Vor §§ 147 ff (1) Vorgaben durch ZPO und Unionsrecht

Übersicht

I. Überblick (Wegrostek)

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Es obliegt dem Patentinhaber, eine von ihm behauptete Verletzung seines Patents zu beweisen. Vor diesem Hintergrund liegt es im Interesse des Patentinhabers, Instrumente in die Hand zu bekommen, die es ihm ermöglichen, entsprechende Beweismittel zu erlangen und gegebenenfalls zu sichern.

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Abgesehen von der in § 151b geregelten EV zur Beweissicherung bietet das österreichische Prozessrecht dem Patentinhaber hierfür im Wesentlichen zwei Möglichkeiten. So sehen die §§ 303 bis 309 und 369 ZPO die gerichtliche Anordnung einer Beweismittelvorlage durch den Gegner oder einen Dritten vor; die §§ 384 bis 389 ZPO regeln ein vorsorgliches Beweisaufnahme- bzw Beweissicherungsverfahren.

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Die 2004 erlassene Durchsetzungs-RL forderte von den Mitgliedstaaten die Implementierung wirksamer Mittel zur Vorlage, zur Erlangung und zur Sicherung von Beweismitteln.

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Während der Gesetzgeber zur Umsetzung von Art 7 Durchsetzungs-RL (Mittel zur Beweissicherung) in § 151b einen eigenständigen materiell-rechtlichen Sicherungsanspruch neu geschaffen hat, sah er in Bezug auf Art 6 Durchsetzungs-RL (Beweismittelvorlage) keinen Bedarf an einer gesonderten Umsetzung, da seiner Ansicht nach die Regelung der ZPO über die Vorlegung von Urkunden in den §§ 303 bis 307 dieser Bestimmung bereits entspreche. Im Übrigen, so führt der Materiengesetzgeber aus, sei es nach den Bestimmungen der §§ 384 ff ZPO zur Sicherung von Beweisen möglich, Zeugen noch vor Beginn des Rechtsstreites zu vernehmen, wodurch den Vorgaben der Richtlinie nach geltender österreichischer Rechtslage Rechnung getragen werde. Im Folgenden werden zunächst die bestehenden prozessualen Behelfe, um die Anordnung einer Beweismittelvorlage zu erreichen (§§ 303 ff ZPO) sowie die Möglichkeiten einer Beweissicherung nach Maßgabe der §§ 384 f ZPO dargestellt und des Weiteren deren Unionsrechtskonformität näher betrachtet.

S. 1214II. Verfahrensregeln der ZPO (Koller)

A. Beweismittelvorlage gemäß §§ 303 ff ZPO

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Das Verfahren zur Beweismittelvorlage ist weitestgehend in den Hauptprozess eingebaut, was nach der Intention des historischen Gesetzgebers einen zeit- und kostenaufwendigen separaten Editionsprozess erübrigen sollte.

1. Gegenstand der Vorlage

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Gegenstand der Vorlage nach den §§ 303 ff ZPO sind zunächst Urkunden, die sich in den Händen des Gegners befinden, die für die Beweisführung der antragstellenden Partei erheblich sind. Infolge der Anordnung des § 369 ZPO kann darüber hinaus auch die Vorlage (bzw Besichtigung) beim Gegner befindlicher beweiserheblicher Augenscheinsgegenstände verlangt werden.

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§ 308 ZPO sieht überdies vor, dass auch die Vorlage von zur Beweisführung erforderlichen Urkunden beantragt werden kann, die sich in den Händen Dritter - also keiner der Vertragsparteien - befindet, wenn diese ihrem Inhalt nach eine für den Beweisführer und den Dritten gemeinschaftliche im Sinne des § 304 ZPO ist. Die Möglichkeit einer Vorlage (bzw Besichtigung) von in den Händen Dritter befindlicher Augenscheinsgegenstände besteht mangels Verweises von § 369 ZPO auf § 308 ZPO nicht.

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Schließlich kann nach §§ 213 ff UGB von unternehmensrechtlich rechnungslegungspflichtigen Personen auch die (auszugsweise) Vorlage von Büchern im Sinne des § 190 UGB beantragt werden. Dies umfasst jedenfalls die Handelsbücher selbst, sowie den Jahresabschluss, aber auch - per analogiam - Buchungsbelege.

2. Antragserfordernis

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Der Auftrag an den Gegner zur Beweismittelvorlage erfolgt grundsätzlich auf Antrag. Ein solcher kann entweder in der Klage, der Klagebeantwortung, in vorbereitenden Schriftsätzen oder mündlich in der Streitverhandlung gestellt werden.

