits nachvollziehbar, andererseits ist diese kaum von Unternehmen zu erfüllen, sondern nur von den Tool-Anbietern. Diese sollten die Zuverlässigkeit der Ergebnisse der Tools laufend überprüfen und den Nutzern diese Qualitätsmerkmale offenlegen.

Zu Tz. 10.75

254

An dieser Stelle wird eine Verknüpfung zu Verrechnungspreisfragen anderer Transaktionstypen hergestellt, was wichtig und sinnvoll ist. Die Begründung hierfür, dass die Angemessenheit von aktuellen oder künftigen Transaktionen mit verbundenen Gesellschaften die Bonitätseinschätzung beeinflusst, ist natürlich zutreffend, greift aber tendenziell zu kurz: Die Verrechnungspreismethodik der Waren-, Dienstleistungen oder Lizenztransaktionen beeinflusst auch die Notwendigkeit einer Finanzierung. So sollte eine Gesellschaft, die als reiner Dienstleister auf Basis der KosS. 58tenaufschlagsmethode vergütet wird, eher überschüssigen Cash-Flow aufweisen, eine Gesellschaft, die als Lizenzfertiger eine neue Produktion aufbaut oder eine Gesellschaft, die eine Immobilie für Vermietungszwecke erwirbt, hingegen Darlehen benötigen. So begrenzt aber auch die Verrechnungspreismethodik für weitere verbundene Transaktionen die Möglichkeiten der Darlehensaufnahme, da eine Routine-Gesellschaft mit einer eher niedrigen Marge wenig finanziellen Spielraum zur Bedienung von Darlehen haben wird.

255

Die Berücksichtigung anderer Transaktionen betrifft nicht nur die verbundenen Transaktionen, die die Ertragsseite des Unternehmens beeinflussen, sondern auch auf bestehende Finanzierungen und andere Transaktionen, die einen Einfluss auf Kennzahlen aller Art haben können, die in die quantitative Analyse eingehen.

256

Die Textziffer geht nicht darauf ein, wie detailliert auf die Angemessenheit anderer Transaktionen für Zwecke der Analyse der Finanztransaktionen eingegangen werden muss. Praktisch bietet sich daher ein Verweis auf die Verrechnungspreisdokumentation für andere Transaktionsgruppen an. Auch aus diesem Grund ist es sinnvoll, Finanztransaktionen - wie oft der Fall - nicht separat zu sonstigen Transaktionen zu analysieren und zu dokumentieren, sondern die Analyse der Finanzierung sollte vielmehr das Bild zur Angemessenheit aller Transaktionen der Gesellschaft vervollständigen und abrunden.

257

Aus der Textziffer könnte man aber auch eine Rangfolge der Verrechnungspreisanalyse erkennen: Im ersten Schritt sind die sonstigen verbundenen Transaktionen zu analysieren, welche in der Regel auf einer Betrachtung der Margen auf EBIT-Ebene basieren und damit die Finanzierungsseite nicht betrachten. So würde wohl auch ein fremder Dritter keine unterschiedlichen Preise zahlen, je nachdem ob sich ein Geschäftspartner vorrangig mit Eigenkapital oder Fremdkapital finanziert. In einem zweiten Schritt werden schließlich die Finanztransaktionen analysiert.

C.1.1.3 Effect of group membership

Zu Tz. 10.76

258

Abschnitt C.1.1.3 dient der Beurteilung und Bestimmung des Konzernrückhalts und dessen Auswirkung auf die Bestimmung fremdüblicher Zinsen. Für den Darlehensgeber ist unzweifelhaft das größte Risiko der Ausfall des Darlehensnehmers, mithin das Kreditausfallrisiko. Dieses Risiko hat damit Einfluss auf den fremdüblichen Zinssatz als dem Preis für das Risiko. Ein fremder Dritter geht dieses Risiko ein, wenn er für das Risiko eine entsprechende Kompensation erwarten kann. Je geringer das Ausfallrisiko, desto besser das Rating und vice versa. Damit ist entscheidend, wie das Kreditausfallrisiko im Einzelfall beurteilt wird, was quantitativ über die Bonität des Darlehensnehmers erreicht wird. Die Bonität wird in der S. 59Praxis über das Rating bestimmt. Und das Rating wiederum ist im konzerninternen Finanzierungsfall entweder über das Gruppenrating oder über das stand-alone Rating zu definieren. Und somit ist es relevant, ob das Ausfallrisiko des Kreditnehmers isoliert zu betrachten ist oder ob der Konzernrückhalt zu unterstellen ist, so dass die Beurteilung des Ausfallrisikos - und damit die Zinshöhe - auf der Grundlage der Konzernbonität zu erfolgen hat. Es besteht folglich eine Verknüpfung zwischen dem Kreditrating und dem sog. Konzernrückhalt (implicit support).

