B. Verrechnungspreismethoden und Bewertungstechniken

Zu Rn. 3.9

146

Das BMF erkennt alle Verrechnungspreismethoden als zulässige Methoden an. Namentlich genannt sind Preisvergleichsmethode, Wiederverkaufspreismethode und Kostenaufschlagsmethode als transaktionsbezogene Standardmethoden sowie die gewinnorientierten Methoden der transaktionsbezogenen Nettomargenmethode und die Gewinnaufteilungsmethode. Die benannte Liste ist jedoch nicht abschließend zu verstehen („insbesondere“).

S. 51

147

Eine Rangfolge - anders noch als in § 1 Abs. 3 S. 1 AStG a.F. - sieht das BMF erfreulicherweise nicht vor. Damit kann der Steuerpflichtige die im Einzelfall am besten geeignete Methode wählen, was er allerdings auch bisher konnte.

148

Zur Methodenanwendung verweist Rn. 3.9 auf Kapitel II der OECD-Leitlinien und für die Anwendung der geschäftsvorfallbezogenen Gewinnaufteilungsmethode auf die „praktische Prüfungshilfe“ des EU Joint Transfer Pricing Forum aus dem Jahr 2019.

149

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.10

150

In Ergänzung zu Rn. 3.9. führt das BMF - ebenfalls richtigerweise - aus, dass Rn. 3.9 keine abschließende Aufzählung darstellt und - wichtiger -, dass eine Kombination der Methoden im Einzelfall angebracht sein kann. Das ist richtig, allerdings zeigt die Praxis, dass die Kombination von Methoden anspruchsvoll zu dokumentieren und in der Betriebsprüfung erklärungsbedürftig ist. Wenn also eine Kombination von Methoden vorgenommen wird, ist besonderes Augenmerk auf die Darstellung zu legen. Die Anwendung von mehreren Methoden nebeneinander ist weniger problematisch, so etwa bei der Bestimmung einer Lizenzgebühr, wenn die Preisvergleichsmethode, die Kostenaufschlagsmethode und ggf. eine Gewinnaufteilung verwendet wird. Vgl. aber noch Rn. 3.12

151

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.11

152

Rn. 3.11 beschäftigt sich mit der Ermittlung des Nettogewinns in der Anwendung der Nettomargenmethode. Es wird auf die Tz. 2.86, 2.87 und 2.92 ff. OECD-Leitlinien verwiesen.

153

Nach Tz. 2.86 sollen nicht-operative Positionen nicht bei der Verwendung von Nettogewinnindikatoren einbezogen werden. Dies betrifft insbesondere Ertragsteuern und außergewöhnliche und einmalige Sachverhalte. Darüber hinaus sollten reine Finanzpositionen, wie Zinserträge und -aufwendungen außer denen aus Forderungen und Verbindlichkeiten, die unmittelbar mit dem Geschäft in Verbindung stehen, keine Berücksichtigung finden, weshalb in der Regel die EBIT-Marge betrachtet wird. Das ist aber im Einzelfall durch das Funktions- und Risikoprofil der Tested Party zu überprüfen. Auch in den Fällen, in denen außergewöhnliche und außerordentliche Positionen nicht in die Berechnung der Vergleichsindikatoren einbezogen werden, kann es empfehlenswert sein, die entsprechenden Positionen im Rahmen der Vergleichbarkeitsanalyse zu analysieren, da hierdurch aufS. 52schlussreiche Informationen über die Tested Party gewonnen werden könnten (OECD-Kap. II Rz. 329). Solche Positionen können beispielsweise einen Hinweis über die getragenen Risiken geben.

154

Tz. 2.87 ergänzt, dass es in Einzelfällen angemessen sein mag, auch Zinsen in Verbindung mit anderen Working Capital Positionen, z.B. aufgrund der Korrelation der Verkaufspreise, mit den kurzfristigen Zahlungszielen der Kunden zu berücksichtigen, sofern diese einen Einfluss auf die Nettomarge haben. Oft werden diesbezüglich Kapitalanpassungsrechnungen für unterschiedliche Working Capital Positionen möglich sein und zu verlässlicheren Ergebnissen führen. Hinzuweisen ist auf die Aussagen und Erläuterungen zu Working Capital Positionen in den Tz. 3.47-3.54 in Kapitel III.