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Soweit die Vorlage einer beweiserheblichen Urkunde begehrt wird, muss der Beweisführer diese jedenfalls bestimmt benennen und sich auf deren Existenz und ihren konkreten Inhalt berufen. Ein Erkundungsbeweis, der auf die Erhebung der Existenz oder des Inhalts einer (möglicherweise existenten) Urkunde gerichtet ist, ist unzulässig. Diese Bezeichnungs- und KonkretisieS. 1215rungsobliegenheit wird aufgrund des Verweises des § 369 ZPO auf die §§ 303 bis 307 ZPO sinngemäß auch bei Augenscheinsgegenständen gelten. In Bezug auf einen patentverletzenden Gegenstand, der sich in den Händen des beklagten Verletzers befindet, etwa eine auf dessen Betriebsliegenschaft ortsfest montierte Maschine, wird der klagende Patentinhaber sohin den Gegenstand zu spezifizieren und die vom Gericht im Rahmen des Augenscheins festzustellenden Merkmale konkret zu bezeichnen haben.

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Bücher, deren Vorlage beantragt wird, müssen der Sachaufklärung dienlich sein können. Entsprechend hat der Beweisführer darzulegen, in welcher Weise bestimmte Eintragungen in den Büchern Aufklärung zu bestimmten rechtserheblichen und streitigen Parteienbehauptungen geben können. Ein Ausforschungs- oder Erkundungsbeweis, etwa dahingehend, ob der Patentverletzer Umsätze aus dem Inverkehrbringen patentverletzender Gegenstände erzielt hat, ist im Rahmen des zivilprozessualen Beweisvorlageverfahrens unzulässig. Für diese Zwecke ist allein der patentrechtliche Auskunftsanspruch vorgesehen.

3. Antragslegitimation und Adressat

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Zur Antragstellung berechtigt ist die Hauptpartei bzw jeder Streitgenosse, sowie der streitgenössische und der einfache Nebenintervenient.

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Vorlagepflichtig ist nach § 303 ZPO der „Gegner“ des Beweisführers. Darunter ist grundsätzlich nur die gegnerische Hauptpartei zu verstehen, nicht aber ein (auch streitgenössischer) Nebenintervenient. Der Gegner muss überdies Besitzer der antragsgegenständlichen Urkunde bzw des antragsgegenständlichen Augenscheinsgegenstands sein bzw derjenige, der die vorzulegenden Bücher führt.

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Von der gegnerischen Hauptpartei verschiedene Personen sind als „Dritte“ anzusehen. Diese sind nur unter den Voraussetzungen des § 308 ZPO zur Vorlage von Urkunden verpflichtet.

4. Verfahren

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Zuständig ist das in der Hauptsache erkennende Gericht. Der Antrag auf Beweismittelvorlage ist nur im Rahmen eines anhängigen Verfahrens möglich, da die Beauftragung der Vorlage durch das Gericht der Beweisführung einer S. 1216Partei dienen soll. Lediglich für gemeinschaftliche Urkunden (§ 304 ZPO) besteht die gesetzliche Möglichkeit, eine Vorlage auch außerhalb eines anhängigen Rechtsstreits (wiederum im Wege einer Klage auf Urkundenedition gemäß Art XLIII EGZPO) zu verlangen.

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Die Entscheidung über den Antrag trifft der erkennende Senat nach Anhörung des Gegners. Gegen den Beschluss über den Antrag auf Beweismittelvorlage ist gemäß § 319 Abs 2 ZPO kein abgesondertes Rechtsmittel zulässig.

5. Nichtvorlage und Sanktionen

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Grundsätzlich besteht die Pflicht, einer vom Gericht angeordneten Vorlage von Beweismitteln zu entsprechen. Lediglich in den in § 305 ZPO taxativ aufgezählten Fällen darf die Vorlage verweigert werden. Allerdings sieht die ZPO keine Möglichkeit vor, eine ungerechtfertigt verweigerte Beweismittelvorlage zu erzwingen. Nach § 307 Abs 2 ZPO ist die Nichtbefolgung eines Vorlageauftrags sowie eine Beweisvereitelung lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung frei zu würdigen.