259

Unter Konzernrückhalt ist die rechtliche, finanzielle und organisatorische Eingliederung des Darlehensnehmers in den Konzernverbund zu verstehen, die sich auf die Kreditwürdigkeit auswirken kann. In der Vergangenheit hat zumindest die deutsche Finanzverwaltung die Meinung vertreten, dass in Inbound Fällen ein umfassender Konzernrückhalt anzunehmen sei. Tz. 10.76 ff. sehen das differenzierter und sehen für die Beurteilung des Vorliegens des Konzernrückhalts eine Analyse des Einzelfalls vor.

260

Die OECD differenziert daher in Tz. 10.76 in

• Fälle, in denen ein Konzern externe Finanzierungsmöglichkeiten in Anspruch nimmt und

• Fälle, in denen ein Konzernunternehmen ein Darlehen aufnimmt und bei finanziellen Schwierigkeiten potentiell Unterstützung durch den Konzern erhält.

261

Im ersten Fall will die OECD aus der Mittelaufnahme ableiten, welche Konditionen mit einem unabhängigen Kreditgeber vereinbart werden. Dazu sind relevant die Art des Kredits einschließlich des Zinssatzes sowie die relevanten wirtschaftlichen Merkmale wie Laufzeit, Währung, Covenants und Geschäftsstrategien. Diese Merkmale finden sich im Wesentlichen schon in Tz. 10.12 (vgl. Anm. 58). Die zugrunde liegenden Konditionen können für die Bestimmung des konzerninternen Vorgehens sowohl für die vertragliche Gestaltung als auch für die Höhe der Vergütung relevant sein. Hier gilt es zu beachten, dass die OECD in Kap. I das tatsächliche Verhalten im Vergleich zu der vertraglichen Gestaltung überprüft. Die Konditionen mit externen Kreditgebern können daher von großem Nutzen sein. Allerdings spielen diese Faktoren bei Finanzierungstransaktionen schon immer eine wichtige Rolle, da die Konditionen für die Anwendung der Preisvergleichsmethode von hoher Bedeutung sind.

262

Für die Fälle, in denen ein Unternehmen Unterstützung durch den Konzern erlangt und damit einen Vorteil erlangt, stellt die OECD auf die passive Verbindung durch die bloße Zugehörigkeit zu einer Gruppe ab und sieht darin zufällige Vorteile (incidental benefits). Dafür wird auf Tz. 1.178 verwiesen.

S. 60

263

Zufällige Vorteile definiert Tz. 1.178 (alt 1.158) als Vorteile, die nur aufgrund der Zugehörigkeit zu einem Konzern entstehen, ohne dass diese Vorteile durch bewusste Aktionen oder Geschäftsvorfälle herbeigeführt worden wären. „Zufällig“ gibt weder einen Hinweis auf den Umfang der Vorteile noch darauf, dass die Vorteile gering oder relativ unbedeutend sein müssen. Solche Effekte, die ohne weiteres Zutun entstehen, sollen nicht gesondert vergütet oder speziell zwischen den verbundenen Unternehmen alloziert werden.

264

Einstweilen frei.

Zu Tz. 10.77

265

Tz. 10.77 führt den Konzernrückhalt weiter aus. Den Tz. 10.76 ff. insgesamt ist die Auffassung der OECD zu entnehmen, dass der Konzernrückhalt Einfluss auf die Kreditwürdigkeit haben kann. Gleichermaßen bedeutend ist die wiederholte Feststellung in Tz. 10.76 ff., dass für die konkreten Auswirkungen des Konzernrückhalts auf die Kreditwürdigkeit jeder Einzelfall zu analysieren ist. Diese Feststellung ist deshalb von großer Bedeutung, weil die deutsche Finanzverwaltung in der Vergangenheit den Konzernrückhalt als umfassend angesehen hat, mit der Folge, dass für Konzerngesellschaften automatisch das Konzernrating anzusetzen wäre. Diese Auffassung hat das BMF in den neuen Verwaltungsgrundsätzen Verrechnungspreise in Tz. 3.94 aufgegeben. Danach beschreibt der Konzernrückhalt lediglich den rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen der Unternehmensverflechtung. Der Konzernrückhalt stellt damit - auch nach Auffassung der Finanzverwaltung - keine rechtlich durchsetzbare Sicherheit dar und ist auch nicht stellvertretend hierfür heranzuziehen. Dem Konzernrückhalt kommt jedoch bei der Bemessung der subjektiven Ausfallwahrscheinlichkeit des Darlehensnehmers Bedeutung zu und er wirkt sich damit de facto auf dessen Bonität aus.

266

Es bedarf folglich einer Analyse des Konzernrückhalts im Einzelfall (vgl. unten Anm. 276). Entscheidend sind immer die Umstände des Einzelfalls und der Maßstab des Fremdvergleichs. Plastisch formuliert Gosch , dass es darauf ankommt, ob sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter auf den Konzernrückhalt verlassen könne, oder ob das „Geradestehen“ in einer schwierigen finanziellen Lage eine besondere Gebühr erfordere. Dies ist der Fall einer harten Garantie im bekannten „Chevron Fall“. Einen „Gewährleistungsautomatismus“ gibt es nicht.