155

Schließlich werden in Tz. 2.92 generell Hinweise zur Gewichtung des Nettogewinns gegeben. Die Anwendung der TNMM erfordert einen Vergleich von Renditekennziffern und damit eine Auswahl einer geeigneten Kennzahl, die einen zuverlässigen Vergleich der geplanten oder realisierten Gewinne der zu verprobenden Gesellschaft mit den Gewinnen der Vergleichsunternehmen ermöglicht. Die Renditekennziffern werden auf Basis der Gewinn- und Verlustrechnung und dem eingesetzten betriebsnotwendigen Kapital berechnet, welches über die GuV und die Bilanzdaten ermittelt werden kann. Die am häufigsten genutzten Renditekennziffern, die im Folgenden diskutiert werden, sind die Umsatzrendite (Operating Profit Margin, OPM), die Gesamtkapitalrendite (Return on Operating Assets, ROA) und der Netto-Kostenaufschlagssatz (Net Cost Plus, NCP). Anwendung findet im Rahmen der TNMM als Renditekennziffer auch die Berry Ratio, obwohl es sich in der Sache um einen Bruttomargen- und nicht um einen Nettomargenindikator handelt.

Zu Rn. 3.12

156

Rn. 3.12 „bekennt“ sich klar zum hypothetischen Fremdvergleich, wie er bereits in § 1 Abs. 3 S. 7 AStG angelegt ist. Dort heißt es: „Können keine Vergleichswerte festgestellt werden, ist für die Bestimmung des Fremdvergleichspreises ein hypothetischer Fremdvergleich unter Beachtung des Absatzes 1 Satz 3 aus Sicht des Leistenden und des jeweiligen Leistungsempfängers anhand ökonomisch anerkannter Bewertungsmethoden durchzuführen.“

157

Insofern ist es überraschend, wenn das BMF eine eindeutige Festlegung vornimmt und grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der hypothetische Fremdvergleich anzuwenden ist, wenn

• a) immaterielle Werte oder Rechte Gegenstand eines Geschäftsvorfalls sind,

• b) wenn eine Funktionsverlagerung stattfindet oder

• S. 53c) soweit bei Anwendung der geschäftsvorfallbezogenen Gewinnaufteilungsmethode keine Vergleichswerte für die Ermittlung von Werten festgestellt werden können.

158

Diese einseitige Festlegung geht über den Gesetzesbefehl hinaus, da in § 1 AStG explizit nur für den Fall der Funktionsverlagerung eindeutig festgelegt ist, dass der hypothetische Fremdvergleich anzuwenden ist (§ 1 Abs. 3b S. 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 S. 7 AStG). Warum nunmehr in den Verwaltungsgrundsätzen eine weitergehende Anwendung des hypothetischen Fremdvergleichs (s.o. lit. a-c)) angeordnet wird und worin dafür die Rechtsgrundlage gesehen werden kann, bleibt unklar. Die Verwendung von Lizenzdatenbankstudien scheint damit für die Bestimmung angemessener Verrechnungspreise für die Nutzung - oder im Falle der Überlassung anhand einer Funktionsverlagerungslizenz - zumindest vom BMF nicht mehr vorgesehen.

159

Das ist aus mehreren Gründen problematisch. Zum einen steht das im Widerspruch zu der auch gesetzlichen Anordnung, dass der Fremdvergleich nach der „am besten geeigneten Methode“ zu bestimmen ist. Dies kann im Einzelfall auch die Preisvergleichsmethode in Form einer Lizenzdatenbankstudie sein. Ein genereller Ausschluss macht daher keinen Sinn. Ob der Erlassgeber das mit der „grundsätzlichen“ Anwendung des hypothetischen Fremdvergleichs im Sinn hatte und damit im Einzelfall auch andere Methoden als den hypothetischen Fremdvergleich bei immateriellen Werten (vgl. oben Fall a)) zulassen will, bleibt unklar. Damit ist die Anordnung in Rn. 3.12 aber schlicht nicht ausreichend. Zumindest sollte dem Steuerpflichtigen der Gegenbeweis möglich sein - was immer noch eine Verschärfung bedeuten würde. Der Gegenbeweis müsste nach hier vertretener Auffassung jedoch gesetzlich angeordnet werden. Gleichwohl ist die „grundsätzliche“ Anordnung m.E. so zu verstehen, dass eine andere Methode ebenfalls anwendbar ist.

160

Daneben - und insoweit ist die Anordnung folgerichtig i.S.d. Rn. 2.4. - findet sich die Feststellung in der Form keineswegs in den OECD-Leitlinien wieder. Tz. 6.102 OECD-Leitlinien macht die Anwendung der zutreffenden Methode gerade von der Abgrenzung der einzelnen Transaktion im Einzelfall abhängig.