B. Sicherung von Beweisen nach §§ 384 ff ZPO

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Zwar ist das Verfahren der vorsorglichen Beweisaufnahme nach §§ 384 ff ZPO mit dem EV-Verfahren verwandt, da beide Sicherungsverfahren sind. Auch kann ein Antrag nach § 384 ZPO schon vor Einleitung eines Verfahrens gestellt werden. Allerdings geht es im Verfahren der vorsorglichen Beweisaufnahme um keine Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Anspruchs, sondern lediglich um eine prozessuale Sicherstellung, also der Dokumentation eines Zustands von Beweismitteln bzw der Sicherung von Aussagen von Personen.

1. Anwendungsbereich - Arten der Beweismittel

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Ein Beweissicherungsantrag gemäß § 384 ZPO steht ausschließlich für die Beweismittel des Augenscheins und der Vernehmung von Sachverständigen und Zeugen offen. Laut der hM soll dies per analogiam auch auf die Parteienvernehmung angewandt werden, nicht aber auf Urkunden.

S. 12172. Antragsvoraussetzungen

19a

Voraussetzung für die Bewilligung einer Beweissicherung nach §§ 384 ff ZPO ist entweder das Vorliegen einer Gefahr, dass ohne Vornahme derselben das Beweismittel verloren ginge oder seine Benutzung erschwert würde, oder dass der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der Feststellung des gegenwärtigen Zustands der Sache hat, die als Beweis dienen soll. Nach der Rsp werden hinsichtlich des rechtlichen Interesses im Beweissicherungsverfahren keine allzu strengen Maßstäbe gesetzt. Der Zustand einer Sache begründet in der Regel bereits dann ein rechtliches Interesse, wenn er die Grundlage eines Anspruchs des Antragstellers oder eines anderen gegen diesen bilden kann, wobei der Anspruch Vorfrage für die Beurteilung des rechtlichen Interesses ist.

3. Antragsinhalt

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Der Beweissicherungsantrag muss wie ein Beweisantrag im Erkenntnisverfahren aufgebaut sein. Es ist demnach erforderlich, dass er Beweisthema und die Bezeichnung des zu sichernden Beweismittels enthält. Der ASt muss überdies darlegen, dass die betroffenen Beweismittel ohne die Sicherung verloren gingen oder deren Benutzung erschwert werde. Alternativ muss der Antragsteller sein rechtliches Interesse an der Beweissicherung darlegen und dartun, dass die im Rahmen der Beweissicherung festzustellenden Tatsachen sich auf seine Rechtsposition auswirken können. Die Gründe für einen Antrag sind zu bescheinigen (arg § 386 Abs 1 ZPO: „glaubhaft zu machen“).

Ein Erkundungsbeweis ist nach der Rsp auch im Beweissicherungsverfahren nach §§ 384 ff ZPO grundsätzlich unzulässig.

4. Antragsgegner

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Der Gegner im Beweissicherungsverfahren ist derjenige, der vom ASt als solcher bezeichnet wird, und muss nicht unbedingt der Gegner eines späteren Hauptverfahrens sein. Ein Antrag nach § 384 ZPO kann also auch gegen unbeteiligte Dritte oder sogar gegen einen unbekannten Gegner gestellt werden, für den jedoch - zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs - ein Kurator zu bestellen ist.

S. 1218

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Der Gegner eines Beweissicherungsantrags ist grundsätzlich vor Entscheidung über den Antrag zu vernehmen, sofern nicht „Gefahr am Verzuge“ vorliegt. § 387 Abs 2 ZPO erlaubt auch eine Beweissicherung ohne Beiziehung des Gegners.

5. Verfahren und Verwertung der Beweisergebnisse

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Die Beweissicherung erfolgt gemäß § 388 ZPO nach den allgemeinen diesbezüglichen Regeln der ZPO. Zuständig ist grundsätzlich das Gericht, vor dem das Verfahren, in dem die zu sichernden Beweismittel verwertet werden sollen, anhängig ist. In dringenden Fällen oder vor Einleitung eines Prozesses liegt die Zuständigkeit für die Beweissicherung nach §§ 384 ff ZPO beim Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich die Sachen, welche in Augenschein zu nehmen sind oder die Grundlage des Sachverständigenbeweises zu bilden haben, oder die zu vernehmenden Personen sich befinden. § 162 ändert an dieser Zuständigkeitsregelung mE nichts. Die Verwertung der Ergebnisse der Beweissicherung ist dem - dem selbständigen Beweissicherungsverfahren regelmäßig nachfolgenden - Prozess vorbehalten. In der Praxis erfolgt dies durch Verlesung des Beweisaufnahmeprotokolls auf Antrag einer Partei.