S. 61

267

Der Konzernrückhalt kann folglich einen Effekt auf die Kreditwürdigkeit und damit auf das Rating haben. Allerdings erfordert und rechtfertigt der Konzernrückhalt an sich keine selbständige Zahlung oder Vergleichbarkeitsanpassung. Diese Sichtweise hat inzwischen auch der BFH bestätigt. Vgl. dazu noch Anm. 282.

268

Zur Erläuterung wird in Tz. 10.77 auf Tz. 1.184 bis 1.186 (alt 1.164 bis 1.166) verwiesen. In dem Beispiel hat eine Muttergesellschaft ein AAA-Rating, während die in Frage stehende Tochtergesellschaft (S) ein Baa-Rating hat. Eine dritte Bank vergibt ein Darlehen von 50Mio. EUR auf Basis der Kondition eines A-Ratings, da die S Mitglied der P Gruppe ist. Fakt ist, dass S deshalb auf der Basis des A-Ratings geringere Zinsen zu entrichten hat, als sie bezahlen müsste, wenn S ein unabhängiges Unternehmen mit gleicher Bilanz wäre. Zugleich sind die Zinsen jedoch höher als die Zinsen, die P mit dem AAA-Rating zu entrichten hätte. Ein gleiches Darlehen wie von der Bank bekommt S von T, einer Schwestergesellschaft.

Abbildung zu dem Beispiel nach Tz. 1.184 bis 1.186

269

Entscheidend ist, dass der Zins der T an S fremdüblich ist, weil die unabhängige Bank den identischen Zinssatz ansetzt. Zudem ist keine Zahlung oder sonstige Anpassung für die Konzernsynergieeffekte oder impliziten Vorteil nötig, dank denen S bei unabhängigen Unternehmen einen Kredit zu einem Zinssatz aufnehmen kann, der niedriger ist als der Zinssatz, der berechnet würde, wenn er nicht dem Konzern angehören würde.

270

Der Grund liegt darin, dass sich dieser Vorteil (Synergieeffekte) bei der Kreditaufnahme allein aus der Zugehörigkeit zum Konzern ergibt und nicht die Folge bewusster konzertierter Aktionen (deliberate concerted action) von Mitgliedern des multinationalen Konzerns ist (vgl. Anm. 263).

S. 62

271

Somit ergibt sich, dass nach Auffassung der OECD konzernintern nur explizite Kreditgarantien (Patronatserklärungen) mit einer Garantiegebühr zu vergüten sind, implizite Garantien aufgrund des Konzernrückhalts hingegen nicht. Dies wird anhand des Beispielsfalls in Tz. 1.187 (alt 1.167) verdeutlicht (Beispiel 2). Der hier vertretene Ansatz der OECD entspricht der bekannten Entscheidung des Federal Court of Appeal of Canada im Fall „GE Capital“, in dem es um die angemessene Vergütung für eine Patronatserklärung der amerikanischen GE Capital-Muttergesellschaft an die kanadische Tochter ging. Das Gericht hat auch in diesem Fall bei der Ermittlung der angemessenen Garantiegebühr den Konzernrückhalt als nicht zu vergütende, implizite Garantie berücksichtigt. Vgl. Anm. 266 zu dem Parallelfall in Sachen „Chevron“.

272

Einstweilen frei.

Zu Tz. 10.78

273

Eine der wesentlichen Streitfrage der Mitgliedstaaten in den Verhandlungen zu dem neuen Kapitel X der OECD-Leitlinien betraf die Frage der Bestimmung des relevanten Ratings, da das Rating ein für die Preisbestimmung dominanter Faktor ist. Auf der einen Seite verfochten einige Staaten (darunter Deutschland) die Position, dass eine Regelvermutung für den Ansatz des Gruppenratings in den OECD-Leitlinien verankert werden solle, da das Einzelrating einer Gesellschaft durch die Ausstattung mit Eigenkapital beinflussbar sei und damit zumindest teilweise in der Diskretion der Gruppe liege. Demgegenüber stand die Meinung, die sich am Ende durchgesetzt hat, dass zuvor (vor Verabschiedung des Kapitels X) in die 2017er OECD-Leitlinien ein erläuterndes Beispiel zur Einpreisung des Konzernrückhalts bei Darlehensverhältnissen aufgenommen worden ist (zu dem Beispiel s. ausführlich Anm. 268 ff.). Die darin vertretene Lösung orientiert sich an dem bahnbrechenden Urteil im kanadischen Fall GE Capital und postuliert, dass weder das reine Einzelrating noch das pure Gruppenrating maßgeblich sein sollen. Stattdessen kann die bloße Zugehörigkeit zu einer Gruppe auch ohne die Gewährung einer expliziten Garantie zu einer Ratingverbesserung führen, und zwar umso mehr, je strategisch bedeutsamer die jeweilige Konzerngesellschaft für die Gesamtgruppe ist. Diesen Effekt berücksichtigen auch die führenden Rating-Agenturen in ihren Modellen (s. dazu noch Anm. 279).