161

Grundsätzlich gibt es für den Steuerpflichtigen eine Reihe von Methoden zur Konkretisierung des tatsächlichen Fremdvergleichs. Fraglich ist jedoch, ob diese Methoden dem Steuerpflichtigen tatsächlich zur Anwendung zur Verfügung stehen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung scheint für die Bestimmung der VergüS. 54tung für hochwertige und einzigartige immaterielle Wirtschaftsgüter allein der hypothetische Fremdvergleich zulässig zu sein (vgl. zuvor Rz. 158). Eine Preisbestimmung anhand von Fremdvergleichsdaten, z.B. die Bestimmung von Lizenzraten auf der Basis von datenbankgestützten Preisvergleichen, scheint daher aus Sicht der Finanzverwaltung fraglich. Hinweise zum Stellenwert des tatsächlichen Fremdvergleichs im Verhältnis zum hypothetischen Vergleich aus Sicht der Finanzverwaltung haben sich bereits in den früheren Verwaltungsgrundsätzen Funktionsverlagerung ergeben, die hier zumindest hilfreich für die Interpretation sein können. So sah Rz. 69 der Verwaltungsgrundsätze Funktionsverlagerung selbst im Fall der Anwendung der früheren sog. „Escapeklausel“ in § 1 Abs. 3 S. 10 AStG - die grundsätzlich dazu dienen sollte, die Einzelpreisbestimmung in Abkehr von der Transferpaketbetrachtung zu ermöglichen - den Vorrang des hypothetischen Fremdvergleichs vor. Auch wenn aufgrund einer Öffnungsklausel ausnahmsweise eine Einzelbewertung für die einzelnen Bestandteile eines Transferpakets zulässig war, war für „hochwertige und einzigartige immaterielle Wirtschaftsgüter und Vorteile der hypothetische Fremdvergleich anzuwenden sein.“

162

Dies bestätigte auch Rz. 65 Verwaltungsgrundsätze Funktionsverlagerung. „Auch wenn beim hypothetischen Fremdvergleich Elemente des Fremdverhaltens zu berücksichtigen sein können, bedeutet dies aber keineswegs, dass im hypothetischen Fremdvergleich Lizenzraten aus Datenbanken abgeleitet werden können.“

163

Daraus kann gefolgert werden, dass nach Ansicht der Finanzverwaltung bei der „bloßen“ Nutzungsüberlassung eines immateriellen Wirtschaftsguts die Lizenzgebühr im Grundsatz immer aus einer ertragswertorientierten Bewertung abgeleitet und nicht anhand eines Preisvergleichs ermittelt werden kann. Die Finanzverwaltung verkennt mit der Restriktion und der einseitigen Festlegung auf den hypothetischen Fremdvergleich die zutreffende Auslegung auch des § 1 Abs. 3 S. 7 AStG, wenn dort als Bedingung für die Anwendung des hypothetischen Fremdvergleichs genannt wird, dass „keine Vergleichswerte festgestellt werden“ können (vgl. § 1 Abs. 3 S. 7, Halbs. 1 AStG). Dieser stellt die Anwendung des hypothetischen Fremdvergleichs unter die Voraussetzung, dass Fremdvergleichswerte nicht zu ermitteln sind. Sofern nachvollziehbare, empirisch belegbare Daten vorhanden sind, haben diese nach hier vertretener Auffassung Vorrang vor dem hypothetischen Fremdvergleich.

164

Ein Ausschluss von datenbankgestützten Preisvergleichen, beispielsweise als interner Preisvergleich, deckt sich daher nicht mit dem Gesetz - weder in der alten Fassung des § 1 Abs. 3 S. 5 AStG a.F. noch in der Fassung des AbzStEntModG in § 1 Abs. 3 S. 7 AStG n.F. Vielmehr hat die Finanzverwaltung sich im Einzelfall mit den jeweiligen Fremdvergleichswerten auseinanderzusetzen. Es soll gleichwohl nicht verkannt oder bestritten werden, dass der empirische Fremdvergleich bei S. 55immateriellen Wirtschaftsgütern unter Umständen schwer zu führen ist. Der Vorrang des tatsächlichen Fremdvergleichs steht auch im Einklang mit der zutreffenden Auslegung des Art. 9 OECD-MA und den diesen nachgebildeten Vorschriften in DBA. Der hypothetische Fremdvergleich findet keine Berücksichtigung in Art. 9 OECD-MA und muss daher an der Schrankenwirkung scheitern. Es ist nicht nachvollziehbar, wie international ein anhand des tatsächlichen Fremdvergleichs bestimmtes Lizenzentgelt zugunsten des im nationalen Recht verankerten hypothetischen Fremdvergleichs in der Auslegung des Art. 9 OECD-MA zurücktreten sollte.