III. Unionsrechtskonformität (Wegrostek)

A. Umsetzung der Vorgaben in Österreich

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Die Regelungen der Artikel 6 und 7 Durchsetzungs-RL haben ihr Vorbild in den entsprechenden Artikeln 43 (Beweise) und 50 I lit b (Einstweilige Verfügungen) des TRIPS-Abkommens. Das TRIPS-Abkommen führte zu keinen Anpassungen im österreichischen Recht. Schon früh wurde erkannt, dass sich dies aufgrund der anders gearteten Rechtsnatur der Durchsetzungs-RL ändern müsste. Insbesondere dessen unmittelbare Anwendbarkeit sollte die Mitgliedstaaten dazu leiten, Versäumnisse bei der Umsetzung des TRIPS-Abkommens nun nachzuholen. So wurde ua eine „Erweiterung und Effektuierung der Beweismittelvorlage“ gefordert. Insofern überrascht, dass der Gesetzgeber für die Handhabe Beweismittelvorlage - anders als für Art 7 (Beweismittelsicherung) - keinen Handlungsbedarf erkannte.

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Der Gesetzgeber interpretierte die Anforderungen des Art 6 Durchsetzungs-RL als prozessualer Natur und erachtete aus diesem Blickwinkel die vorhandenen Bestimmungen der ZPO als ausreichend. Im Gegensatz dazu sah etwa der deutsche Gesetzgeber die Notwendigkeit der Schaffung eines materiell-S. 1219rechtlichen Anspruchs und implementierte dies in § 140c dPatG. Diese Einordnung wurde in Deutschland teilweise hinterfragt, teilweise begrüßt, da betont wird, dass das deutsche Prozessrecht - wie auch das österreichische - keine Durchsetzungsmechanismen für gerichtliche Anordnungen kennt.

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In Österreich wurde weder ein materiell-rechtlicher Anspruch noch eine Sanktion für Fälle der Nicht-Befolgung geschaffen und somit die geforderte „Effektuierung der Beweismittelvorlage“ nicht erreicht.

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Die Vorlage von Beweismitteln richtet sich somit weiterhin allein nach den Bestimmungen der §§ 303-307 ZPO (Vorlegung von Urkunden durch den Gegner) bzw. § 308 ZPO (Vorlegung der Urkunde durch einen Dritten). Für Augenscheinsgegenstände sieht § 369 ZPO die analoge Anwendung der §§ 303-307 ZPO vor.

B. Beweismittelvorlage

1. Anwendungsbereich - Arten der Beweismittel

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Zur Frage, welche Arten von Beweismitteln von Art 6 Durchsetzungs-RL erfasst sein sollen, ist auf dessen Wortlaut abzustellen. Die Erwägungsgründe geben hierüber keine weitere Auskunft, mit Ausnahme der expliziten Nennung von „Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen“ (ErwG 20). Ein Blick auf Art 6 zeigt, dass dieser wohl zunächst auf körperliche Beweismittel beschränkt ist (arg „die Vorlage dieser Beweismittel [...] anordnen können“). Dies sind nach der österreichischen Systematik sowohl Urkunden als auch sonstige Augenscheinsgegenstände. Zeugen- oder Parteienaussagen sowie Sachverständige sind jedenfalls auch nicht „in der Verfügungsgewalt“ der gegnerischen Partei.

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Gerade jenen „sonstigen“ Augenscheinsgegenständen kommt nach dem Zweck der Durchsetzungs-RL besondere Bedeutung zu, wie sich aus der (fakultativen) Bestimmung des letzten Satzes des Art 6 (1) Durchsetzungs-RL ergibt. Dieser S. 1220spricht von der Vorlage von „Kopien eines Werks oder eines anderen geschützten Gegenstands“. Es soll also die effektive Anordnung der Vorlage von Gegenständen ermöglicht werden, in denen sich die Verletzung etwa einer Marke, eines Patents, Musters oder Urheberrechts materialisiert, um dem Rechteinhaber in die Lage zu versetzen, den Eingriff überprüfen zu können. Dies können Bild- und Tonträger, elektronische Dokumente oder jegliche sonstige körperliche Gegenstände sein, die jedenfalls überwiegend den „sonstigen Augenscheinsgegenständen“ zuzurechnen sind.