274

Wie zuvor ausgeführt, kann sich der Konzernrückhalt auf die Kreditwürdigkeit auswirken. Zur Ermittlung der tatsächlichen Auswirkung soll auf den Einzelfall abgestellt werden (vgl. Anm. 266). Die Analyse soll sich auf die relative Bedeutung - die „Wichtigkeit“ des jeweiligen Unternehmens im Konzern beziehen. Je größer die strategische Bedeutung des Unternehmens für den Konzern ist, umso größer fällt bei sonst gleichen Bedingungen die Rangverbesserung des Unternehmens aus. S. 63Hintergrund ist, dass ein strategisch wichtiges Unternehmen wichtig für die Konzernidentität oder Zukunftsstrategie des Unternehmens ist. Und damit ist es auch wenig wahrscheinlich, dass ein solches Unternehmen ob seiner Bedeutung im Moment der finanziellen Schwierigkeit fallen gelassen wird. Dies führt aber zu einer Erhöhung der Kreditwürdigkeit. Die OECD sieht in diesen Fällen auch die Wahrscheinlichkeit als hoch an, dass ein solches Unternehmen eher die Unterstützung von anderen Konzerngesellschaften erhalten wird. Das Kreditrating wird sich folglich eher dem Rating des Konzerns annähern. Je weniger bedeutsam die strategische Bedeutung des Unternehmens für die Gruppe ist, je geringer wird umgekehrt die Unterstützung sein.

275

Für diese Fälle („weniger strategisch bedeutsam“) sieht die OECD explizit die Möglichkeit vor, die Kreditwürdigkeit allein auf Basis des eigenen Kreditratings des Unternehmens zu beurteilen (stand-alone rating).

276

Auf der Basis der vorgenannten strategischen Bedeutsamkeit ist eine Analyse (implicit support analysis) vorzunehmen, um den „relativen Status“ der in Frage stehenden Einheit in der Unternehmensgruppe zu ermitteln und damit die Auswirkung auf das Rating und die Kreditwürdigkeit festzulegen.

Greil kritisiert, dass eine solche Analyse durch eine subjektive Einschätzung aufgrund asymmetrisch verteilter Informationen vorgenommen wird mit der Folge, dass das Einzelrating oder das Gruppenrating durch das sog. notching angepasst wird. Ergebnis ist das sog. adjusted stand-alone rating. Die Kritik ist nicht vollständig nachvollziehbar. Das zugrunde liegende Verfahren ist in seiner Durchführung bekannt, es gibt ausführliche Anleitungen bzw. Beschreibung für das Verfahren (vgl. noch Anm. 279). Das ggf. nur eine Einschätzung aufgrund unvollständiger Informationen geschieht, mag sich als Konsequenz so ergeben, spiegelt m.E. aber insbesondere die aus der Fremdvergleichsanalyse gebotene Konsequenz wider. Dem steht auch nicht entgegen, dass nur die Verbundenheit für die Durchführung des Fremdvergleichs wegzudenken ist. Es ist richtig, dass die Fremdvergleichsanalyse nicht alle Besonderheiten der Unternehmensgruppe ignorieren darf. Aber es ist nicht erkennbar, wie die implicit support analysis genau sämtliche dieser Faktoren ausblendet. Im Gegenteil, für die Beurteilung, wie das Rating im Einzelfall zu beurteilen ist, werden gerade qualitative Faktoren herangezogen. Dazu sind die Merkmale, die für die Anpassung des Ratings herangezogen werden, nachfolgend genauer zu betrachten. Für die Beurteilung des „relativen Status“ wird aber gerade die Bedeutung des Unternehmens herangezogen, die - alles andere wäre realitätsS. 64fern - m.E. zumindest mittelbar nicht völlig frei von quantitativen Beurteilungen ist.

Die Ablehnung der differenzierten Betrachtung mit Gruppenrating, stand-alone rating und adjusted stand-alone rating findet ihren Ausdruck auch in dem nicht verwirklichten § 1a AStG. Darin war eine starre Anwendung des Gruppenratings angesetzt. Dass es mit einer solchen Regelung - auch angesichts der offensichtlich konträren Diskussionen zwischen den OECD-Mitgliedstaaten - zu Doppelbesteuerungskonflikten kommen würde, wenn der eine Staat ein adjusted stand-alone Rating oder gar ein stand-alone Rating favorisiert, während Deutschland auf das Gruppenrating abstellt, liegt auf der Hand. Auch ist die Aussicht nicht gut, dass in Betriebsprüfungen die Analyse des „relativen Status“ und des potentiell angepassten Ratings akzeptiert wird. Insofern ist es nicht klar und gleichermaßen wenig förderlich, warum die Analysen, die wahrscheinlich von vielen Unternehmen nur für Verrechnungspreiszwecke erstellt werden, bereits im Vorfeld in Frage gestellt werden. Es ist schlicht ein Faktum, dass die OECD sich auf diesen Kompromiss geeinigt hat, der nun umzusetzen ist, auch von der deutschen Betriebsprüfung. Objektive Kriterien dazu können wie nachstehend in Anm. 279 ausgeführt, herangezogen werden.

