D.2.1 CUP method

Zu Tz. 10.170

562

Die Preisvergleichsmethode könnte angewendet werden, wenn interne Vergleichsdaten, d.h., Vergleichsdaten einer Transaktion zwischen einer Gesellschaft der GrupS. 124pe mit einem fremden Dritten, oder externe Vergleichsdaten, d.h. Vergleichsdaten einer Transaktion zwischen zwei unverbundenen Gesellschaften, die beide nicht Teil der Gruppe sind, vorliegen. Im Fall von Garantien würde dies bedeuten, dass eine Gesellschaft ein vergleichbares Darlehen einer mit ihr unverbundenen Gesellschaft garantiert, oder wo ein Darlehensnehmer vergleichbare Darlehen hat, die einmal von einer unverbundenen und einmal von einer verbundenen Gesellschaft garantiert werden.

563

Die Vergleichbarkeitsanforderungen in Bezug auf solche Analysen sind sehr hoch, wie die nächste Textziffer verdeutlicht.

Zu Tz. 10.171

564

Damit eine Garantie zwischen fremden Dritten - wenn sie denn überhaupt vorliegt - vergleichbar ist, müssen eine Reihe von Kriterien erfüllt sein, die allesamt die Verrechenbarkeit einer Garantie dem Grunde und der Höhe nach beeinflussen: Die in dieser Textziffer genannten Beispiele (das Risikoprofil des Darlehensnehmers, die Bedingungen und Konditionen der Garantie, Bedingungen und Konditionen des Darlehens, Marktbedingungen etc.) nehmen gar nicht alle Faktoren auf, die eingangs als relevant diskutiert werden.

565

Insbesondere überrascht die Nennung des Unterschieds in der Bonität zwischen Darlehensnehmer und Garantiegeber: Schließlich wurde in den Textziffern 10.167 und 10.168 erläutert, dass auch eine Garantie von einer Gesellschaft mit gleicher Bonität vorteilhaft sein kann, d.h. zu verbesserten Darlehenskonditionen als ohne Garantie führen kann.

566

Trotzdem bekennt sich die OECD zur Preisvergleichsmethode, falls vergleichbare Daten zur Verfügung stehen - um in der nächsten Textziffer die praktische Bedeutung der Preisvergleichsmethode sogleich einzuschränken.

Zu Tz. 10.172

567

Die Preisvergleichsmethode ist in der Praxis kaum anwendbar, da öffentlich zugängliche Informationen über eine Garantie zwischen fremden Dritten mangels Datenbanken selten verfügbar sind, was wiederum daran liegt, dass solche Garantien eines fremden Dritten in Bezug auf ein Bankdarlehen nicht üblich sind.

568

Überraschenderweise geht die OECD an dieser Stelle nicht auf die Verwendung von Marktdaten wie Credit Default Swaps („CDS“) sein. CDS werden in der Literatur häufig als mögliche Vergleichsdaten für Garantien thematisiert. CDS sind verbriefte und gehandelte Instrumente zur Absicherung eines Zahlungsausfalls bei einem Kreditnehmer; ein CDS schützt wie eine Kreditausfallversicherung vor dem Totalverlust des geliehenen Kapitals (zumeist Anleihen), falls ein bestimmtes Kreditereignis eintritt.

S. 125

569

Wenngleich nicht von der OECD thematisiert, sprechen folgende Argumente gegen eine Anwendung des CDS Spreads als Garantiegebühr:

• a. CDS werden unabhängig vom zugrunde liegenden Finanzinstrument (in der Regel Anleihe) gehandelt, d.h. die Zahlung im Falle eines Ausfalls einer Anleihe tritt auch dann ein, wenn der CDS Inhaber selbst keinen oder nur einen geringen Schaden hat.

• b. Es ist nicht einheitlich geregelt, wann eine Ausgleichszahlung geleistet wird, z.B. kann bereits eine Abstufung im Rating eine Ausgleichszahlung auslösen.

• c. Ebenfalls ist nicht einheitlich geregelt, in welcher Höhe eine Ausgleichszahlung geleistet wird. Hier ist zu beachten, dass auch bei einer konzerninternen Garantie das Risiko des Darlehensgebers nicht vollständig eliminiert wird und im Konzernverbund das Risiko eines Ausfalls des Garantiegebers mit dem des Garantienehmers korrelieren kann.

570

Einstweilen frei.

Zu Tz. 10.173

571

Diese Textziffer besagt, dass eine unabhängige Gesellschaft, die eine solche Garantie eingeht, dafür eine Gebühr verlangen würde, um das Risiko zu vergüten und den Vorteil für den Garantienehmer zu berücksichtigen. Allerdings könnte eine unabhängige Gesellschaft Kosten für die Aufbringung des Eigenkapital und zur Erfüllung regulatorischer Anforderungen haben, welche eine verbundene Gesellschaft nicht hat.

572

Angesichts der oben genannten Punkte, dass eine Garantie zwischen fremden Dritten kaum anzutreffen ist, ist diese Textziffer wohl praktisch kaum relevant, spiegelt allerdings den Tenor der OECD wider, dass die Perspektive des Garantiegebers (bzw. analog in anderen Abschnitten des Darlehensgebers) berücksichtigt werden muss und relativ hohe Anforderungen an die Vergleichbarkeit zwischen verbundenen und unverbundenen Transaktionen im Rahmen der Preisvergleichsmethode gestellt werden.