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Zwar sind die Editionsvorschriften der §§ 303 bis 307 ZPO gemäß § 369 ZPO auch auf Augenscheinsgegenstände anzuwenden und wird die Möglichkeit einer analogen Anwendung auf andere Beweismittel vereinzelt vertreten; gleichzeitig wird jedoch erkannt, dass dies sich die detaillierten Regelungen zum Urkundenbeweis, nicht ohne Weiteres auf andere Beweismittel übertragen lassen. Von einer möglicherweise patentverletzenden Vorrichtung ist es weder möglich, eine „Abschrift“ vorzulegen, noch sonst ihren „Inhalt möglichst genau und vollständig“ anzugeben, wie dies § 303 Abs 2 ZPO verlangt. Allfällig könnte man § 303 Abs 2 ZPO jedoch in Bezug auf Augenscheinsgegenstände als ein bloß allgemeines „Konkretisierungserfordernis“ auslegen. Für eine Gleichbehandlung zumindest in Bezug auf Lichtbilder (die zu den Augenscheinsgegenständen zählen) spricht eine jüngere E des OLG Wien zur analogen Anwendung im Rahmen von Anträgen nach § 82 ZPO (Vorlage von Urkunden, auf die sich eine Partei in ihrem Antrag stützt).

2. Effektivität

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Die Beweismittelvorlage nach §§ 303-307 ZPO wird in der Praxis als weitgehend zahnlos angesehen, einerseits aufgrund der relativ simplen Möglichkeit, sich auf Basis der Verweigerungsgründe nach § 305 ZPO, insbesondere der Berufung auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, zu entziehen, andererseits aufgrund des Fehlens effektiver Sanktionen bei gänzlicher Nichtbefolgung einer Anordnung. Somit bestehen Zweifel an der unionsrechtskonformen Umsetzung von Art 6 Durchsetzungs-RL in Österreich.

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Die unionsrechtliche Vorgabe fordert, dass eine „Anordnung“ der Vorlage von Beweismitteln möglich sein muss. Erwägungsgrund 20 erläutert ferner das Ziel der RL, „wirksame Mittel zur Vorlage, zur Erlangung und zur Sicherung von Beweismitteln“ zu gewährleisten. Als allgemeine Verpflichtung sieht Art 3 Abs 1 Durchsetzungs-RL vor, dass die Maßnahmen „fair“, „gerecht“, S. 1221und „nicht unnötig kompliziert und kostspielig“ sein dürfen. Art 3 Abs 2 präzisiert ferner, dass die Maßnahmen, wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein sollen.

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Die österreichische Regelung des § 307 Abs 2 ZPO lässt die Frage, „welchen Einfluss es auf die Beurtheilung des Falles hat“, wenn die betroffene Partei der Anordnung nicht Folge leistet, explizit offen und überträgt dies zur Gänze der richterlichen Beweiswürdigung. Die Regelung des § 369 ZPO für Augenscheinsgegenstände ist inhaltlich ident. Die Befolgung der Anordnung wird mehrheitlich als bloße Obliegenheit, nicht als Pflicht gesehen.

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Die fehlende Befolgung der Anordnung führt jedenfalls nicht automatisch dazu, dass der vom Beweisführer angegebene Inhalt als erwiesen anzunehmen ist, sondern unterliegt der freien Beweiswürdigung des Gerichts.

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Die Gesetzesmaterialien rechtfertigen den Umstand, dass die mangelnde Befolgung einer Beweisvorlage-Anordnung keine direkte Konsequenz für die betroffene Partei hat, damit, dass dies von der Durchsetzungs-RL nicht explizit verlangt sei. Überdies stehe die in § 307 Abs 2 ZPO vorgesehene Sanktion, wonach die Verweigerung der Vorlage im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen, auch mit Art 43 Abs 2 TRIPS-Abkommen im Einklang. Insofern vertritt der Materiengesetzgeber die Ansicht, es genüge, dass eine „Anordnung“ verfügbar ist, wenngleich deren Nichtbefolgung auch keine direkte Sanktion nach sich zieht. Nichtsdestotrotz wird in der Literatur mE zu Recht bezweifelt, dass die im österreichischen System vorgesehenen Sanktionen dem Standard der RL entsprechen.

3. Antragsberechtigung

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Anders als die meisten übrigen Artikel des Abschnitts 2 der Durchsetzungs-RL stellt Art 6 nach seinem Wortlaut für die Antragslegitimation nicht auf den Rechteinhaber ab (zB Art 7: „die in ihren Rechten des Geistigen Eigentums verletzte Partei“; Art 8: „Kläger“). In Zusammenschau mit Erwägungsgrund 20 und Art 6 Abs 1 letzter Satz Durchsetzungs-RL zielt dieser wohl dennoch vor allem auf die Rechteinhaber ab, die die Möglichkeit erhalten sollen, „Beweismittel für die Feststellung einer Verletzung der Rechte des geistigen Eigentums“ zu erlangen. Nach dem Wortlaut soll der Beweisvorlageantrag aber auch der gegnerischen Partei (dem beklagten mutmaßlichen Verletzer) offen stehen.