165

Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass die von der Finanzverwaltung insbesondere in Tz. 65, 69 Verwaltungsgrundsätze Funktionsverlagerung zum Ausdruck gebrachte frühere Ablehnung des tatsächlichen Fremdvergleichs nicht haltbar ist. Es ergeben sich weitere Schwierigkeiten. Der hypothetische Fremdvergleich ist in seinem Ausgangspunkt ein Denkmodell, in dem das Sollverhalten der Figur des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters durch Nachdenken ermittelt werden soll. Lässt man die Vorbehalte gegen den verstandenen Denkprozess beiseite und stellt auf den Preisbildungsprozess ab, den § 1 Abs. 3 AStG für den hypothetischen Fremdvergleich definiert, dann ergeben sich gleichwohl Zweifel an der Interpretation der Finanzverwaltung. Im Rahmen des hypothetischen Fremdvergleichs ist aus dem Mindestpreis des Leistenden und dem Höchstpreis des Leistungsempfängers der Einigungsbereich zu ermitteln. Es ist der Preis im Einigungsbereich zugrunde zu legen, der dem Fremdvergleichsgrundsatz mit der höchsten Wahrscheinlichkeit entspricht. Diese Konzeption geht über das „Denkmodell“ hinaus und ist nachvollziehbar, wenn die Bestimmung des Mindestpreises und des Höchstpreises auf der Basis von ökonomisch nachvollziehbaren Annahmen erfolgt. Wenn man als den Kern des hypothetischen Fremdvergleichs den Preisbildungsprozess von Mindestpreis und Höchstpreis versteht, dann erscheint es m.E. sinnvoll, wenn der Mindestpreis und der Höchstpreis auf der Basis von verfügbaren Daten, d.h. auch auf der Basis von verfügbaren Drittdaten, ermittelt werden. Sofern also Berechnungen vorhanden sind, die auch gegenüber Dritten Anwendung finden, dann können und müssen diese m.E. in den Preisbildungsprozess Eingang finden. Würden diese Daten nicht Eingang finden - Nachvollziehbarkeit und Plausibilität unterstellt - und nicht berücksichtigt, würde wiederum was in § 1 Abs. 3 S. 7 AStG (vgl. zuvor) Ausdruck findet, außer Acht gelassen. Die Frage, ob solche verfügbaren Drittdaten auch im hypothetischen Fremdvergleich Anwendung finden müssen, ist auch nicht bloß theoretischer Natur. So ergibt sich im Fall der Funktionsverlagerung und dort im hypothetischen Fremdvergleich die Frage, ob bei der Wertermittlung des Transferpakets Erfahrungswerte für Multiplikatoren für den Ertragsstrom z.B. von Investmentbanken Anwendung finden. Dabei handelt es sich aber um verfügbare Drittdaten, die zumindest Eingang finden müssen in den Preisbildungsprozess des hypothetischen Fremdvergleichs. S. 56Aus der Praxis wird auch dargelegt, dass für Verlagerungen auf externe Auftragsforscher und Lohnfertiger sowie Dienstleister konkrete Fremdvergleiche möglich sind, weil solche Transaktionen zwischen fremden Dritten geschehen.

166

Auch hier gilt, dass der tatsächliche Fremdvergleich Vorrang hat. In den Verwaltungsgrundsätzen Funktionsverlagerung wird insoweit zugestanden, dass der Steuerpflichtige schlüssig darlegen und begründen kann (!), dass die Drittdaten vergleichbar sind (vgl. auch zuvor Rz. 161 f. zur Frage, ob ein Gegenbeweis möglich sein kann).