277

Es darf aber in diesem Zusammenhang nicht vergessen werden und gehört auch zur Analyse der vorstehenden Kritik, dass sich die deutsche Finanzverwaltung der Sichtweise der OECD - trotz der zwischenzeitlichen Tendenz im § 1a AStG-Entwurf (vgl. Anm. 276) - angenähert hat. So folgen die Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise nun auch der Sichtweise, dass der Rückhalt im Konzern keine rechtliche Einstandspflicht darstellt und damit auch nicht automatisch das Rating einer jeden Konzerngesellschaft auf das Niveau des Gruppenratings entsprechend anzuheben ist. Stattdessen ist im Einzelfall eine potentielle Ratingverbesserung durch die Einbettung in den Konzern zu analysieren, die je nach wirtschaftlicher Stellung und strategischer Bedeutung der Gruppengesellschaft variieren kann (Rz. 3.94 Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise). Damit rückt die deutsche Finanzverwaltung von ihrer Sichtweise ab, dass das Gruppenrating unreflektiert auf alle Gruppengesellschaften in gleichem Maße anzuwenden ist. Folgerichtig findet sich auch der ursprünglich im Referentenentwurf eines ATAD-UmsG enthaltene Plan nicht in den Verwaltungsgrundsätzen 2021 wieder, wonach der konzernintern verwendete Darlehenszinssatz auf den Refinanzierungszinssatz der Gesamtgruppe zu deckeln sei. Eine solche Zinsobergrenze hätte auch keine Entsprechung in den OECD-Leitlinien gehabt.

S. 65

278

Fasst man die von der OECD nunmehr gefundene Kompromisslösung zusammen, lassen sich folgende Grundsätze herausarbeiten:

• Die OECD legt sich grundsätzlich nicht auf den einen Ratingansatz fest. Vielmehr postuliert die OECD, dass der Ratingansatz gewählt wird, der im Einzelfall am besten geeignet erscheint.

• Es wird auf den relativen Status des zu betrachtenden Unternehmens in Bezug auf die Gruppe abgestellt. Je strategisch wichtiger das Unternehmen ist, umso eher wird es von der Gruppe gestützt und in der Tendenz ist das Rating dieses Einzelunternehmens näher an dem der Gruppe. Dies erscheint nachvollziehbar und deshalb kann die Kreditwürdigkeit eines konzernzughörigen Unternehmens auch insgesamt besser sein als das eines unabhängigen Unternehmens.

• Die OECD sieht offensichtlich das Einzelrating des Unternehmens als Ausgangspunkt der Betrachtung, das um den Effekt des Konzernrückhalts angepasst werden muss. Sofern dieser Ansatz - auch unter Berücksichtigung der Rating-Tools - zu unzuverlässigen Ergebnissen führt (10.81), kann subsidiär das Gruppenrating Anwendung finden.

279

Von hoher Bedeutung sind daher die Merkmale, anhand derer die zuvor erwähnte implicit support analysis durchgeführt werden kann, um die Konzernzughörigkeit und die Auswirkung auf das Rating zu bestimmen. Dabei gilt es sich an den Hinweisen zu orientieren, die sich aus der Vorgehensweise von externen Ratingagenturen bei der Bestimmung des Konzern Rating ergeben. Grundsätzlich gilt dabei die Einteilung in:

• Kerngesellschaften (core),

• bedeutend strategische Gesellschaften (highly strategic),

• strategisch wichtige Gesellschaften (strategically important),

• moderat strategische Gesellschaften (moderately strategic),

• nicht strategische Gesellschaften (nonstrategic).

S. 66Dabei werden zur Klassifizierung folgende Aspekte berücksichtigt:

Abbildung: Kriterien Ratingagentur

Weiterhin kann für die Bonitätseinschätzung des Darlehensnehmers folgende nicht abschließende Kriterienliste herangezogen werden:

Abbildung: Prüfschema Bonitätseinschätzung Darlehensnehmer

280

Basierend auf einer möglichen Einschätzung als Kern, strategisch wichtige oder nicht-strategische Gesellschaft, wird von der Ratingagentur auch die Auswirkung der Klassifizierung auf das Rating der darlehensnehmenden Gesellschaft im Vergleich zum Konzernrating bestimmt (sog. notching):

281

Es ist zu beachten, dass die vorgenannten Kriterien nicht allesamt eindeutig sind und vor allem die Rückschlüsse daraus nicht eindeutig und klar sind. Insoweit ist die geäußerte Kritik in Teilen berechtigt (vgl. Anm. 276). Es wäre realitätsfern zu glauben, dass eine klare und eindeutige Zuordnung aus der implicit support analysis ableitbar ist. Allerdings gibt es m.E. einen akzeptablen Rahmen vor, der auf der Einordung des Ratings und deren Anwendung zur Berücksichtigung der Konzernzugehörigkeit basiert.