S. 1222

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Die österreichische Regelung diskriminiert insofern nicht. ein Antrag nach § 303 ZPO steht jeder Partei offen - anders als etwa § 140c dPatG, der nur auf den Rechteinhaber abstellt.

4. Antragsgegner

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Art 6 Durchsetzungs-RL bestimmt die Anordnung der Beweismittelvorlage gegenüber der „gegnerischen Partei“. Dem entspricht die Regelung des § 303 ZPO, der sich nur gegen den direkten Gegner richtet. Zur Frage, ob darunter nur die Hauptpartei erfasst sein soll, oder auch ein streitgenössischer Nebenintervenient, gehen die Meinungen auseinander. § 308 ZPO bietet aber zudem die Möglichkeit, auch von Dritten die Vorlage von Urkunden zu verlangen, wenn die dort genannten Voraussetzungen gegeben sind (zivilrechtliche Herausgabepflicht oder gemeinschaftliche Urkunde).

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§ 369 ZPO verweist nur auf die §§ 301 und 303-307 ZPO, nicht auch auf § 308 ZPO. Für Augenscheinsgegenstände besteht daher grundsätzlich keine Möglichkeit eines Vorlageantrags gegen einen Dritten, der sich in Besitz des betreffenden Gegenstands befindet, weshalb der Kategorisierung der Beweismittel hier große Bedeutung zukommt.

5. Antragserfordernis

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Art 6 Durchsetzungs-RL verlangt von der antragstellenden Partei, dass diese „alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel zur hinreichenden Begründung ihrer Ansprüche“ vorlegt und die in der Verfügungsgewalt des Gegners befindlichen Beweismittel „bezeichnet“.

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Dies ist insofern konsistent, geht man davon aus, dass der Antrag auf Beweismittelvorlage grundsätzlich nicht nur dem Rechteinhaber, sondern auch anderen Parteien offenstehen soll. Es stellt sich jedoch die Frage, worin die in Art 6 genannten „Ansprüche“ bestehen sollen, wenn nicht in Ansprüchen aus Verletzung der Rechte am geistigen Eigentum (zB Unterlassung, Schadenersatz). Denkbar wäre hier, dass von einem eigenständigen Anspruch auf Beweismittelvorlage nicht nur zur Rechtsverfolgung, sondern auch zur Rechtsverteidigung ausgegangen wird.

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Die allgemeine österreichische ZPO-Regelung beschäftigt sich naturgemäß nicht mit der Frage der zugrunde liegenden Ansprüche aus Verletzung der Rechte am geistigen Eigentum. Das Beweismittel muss nur „für die Beweisführung erheblich“ sein. Gleichzeitig sieht die nationale Regelung aber gegenüber der Durchsetzungs-RL strengere und zusätzliche Voraussetzungen vor.

S. 1223

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Während Art 6 Durchsetzungs-RL lediglich verlangt, dass alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel vorgelegt werden und dass die Beweismittel in Händen des Gegners „bezeichnet“ (also schlicht benannt) werden, hat der ASt nach § 303 ZPO vier Kriterien zu erfüllen: Er muss (i) behaupten, dass die Urkunde für seine Beweisführung erheblich ist; (ii) eine Kopie vorlegen oder den Inhalt möglichst vollständig und genau angeben; (iii) angeben, was durch diese Urkunden bewiesen werden soll; und (iv) bescheinigen, dass diese Urkunde im Besitz des Gegners ist (oder sonst in dessen Verfügungsgewalt). Für das Kriterium des Besitzes ist aufgrund der Wortwahl „bescheinigen“ das Beweismaß nach § 274 ZPO (Glaubhaftmachung) gefordert.

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Ist der ASt weder in der Lage, eine Abschrift der begehrten Urkunde vorzulegen, noch den Inhalt der Urkunde möglichst genau und vollständig anzugeben, kann er nach § 184 ZPO den Gegner dazu befragen. Auch die Beantwortung dieser Fragen ist aber wiederum nicht durchsetzbar, sondern eine Weigerung nur im Rahmen der Beweiswürdigung zu beachten (§ 272 ZPO).