167

Hier ist m.E. ein großzügiger Maßstab anzulegen, da empirische „Marktdaten“ zu belastbareren Ergebnissen als Prozesse des hypothetischen Fremdvergleichs führen. Die Interpretation der Finanzverwaltung in den Verwaltungsgrundsätzen Funktionsverlagerung hat sich daran zu orientieren. Die Finanzverwaltung geht weiter und legt fest, dass im hypothetischen Fremdvergleich Elemente eines tatsächlichen Fremdvergleichs zu berücksichtigen seien. Das ist als Aussage bereits aus dem genannten Vorrang des tatsächlichen Fremdvergleichs nicht ausreichend. Vielmehr ist die Berücksichtigung der Ergebnisse aus einem möglichen tatsächlichen Fremdvergleich zwingend. Die weitere Aussage, dass Lizenzraten aus Datenbanken nicht einmal im hypothetischen Fremdvergleich genutzt werden dürfen, ist vor diesem Hintergrund nicht haltbar. Die Ableitung von datenbankgestützten Preisvergleichen ist - wie bereits dargelegt - nicht zweifelsfrei. Häufig werden immaterielle Wirtschaftsgüter aufgrund der Besonderheit im Einzelfall nicht ohne weiteres vergleichbar sein. Allerdings basieren diese Werte in der Regel auf Drittverträgen, die zumindest - ggf. mit Anpassungen - eingeschränkt vergleichbar sein können. Hier ist die Einzelfallbetrachtung entscheidend. Ein Ausschluss der Preisvergleichsmethode bei immateriellen Werten, den Rn. 3.12. andeutet, kann aber nicht in Einklang mit § 1 Abs. 3 S. 7 AStG gebracht werden.

168

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.13

169

Rn. 3.13. erläutert die Anwendung des hypothetischen Fremdvergleichs. Demnach sind ökonomisch anerkannte Bewertungsmethoden zugrunde zu legen. Dies sind Ertragswertverfahren und Discounted-Cash-Flow-Verfahren.

170

Das Discounted-Cash-Flow-Verfahren beschreibt ein investitionstheoretisches Verfahren zur Wertermittlung, insbesondere im Rahmen von Investitionsprojekten, der Unternehmensbewertung und der Ermittlung des Verkehrswerts von Immobilien. Es baut auf dem finanzmathematischen Konzept der Abzinsung (englisch discounting) von Zahlungsströmen („cash flow“) zur Ermittlung des KapitalS. 57werts auf. Die Discounted-Cash-Flow-Methode findet in der Unternehmensbewertung Anwendung und es wird nicht auf den gegenwärtigen Wert des Unternehmens abgestellt, sondern vielmehr das Wachstum des Unternehmens und der gegenwärtige Wert durch die Abzinsung zukünftiger Einnahmen bestimmt. Dabei wird ein Bewertungsstichtag in der Zukunft festgelegt, auf dessen Basis die Cash Flows des Unternehmens abgezinst werden. Für die Ermittlung des Unternehmenswertes wird als Basis eine Prognose über die zu erwartenden Umsätze in den nächsten Perioden verwendet. Außerdem werden anfallende Ausgaben, wie etwa die Steuern, hinzugezogen. Die durch diese Rechnung ermittelten Werte gelten als der diskontierte Cash Flow oder auch Kapitalwert. Abdiskontiert wird anhand eines Zinssatzes und einer Laufzeit der Wert einer zukünftigen Zahlung zur Analyse im Zeitpunkt der Unternehmensbewertung. Dieser Kapitalwert kann je nach Situation und Anforderungen für das ganze Unternehmen oder lediglich für einzelne Abteilungen oder Tochtergesellschaften ermittelt werden.

171

Das DCF-Verfahren ist nicht das gleiche wie das Ertragswertverfahren. Beim Ertragswertverfahren sind die Berechnungsgrundlage die zukünftigen Gewinne des Unternehmens. Beim DCF werden alle Cash Flows berücksichtigt. Es ergeben sich in der Anwendung des DCF-Verfahren drei wesentliche Probleme:

• die Bestimmung der Schätzungen für die zukünftigen periodischen Cash Flows.

• die Einbeziehung der Steuern (Körperschaftsteuer oder Einkommensteuer).

• die Bestimmung des Diskontierungssatzes, der zur Abzinsung der periodischen Cash Flows zu verwenden ist.

172

Je nach Finanzierungsannahmen sind nun verschiedene DCF-Methoden zu unterscheiden, die zu verschiedenen Unternehmenswerten führen können (aber nicht immer müssen). Derzeit werden bei einer Einbeziehung einer Körperschaftsteuer vier Verfahren unterschieden:

Equity-Methode:

• FTE-Ansatz („flow to equity“)

173

Entity-Methoden:

• APV-Ansatz („adjusted present value“)

• WACC-Ansatz („weighted average cost of capital“)

• TCF-Ansatz („total cash flow“).