282

Schließlich hat auch der BFH in seiner jüngsten Rechtsprechung u.a. im für Finanzierungstransaktionen höchst relevanten Urteil vom 18.5.2021 diese Sichtweise eingenommen. Ausgangspunkt ist, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des I. Senats zum Fremdvergleich im Rahmen des § 1 Abs. 1 AStG in einem passiven, d.h. nicht durch rechtlich bindende Einstandsverpflichtungen anderer Konzernunternehmen verfestigten, Konzernrückhalt keine werthaltige Besicherung des Rückzahlungsanspruchs gesehen werden kann. Die Bonitätsprüfung ist demnach an den Verhältnissen der konkret das Darlehen in Anspruch nehmenden Konzerngesellschaft auszurichten. „Ein wirtschaftlich vernünftig handelnder, konzernfremder Darlehensgeber würde grundsätzlich nur diejenigen Aspekte in die Bonitätsbeurteilung seines Vertragspartners einfließen lassen, auf die er sich im Krisenfall tatsächlich verlassen könnte. Eine Bonitätsbeurteilung anhand der durchschnittlichen Kreditwürdigkeit des Gesamtkonzerns würde den Erfordernissen des Fremdvergleichs demgegenüber nicht gerecht. Sie wird denn auch vom BMF vornehmlich nicht mit Fremdvergleichsaspekten, sondern mit dem Argument der MissbrauchsS. 68verhinderung begründet: Mit einem derartigen Konzernrating könne verhindert werden, dass vergleichsweise hohe Fremdkapitalzinsen als Betriebsausgaben das zu versteuernde Einkommen bei Unternehmen in Ländern mit hohen Steuersätzen minderten und zugleich das zu versteuernde Einkommen als Betriebseinnahme bei Unternehmen in Ländern mit niedrigeren Steuersätzen erhöhten. Derartige allgemeinpolitische Überlegungen dürfen jedoch bei der Prüfung des Tatbestands des § 8 Abs. 3 S. 2 KStG die individuelle, geschäftsvorfallbezogene Fremdvergleichsprüfung nicht überlagern.“ Der BFH stellt aber auch klar, dass beim „Stand alone“-Rating deshalb aber nicht die passiven Konzernwirkungen vollständig auszublenden wären. Den Regeln des Fremdvergleichs entsprechend sei vielmehr in dem Umfang, in dem ein fremder Dritter als Darlehensgeber einer Konzerngesellschaft eine Kreditwürdigkeit zuordnen würde, die die „Stand alone“-Bonität dieser Gesellschaft übersteigt, diese höhere Kreditwürdigkeit zu berücksichtigen. Somit geht auch der BFH davon aus, dass ein Stand alone-Rating mit Anpassungen am besten die Anforderungen des Einzelfalls abbildet. Erstaunlicherweise bezieht sich der BFH direkt auf die Tz. 10.78, was belegt, dass der BFH die Sichtweise der OECD in die eigene Beurteilung einbezieht.

283

Einstweilen frei.

Zu Tz. 10.79

284

Tz. 10.79 stellt die Anschlussfrage, wie die Auswirkungen im Falle der Unterstützung oder Nicht-Unterstützung des Darlehensnehmers durch den Konzern auf andere Teile sind. Auch hier werden dann noch einmal Kriterien benannt, die für den Status einer Konzerngesellschaft herangezogen werden können:

• gesetzliche Verpflichtungen (z.B. aufsichtsrechtliche Anforderungen),

• strategischer Stellenwert, operative Integration und Bedeutung, Namensgleichheit, potentielle Reputationseffekte,

• negative Auswirkungen auf den Gesamtkonzern, allgemeine Grundsatz- oder Absichtserklärungen,

• frühere Beispiele von Unterstützung und gemeinsamem Auftreten des multinationalen Konzerns gegenüber fremden Dritten.

285

Es ergibt sich der Zusammenhang mit den in Tz. 10.78 genannten Kriterien, auf die verwiesen wird.

286

Einstweilen frei.

Zu Tz. 10.80

287

Die tatsächliche Auswirkung des Konzernrückhalts auf das in Frage stehende Darlehen ist eine Ermessenentscheidung. Aus der Anwendung der Kriterien, so wie in S. 69Tz. 10.78 f. dargestellt, ergibt sich eine grundsätzliche Zuordnung, die aber nicht im Sinne einer absoluten Zuordnung verstanden werden kann. Daher ist es zutreffend, dem Anwender einen Ermessensspielraum einzuräumen.

288

Sofern der Verwaltung die entscheidenden Informationen für die Beurteilung fehlen, hat der Steuerpflichtige sich darauf einzustellen, seine Mitwirkung durch Vorlage von entsprechenden Unterlagen zu erfüllen. Es ist nicht erkennbar, wie die Finanzbehörden ansonsten beurteilen können, ob die Klassifizierung zutreffend vorgenommen wurde.

289

Aus dem früheren Verhalten hinsichtlich der Gewährung von Unterstützung als Konzernrückhalt können hilfreiche Schlüsse gezogen werden. Allerdings darf die Finanzverwaltung hier nicht ohne weitere Prüfung von der Vergangenheit auf die gegenwärtige Vorgehensweise schließen.

290

Einstweilen frei.