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Die Voraussetzungen des § 303 Abs 2 ZPO zur Konkretisierung der geforderten Beweismittel sind insofern jedenfalls strenger als jene nach Art 6 Durchsetzungs-RL, sodass auch in dieser Hinsicht eine mangelnde Umsetzung der RL beklagt wird. Zwar ist zuzustimmen, dass das Instrument der Beweismittelvorlage nicht zu ziellosen „fishing expeditions“ genutzt werden darf, da kein Erkundungsbeweis ohne jegliche Substanz zulässig sein soll. Das geforderte Beweismaß darf aber keinesfalls zu streng sein, da Art 6 Durchsetzungs-RL ja gerade ein Informationsdefizit auf Seiten des ASt voraussetzt und andernfalls das Ziel der RL, „wirksame Mittel zur Vorlage, zur Erlangung und zur Sicherung von Beweismitteln“ zu erlangen, verfehlt wird.

6. Schutz vertraulicher Informationen

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Art 6 Durchsetzungs-RL fordert den Schutz vertraulicher Informationen im Rahmen von Beweismittelvorlage-Anordnungen. Die österreichische Regelung des § 305 ZPO sieht seit jeher weitrechende Gründe vor, die zu einer Verweigerung der Beweismittelvorlage berechtigen. Insbesondere ist die Verweigerung gerechtfertigt, wenn die Vorlage der Urkunde ein Kunst- oder Geschäftsgeheimnis verletzen würde (§ 305 Z 4 ZPO) oder, als Sammeltatbestand, „wenn andere gleich wichtige Gründe vorhanden sind, welche die Verweigerung der Vorlage rechtfertigen“(§ 305 Z 5 ZPO).

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Der Begriff der „vertraulichen Informationen“ ist bislang im österreichischen Recht nicht definiert. Zumindest der Begriff des Geschäftsgeheimnisses wurde S. 1224schon bislang von der Rsp im Kontext des unlauteren Wettbewerbs definiert und erfuhr im Zuge der Umsetzung der Geschäftsgeheimnis-RL nun eine gesetzliche Definition.

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Die Durchsetzungs-RL gibt nicht vor, auf welche Weise der Schutz vertraulicher Informationen zu implementieren ist. Zumindest im Zusammenhang mit Beweissicherungs-EV hat der OGH ausgesprochen, dass der - in Art 7 Durchsetzungs-RL gleichermaßen formulierte - Schutz von Geheimhaltungsinteressen des Gegners „durch verfahrensrechtliche Mittel zu schützen“ ist, ohne jedoch auszuführen, worin diese Mittel bestehen können. Die außerhalb des Anwendungsbereichs der Geschäftsgeheimnis-RL bzw deren Umsetzung in nationales Recht bestehenden „verfahrensrechtlichen Mittel“ nach der ZPO bieten jedoch nur sehr beschränkt eine Grundlage für eine umfassende Schwärzung von Aktenteilen oder (Ermessens-)Entscheidungen des Gerichts darüber, welche Aktenteile dem Gegner zugänglich gemacht werden. Insbesondere ist ein spezielles Zwischenverfahren mit beschränkter Akteneinsicht (In-Camera-Verfahren) gesetzlich nicht vorgesehen.

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Die Vorlageverweigerungsgründe müssen von der betroffenen Partei geltend gemacht werden. Hierüber entscheidet das Gericht dann in einem eigenen Zwischenverfahren. Die Frage, ob eine bestimmte Angabe als Geschäftsgeheimnis anzusehen ist, kann stets nur im Einzelfall beantwortet werden. Geschäftsgeheimnisse sind etwa technische oder finanzielle Angaben in Bezug auf das Know-how eines Unternehmens, Kostenrechnungsmethoden, Produktionsgeheimnisse und -verfahren, Bezugsquellen, produzierte und verkaufte Mengen, Marktanteile, Kunden- und Händlerlisten, Vermarktungspläne, Kosten und Preisstruktur oder Absatzstrategien. Bei einem Wettbewerbsverstoß kann es sich jedoch niemals um ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis handeln. Gleiches muss bei (dem bloßen Umstand) einer Patentverletzung (zB der Anwendung eines geschützten Verfahrens) gelten, sofern diese Information von weiteren relevanten Geschäftsgeheimnissen der betroffenen Partei trennbar ist.