174

Problem in der Praxis ist, dass die Beurteilung schwierig ist, ob die Annahmen der DCF-Theorie erfüllt sind. Insbesondere die Prognose der Zahlungsströme und S. 58die Wahl der Diskontierungsfaktoren erweisen sich als Stellhebel, die manchmal den Eindruck einer Manipulation erwünschter Ergebnisse vermitteln können.

175-176

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.14

177

Rn. 3.14 enthält eine grundsätzlich begrüßenswerte Feststellung zur Nutzung von für nichtsteuerliche Zwecke durchgeführten Bewertungen, die nun für steuerliche Zwecke genutzt werden. Es sollen der Bewertungszweck sowie die Annahmen und Bewertungsparameter berücksichtigt werden. Sofern sich Differenzen zwischen einer steuerlichen und nichtsteuerlichen Bewertung ergeben, die in einem zeitlichen Zusammenhang stehen, soll der Steuerpflichtige eine Erklärung dafür abgeben.

178

Praktisch relevantes Beispiel ist die Nutzung einer Purchase Price Allocation für steuerliche Zwecke. Zwar kann eine solche Bewertung nicht ohne Überprüfung zur Anwendung kommen, eine solche Berechnung kann jedoch gleichwohl durchaus Relevanz haben.

179

Die Ausführungen sind insofern begrüßenswert, als die OECD eine ablehnende Sichtweise an den Tag legt. In Satz 5 der Tz. 6.155 OECD-Leitlinien dehnt die OECD ihre Warnung vor der ungeprüften Verwendung von Bewertungen, welche für außersteuerliche Zwecke erstellt wurden, auf den Fall einer „Purchase Price Allocation“ aus. Im Rahmen einer solchen Kaufpreisallokation wird der beim Erwerb eines Unternehmens oder Unternehmensteils insgesamt gezahlte Kaufpreis unter Anwendung von Bewertungsmethoden auf einzelne materielle und immaterielle Wirtschaftsgüter und einen Geschäftswert als Residualgröße aufgeteilt. Die OECD wendet sich mit ihren Aussagen gegen die lange Zeit übliche Praxis, bei der konzerninternen Übertragung immaterieller Werte infolge einer Unternehmensakquisition ohne weitere Prüfung die für Bilanzierungszwecke ermittelten Werte laut Kaufpreisallokation als Verrechnungspreis heranzuziehen. Der im Rahmen der Kaufpreisallokation angesetzte Wert sollte dabei als mittels Bewertungsmethoden abgeleiteter Preisvergleich dienen. Dies soll nach den Vorstellungen der OECD nicht ohne genaue Prüfung der im Rahmen der Kaufpreisallokation verwendeten Bewertungsannahmen und regulatorischen Prämissen möglich sein. Insbesondere sind im Rahmen einer solchen Analyse die Herleitung etwaiger Lizenzsätze und die angenommene Lebensdauer des immateriellen Werts auf ihre Übereinstimmung mit den in den OECD-Leitlinien enthaltenen Grundsätzen zu überprüfen.

S. 59

180

In Tz. 6.155 OECD-Leitlinien hebt die OECD hervor, dass eine Bewertung immaterieller Werte für unterschiedliche Zwecke erfolgen kann. Der Anlass einer Bewertung hat nach Überzeugung der OECD Einfluss auf die Anwendung einer Bewertungsmethode und dabei insbesondere auf die Wahl der gewählten Bewertungsparameter. Eine für nicht-steuerliche Zwecke erstellte Bewertung eines immateriellen Wertes kann daher nach Auffassung der OECD nicht ohne Weiteres zur Verrechnungspreisbestimmung herangezogen werden. Da etwa für Rechnungslegungszwecke erstellte Bewertungen sowohl hinsichtlich ihrer Bewertungsannahmen als auch hinsichtlich der Definition der erfassbaren immateriellen Werte oftmals einem besonderen Vorsichtsgebot unterliegen, sollen diese nach Ansicht der OECD für Zwecke der Verrechnungspreisbestimmung u.U. nicht geeignet sein. Derartige Bewertungen könnten daher nur nach sorgfältiger Berücksichtigung der gewählten Bewertungsannahmen und Bewertungsmotive zur Verrechnungspreisbestimmung herangezogenen werden. Den pauschalen Bedenken der OECD gegen die Verwendung für handelsrechtliche Zwecke erstellter Bewertungen kann dabei so nicht gefolgt werden, besonders da die OECD an anderer Stelle (vgl. bspw. Tz. 6.164 OECD-Leitlinien) selbst darauf hinweist, dass die Verrechnungspreisbestimmung möglichst auf Zahlen beruhen sollte, die auch für sonstige Zwecke verwendet werden.