C.1.1.4 Use of MNE group credit rating

Zu Tz. 10.81

291

Die OECD sieht offensichtlich das Einzelrating des Unternehmens als Ausgangspunkt der Betrachtung, das um den Effekt der Konzernrückhalts angepasst werden muss (vgl. bereits Anm. 278 ff.). Sofern dieser Ansatz - auch unter Berücksichtigung der Rating-Tools - zu unzuverlässigen Ergebnissen führt (10.81), kann subsidiär das Gruppenrating Anwendung finden (10.82)

292

Zur Anwendung von Rating-Tools, vgl. Tz. 10.72

293

Einstweilen frei.

Zu Tz. 10.82

294

Tz. 10.82 führt die Tz. 10. 76 ff. noch einmal zusammen. Die Frage zur Anwendung des stand-alone Ratings oder des Konzernratings war lange Zeit umstritten. Sowohl in den OECD-Leitlinien in Kapitel X und in der jüngeren Rechtsprechung hat sich ein zumindest vorläufiges Ergebnis eingestellt. Ganz eindeutig ist die Beurteilung auf Seiten der Finanzverwaltung einerseits und Steuerpflichtigen und Rechtsprechung andererseits immer noch nicht.

295

Wie in Tz. 10.63 ausgeführt, schreibt die OECD nicht vor, ob auf das Gruppenrating oder das stand-alone Rating abzustellen ist. Es wird vielmehr empfohlen auf den im Einzelfall am besten geeigneten Ratingansatz abzustellen. Berücksichtigt werden sollen auch alle Fakten und Umstände sowie quantitative Informationen (Finanzinformationen) und qualitative Faktoren (z.B. Industrie, MarktgegebenheiS. 70ten, Länderrisiko). Tz. 10.78 f. weist auch darauf hin, dass unter bestimmten Umständen ein Rückgriff auf das Konzernrating zutreffend sein kann. Das setzt voraus, dass die in Frage stehende Konzerngesellschaft „wichtig“ für den Konzern ist und sich die Bonität des betreffenden Unternehmens nicht stark von der des Konzerns unterscheidet. Letzter Punkt relativiert die Betrachtung, da sich bei annähernd gleichem Rating keine wesentlichen Unterschiede zeigen werden. „Wichtig“ ist ein Unternehmen i.S.d. Tz. 10.78 für den Konzern, wenn es im Kerngeschäft des Unternehmens tätig und von strategischer Bedeutung ist.

296

Das Gruppenrating soll im hier verstandenen Sinne subsidiär angewendet werden, wenn die Bestimmung von stand-alone Ratings problematisch ist, das stand-alone Rating unangemessen wäre oder wenn das Unternehmen im oben genannten Sinne ( Anm. 279) strategisch so wichtig ist, dass wegen des „relativen Status“ das Konzernrating zur Anwendung kommt und damit das stand-alone Rating die Umstände des Einzelfalls nicht genügend berücksichtigen würde. Es wurde bereits ausgeführt, dass diese abwägende Sichtweise der OECD die Einordung des Ratings und den Einfluss des Konzernrückhalts auf das Rating hinreichend und überzeugend abbildet. Vgl. Anm. 273 ff.

297

Das Konzernrating ist wie jedes Rating angemessen, wenn es die Umstände des Einzelfalls gut abbildet - und selbstverständlich - und unter den gegebenen Umständen als zuverlässigster Indikator beurteilt wird.

298

Einstweilen frei.

C.1.1.5 Covenants

Zu Tz. 10.83

299

Dieser Abschnitt befasst sich mit einem wesentlichen Bestandteil von Darlehensverträgen zwischen fremden Dritten: „Covenants“, worunter vertraglich bindende Zusicherungen oder Nebenbestimmungen seitens des Darlehensnehmers zu verstehen sind. Ganz grundsätzlich reduzieren Covenants Risiken des Darlehensgebers. Dieser Abschnitt setzt sich zunächst mit den Gründen auseinander, weshalb solche Zusicherungen zwischen fremden Dritten üblich sind, und unterscheidet zwischen verschiedenen Arten von Covenants (Tz. 10.84 und 10.85).

300

Die Frage, ob aus Verrechnungspreissicht ein ähnliches Maß an Covenants notwendig ist wie zwischen fremden Dritten, wird in Tz. 10.86 adressiert.

Zu Tz. 10.84

301

Diese und die folgende Textziffer beinhalten Definitionen und Beispiele für entsprechende vertragliche Zusagen, ohne bereits eine Wertung aus Verrechnungspreissicht abzuleiten.

S. 71

302

„Incurrence covenants“, manchmal auch „affirmative covenants“ genannt, beziehen sich auf Tätigkeiten des Darlehensnehmers, die sich nachteilig auf seine Fähigkeit auswirken könnten, das Darlehen zu bedienen und damit nicht erlaubt sind oder zumindest das Einverständnis des Darlehensgebers voraussetzen.

303

Die hier genannten Beispiele umfassen die Aufnahme weiterer Darlehen, die Verpfändung von Wirtschaftsgütern oder den Verkauf von wesentlichen Wirtschaftsgütern. Damit soll die Bilanz des Darlehensnehmers über die Laufzeit des Darlehens relativ konstant gehalten werden.