S. 1225

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Die betroffene Partei kann wiederum nicht gezwungen werden, das Vorliegen eines Verweigerungsgrundes zu beweisen. Sie muss deren Vorliegen lediglich bescheinigen, was es einem AG relativ einfach macht, einen Auftrag zur Beweisvorlage unter Verweis auf Geschäftsgeheimnisse zu verweigern. Auch dies ist als Mangel der Effektivität in der österreichischen Umsetzung von Art 6 Durchsetzungs-RL zu sehen. Wiederum ist die einzige Folge einer unberechtigten Verweigerung der Befolgung einer Beweismittelvorlage die freie Beweiswürdigung dieses Verhaltens durch das Gericht. Dies ist jedoch oftmals nicht geeignet, das Informationsdefizit des Rechteinhabers, dem Art 6 Abhilfe schaffen sollte, auszugleichen.

7. Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen

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Die fakultative Regelung des Art 6 Abs 2 Durchsetzungs-RL ist in Österreich nicht explizit umgesetzt. Da es sich dabei aber um Urkunden handelt, ist die Beantragung der Vorlage dieser Dokumente nach § 303 ZPO grundsätzlich möglich - wohlgemerkt nach dem Gesetz ohne dass auf eine Verletzung „im gewerblichen Ausmaß“ abgestellt wird, wie dies Art 6 Abs 2 Durchsetzungs-RL verlangt. Zudem besteht die Möglichkeit einer Anordnung der Vorlage von Büchern einer Partei im Rechtsstreit durch das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen nach den §§ 213 ff UGB. Auch im Rahmen dieser Bestimmungen sieht das Gesetz jedoch keine expliziten Sanktionen bei Nichtbefolgung einer Anordnung vor.

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Im Übrigen ist die österreichische Regelung auch in dieser Hinsicht in der Praxis oft zahnlos, da es wiederum an dem Erfordernis der „möglichst genauen und vollständigen“ Angabe des Inhalts dieser Urkunden scheitert. Dies wird gerade bei diesen Unterlagen, die die Erforschung des Ausmaßes und der Hintermänner bei Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums ermöglichen soll, nicht möglich sein, da der ASt genau darüber keine Informationen hat. Dies wäre vielmehr ein Erkundungsbeweis, der nach der österreichischen Regelung nicht möglich sein soll.

C. Sicherung von Beweisen

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Die Möglichkeit der Sicherung von Beweismitteln nach § 384 ZPO bestand schon vor Implementierung des Art 7 Durchsetzungs-RL in Form der Möglichkeit der Beantragung einstweiliger Verfügungen nach den jeweiligen Materiengesetzen. Zwar sollte nach der Rsp schon zuvor die Sicherung von Beweismitteln durch einstweilige Verfügung unter gewissen Umständen verfügbar sein, nämlich dann wenn eine Sicherstellung nach den §§ 384 ff ausS. 1226scheidet. Der Gesetzgeber anerkannte jedoch, dass diese Rsp umstritten war, und sah daher Bedarf einer Klarstellung für Ansprüche bei der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums.

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Die Sicherung von Beweismitteln nach § 384 ZPO ist weiterhin auch im Anwendungsbereich der Durchsetzungs-RL neben den Beweissicherungs-EV (insb § 151b) verfügbar. Allerdings weist das Verfahren nach § 384 ZPO gegenüber den Beweissicherungs-EV gewisse Nachteile aus Sicht des Rechtsschutzsuchenden auf.

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Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass auch im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens nach § 384 ZPO die Begutachtung von Augenscheinsgegenständen, die sich in der Verfügungsmacht des Gegners befinden, in den meisten Fällen nicht erzwungen werden kann. § 388 ZPO verweist auf den sechsten Titel dieses Abschnitts und § 369 ZPO verweist seinerseits wiederum auf die §§ 301 und 303 bis 307 ZPO. Wie dargelegt besteht keine Möglichkeit der effektiven Durchsetzung einer beauftragten Beweisvorlage bei einer verweigerten Kooperation des AG.

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Zu beachten ist schließlich, dass § 384 ZPO zwar eine (auch vor-)prozessuale gerichtliche Erzwingung einer Beweisaufnahme betrifft, aber nichts mit der Vorlage von Beweismitteln zu tun hat und daher nicht als Umsetzung von Art 6 Durchsetzungs-RL gesehen werden kann. Insofern könnte auch nach der von manchen vertretenen Ansicht, dass sich § 384 ZPO entgegen dem Wortlaut nicht nur auf Augenscheinsgegenstände, sondern auch auf Urkunden beziehen soll, dennoch das Umsetzungsdefizit des Art 6 Durchsetzungs-RL nicht ausmerzen, ist doch unter dieser Bestimmung nur die Sicherung durch das Gericht, nicht aber die Vorlage durch den Gegner anzuordnen.