181

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.15

182

Sofern der Steuerpflichtige den gemeinen Wert der Anteile an einer Kapitelgesellschaft, Beteiligungen an Personengesellschaften oder Vermögensmassen i.S.d. §§ 9, 11 Abs. 2 S. 2 BewG ermittelt hat, kann das lt. BMF ein „Anhaltspunkt“ S. 60für den Fremdvergleichspreis sein. Was ein Anhaltspunkt sein soll, mag auf den ersten Blick nicht definitionswürdig sein. In der Prüfungspraxis kann das aber keine wirkliche Hilfe sein, denn es ist und bleibt unklar, was mit einem Anhaltspunkt zu geschehen hat, ob es etwaiger Anpassungsrechnungen bedarf, oder ähnlichem. Der Substanzwert i.S.d. § 11 Abs. 2 S. 3 BewG wird nicht als Fremdvergleichspreis angesehen.

183

Dem vereinfachten Ertragswert nach § 199 BewG wird allenfalls die Eignung als Schätzwert im Falle der Mitwirkungspflichtverletzung zugemessen.

184

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.16

185

Zur Anwendung von Bewertungstechniken wird auf den Bericht des EU Joint Transfer Pricing Forum verwiesen („Report on the use of economic valuation techniques in transfer pricing“). Ob das nun wirklich einen großen Vorteil bringt, erschließt sich nicht ganz. Die Ziele bzw. der Hintergrund werden im Bericht wie folgt zusammengefasst:

186

1. In den Kapiteln VI und IX der OECD-Leitlinien werden ökonomische Bewertungsmethoden als nützlich für die Bestimmung der Verrechnungspreisfolgen einer Übertragung von immateriellen Gütern, Rechten an immateriellen Gütern oder der Übertragung eines Geschäfts/eines Teils eines Geschäfts (eines laufenden Geschäftsbetriebs) anerkannt.

187

2. Das Ziel dieses Berichts des EU Forums ist es, eine Brücke zwischen der allgemeinen Praxis der wirtschaftlichen Bewertung und den Verrechnungspreisen zu schlagen. Er richtet sich daher sowohl an Bewertungssachverständige, die ihr Fachwissen im Zusammenhang mit Verrechnungspreisen anwenden müssen, als auch an Verrechnungspreispraktiker, die mit der Anwendung wirtschaftlicher Bewertungsmethoden konfrontiert sind.

S. 61

188

3. Es ist wichtig hervorzuheben, dass bei der Anwendung wirtschaftlicher Bewertungsmethoden für Verrechnungspreiszwecke die in den OECD-Leitlinien dargelegten Grundsätze in vollem Umfang berücksichtigt werden sollten und die Methoden entsprechend angepasst werden sollten. Dieses Papier ist insbesondere für die Anwendung der Leitlinien im überarbeiteten Kapitel VI sowie für die Anwendung der Leitlinien in Kapitel IX der OECD-Leitlinien von Bedeutung. Kapitel VI enthält insbesondere Leitlinien für die Ermittlung der zurechenbaren Cashflows. Kapitel IX enthält vor allem Leitlinien für die Veräußerung von Vermögenswerten im Rahmen einer Umstrukturierung.

189

Verwiesen wird gleichermaßen noch auf Kapitel VI, dort auf den Abschnitt D.2.6.3 bis D.2.6.4.5.

190

Einstweilen frei.

Zu Rn. 3.17

191

Rn. 3.17 nimmt noch ein besonderes Ergebnis des hypothetischen Fremdvergleichs auf. Es ist unzweifelhaft, dass ein Geschäft dann zustande kommt, wenn der Höchstpreis des Empfängers über dem Mindestpreis des Leistenden liegt. Dann ergibt sich ein überlappender Einigungsbereich. Diesen Fall regelt Rn. 3.17 nicht. Vielmehr geht es um den Fall, dass der Mindestpreis über dem Höchstpreis liegt. Das ist etwas überraschend, weil im Drittverhalten dann wohl keine Transaktion zustande kommt. Das BMF erwartet zunächst, dass überprüft wird, ob eine weitere, separate Transaktion vorliegt. Wenn das nicht der Fall ist, dann ist die Differenz zwischen den an der Transaktion Beteiligten aufzuteilen. Das ist schlicht nicht nachvollziehbar.