304

Weitere Beispiele für nicht-finanzielle Nebenbedingungen können sein, das Verbot von größeren Umstrukturierungen, Investitionen in einer bestimmten Größenordnung oder Änderungen auf Ebene der Anteilseigner.

Zu Tz. 10.85

305

Finanzielle Covenants oder „Maintenance covenants“ beziehen sich auf Finanzkennzahlen, die der Darlehensnehmer regelmäßig (z.B. pro Quartal) an den Darlehensgeber berichten muss und bestimmte Schwellen nicht über- bzw. unterschreiten dürfen.

306

Beispiele für solche Covenants sind an dieser Stellt nicht genannt; übliche Kennzahlen sind Cash Flow, Verschuldungsgrad oder Zinslastquote. Die regelmäßige Berichterstattung zu Finanzkennzahlen erfüllt zwei Vorteile für den Darlehensgeber: Zum einen, Transparenz über die Finanz- und Ertragslage des Darlehensgebers. Zum anderen, eine Änderung und insb. Verschlechterung der Finanzlage schnell zu erkennen. Eine Verschlechterung der Finanzkennzahlen eines Darlehensnehmers würde ceteris paribus eine niedrigere Bonität und ein höheres Ausfallrisiko bedeuten. Ohne Covenants wäre es für den Darlehensgeber sehr schwer, das Risiko eines Darlehensausfalls frühzeitig zu erkennen und ggf. Gegenmaßnahmen zu ergreifen.

307

Die OECD nennt auch keine Folgen, die ein Verstoß gegen vertragliche Nebenabreden zur Folge haben könnte. Im extremen Fall könnte dies die vorzeitige Fälligkeit des Darlehens nach sich ziehen, aber auch mildere Maßnahmen, wie die Erhebung von höheren Zinsen oder die Beschränkung des Zugriffs auf weitere Finanzmittel sind möglich.

Zu Tz. 10.86

308

Erst an dieser Stelle wendet sich die OECD der Frage zu, ob zwischen verbundenen Unternehmen ein ähnlicher Detailgrad an Nebenabreden notwendig ist. Dies ist nicht der Fall, da die OECD recht klar erkennt, dass in der Regel sowohl der Hauptgrund für die Verwendung von Covenants (Informationsasymmetrie) nicht vorliegt als auch die gleichen, unter Umständen drastischen Folgen eines Verstoßes gegen vertragliche Nebenabreden (z.B. vorzeitige Fälligkeit) zwischen verbundenen Gesellschaften nicht praktikabel oder gewünscht sind.

S. 72

309

Dies bedeutet, dass konzerninterne Verträge durchaus einfacher ausgestaltet sein können als Drittverträge, ohne dass diese damit automatisch als nicht fremdüblich gelten müssen. Allerdings sollte das bloße Fehlen von Nebenabreden im konzerninternen Darlehensvertrag nicht verwechselt werden mit einem größeren Maß an Autonomie für den Darlehensgeber oder gar einem unkontrollierbaren Risiko seitens des Darlehensgebers: Praktisch liegen innerhalb des Konzerns sowohl Informationen als auch Möglichkeiten der Einflussnahme vor, so dass der „Umweg“ über Covenants nicht notwendig ist. Eine Auswirkung auf den Verrechnungspreis hätte damit das Fehlen von Covenants - ob sich dafür praktisch überhaupt ein „Preis“ ermitteln ließe, sei dahin gestellt - in diesem Fall nicht.

310

Die OECD geht nicht darauf ein, ob eine unterschiedliche Sichtweise bei Darlehen zwischen Schwestergesellschaften oder an die Muttergesellschaft denkbar wäre, da in diesen Fällen die Informationstransparenz oder Einflussnahmemöglichkeiten sicher ganz anders zu beurteilen sind als bei einem Darlehen von der Mutter an die Tochtergesellschaft. Allerdings gibt die OECD keinen Hinweis darauf, dass diese Fälle grundlegend anders zu beurteilen wären; der Fremdvergleichsgrundsatz differenziert nicht nach der rechtlichen Stellung der verbundenen Transaktionspartner zueinander.

C.1.1.6 Guarantees

Zu Tz. 10.87

311

Bürgschaften sind der letzte Unterpunkt des Kapitels „general considerations“ für konzerninterne Darlehen. Zwei wichtige Feststellungen sind hier enthalten: Zum einen, dass ein fremder dritter Darlehensgeber den oder die Bürgen in ähnlicher Weise analysieren würde wie den Darlehensnehmer. Zum anderen, dass ein fremder dritter Darlehensgeber nur dann die Konditionen des Darlehens aufgrund der Bürgschaft anpassen würde, wenn er hinreichend überzeugt wäre, dass der Bürge in der Lage wäre, die finanziellen Verpflichtungen des Darlehensnehmers aus dem Darlehen zu übernehmen.

312

Aus diesen kurzen Absätzen spricht eine differenzierte und umfassende Analyse des Bürgen für Verrechnungspreiszwecke. Bürgschaften sind sehr detailliert in Abschnitt D dargestellt, so dass an dieser Stelle auf die Ausführungen in Abschnitt D verwiesen werden kann.