192

Beispiel: Wenn bei einer Transaktion der Verkäufer einen Mindestpreis von 100.000 € hat, der Käufer aber nur einen Preis von 50.000 € zu zahlen bereit ist, dann ist nach der Logik des BMF der Preis mit 75.000 € anzusetzen. Das führt den Fremdvergleich ad absurdum. Es gibt keinen Einigungsbereich, er soll aber zwingend hergestellt werden. Das ist m.E. auch unter Zugrundelegung des § 1 Abs. 1 S. 3 AStG (Transparenzklausel) nicht anders zu beurteilen.

193

Der Hinweis auf Tz. 28 des Reports der EU (JTPF/003/2017/FINAL/EN - Report on the use of economic valuation techniques in transfer pricing“) hilft hier auch nicht weiter. Dort heißt es:

194

„Generell gilt, dass eine Vergleichbarkeitsanalyse, die sich nur auf eine Seite einer Transaktion konzentriert, keine ausreichende Grundlage für die Bewertung einer Transaktion mit immateriellen Vermögenswerten bietet. Die OECD-Leitlinien kommen daher zu dem Schluss, dass die Berechnung des diskontierten Cashflow unter Umständen aus beiden Perspektiven der Transaktion geschätzt werden muss. Unter der Annahme, dass der Mindestverkaufspreis des Veräußerers niedriger ist als der Höchstpreis, den der Erwerber zu zahlen bereit ist, wird der fremdvergleichskonforme Preis irgendwo innerhalb der Spanne der Gegenwartswerte S. 62liegen, die aus der Sicht des Veräußerers und des Erwerbers bewertet werden. In Fällen, in denen es nicht möglich ist, einen bestimmten Wert innerhalb dieser Spanne angemessen zu bestimmen, z.B. durch eine Analyse der Verhandlungsmacht, nehmen einige Mitgliedstaaten den Mittelwert als Ausweichposition an.

Empfehlung 8: In Fällen, in denen die Berechnung der Gegenwartswerte aus der Sicht des Veräußerers und des Erwerbers bewertet wird, kann das Ergebnis eher eine Spanne als ein bestimmter Preis sein. Wenn der Mindestpreis des Veräußerers niedriger ist als der Höchstpreis des Erwerbers, wird der fremdübliche Preis irgendwo innerhalb einer solchen Spanne liegen. Eine gründliche Analyse aller Fakten und Umstände zum Zeitpunkt der Transaktion, einschließlich der potenziellen Verhandlungsmacht der Parteien, sollte durchgeführt werden, um zu entscheiden, welcher spezifische Wert innerhalb der Spanne für die Zwecke der Bewertung ausgewählt werden sollte.“

195

Fußnote 39 in dem Text scheint das Gegenteil dessen auszudrücken, was das BMF hier aussagt: „In the opposite case there will be no range of present values. In such a case it may be necessary to consider whether the actual transaction should be disregarded under the criterion for non-recognition set out in Section D.2 of Chapter I OECD TPG, or whether the conditions of the transaction should otherwise be adjusted, paragraph 6.114 OECD TPG.“

196

Daher ist noch weniger nachvollziehbar, was das BMF hier erreichen will. Für den Fall, dass sich aus solchen Gründen ein Mindestpreis für ein übertragendes Unternehmen ergibt, der über dem maximal zu akzeptierenden Höchstpreis des übernehmenden Unternehmens liegt (in Anbetracht der ihnen realistischerweise zur Verfügung stehenden Optionen), gibt die OECD in Tz. 6.114 OECD-Leitlinien der Finanzverwaltung die Möglichkeit der Nichtanerkennung gemäß Kapitel I Abschnitt D.2 OECD-Leitlinien 2022 sowie der Anpassung des Geschäftsvorfalls an die Hand.

197

Kerngedanke des Abschnitts D.2 in Kapitel I OECD-Leitlinien 2022 ist, dass eine Nichtanerkennung eines Geschäftsvorfalls nur dann erfolgen soll, wenn die wirtschaftlich relevanten Merkmale eines Geschäftsvorfalls von den zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen abweichen und der Geschäftsvorfall als insgesamt wirtschaftlich unvernünftig eingestuft werden kann. Das heißt, dass unverbundene Unternehmen unter vergleichbaren wirtschaftlichen Umständen einen solchen Geschäftsvorfall nicht durchgeführt hätten. Gemäß einstimmiger Meinungen in der Literatur sowie der Ausführungen der OECD, ist ein solches Vorgehen jedoch nur in Ausnahmefällen angemessen.

198

Die Aussage in Rn. 3.17 ist daher nicht nachvollziehbar.

199

Einstweilen frei.