§ 112 Antragstellung

Übersicht der Kommentierung

Vorspann

Diese Bestimmung legt die Voraussetzungen fest, unter denen ein Anfechtungsverfahren überhaupt geführt werden kann. Wesentlicher Grundsatz eines Anfechtungsverfahrens ist demgemäß die Bindung an den Antrag des ASt. Die NA darf jedoch einmal eingeleitete Nichtigkeits- und Rücknahmeverfahren von Amts wegen fortsetzen.

Die Abs 2 und 3 legen eine den zivilprozessualen Bestimmungen nachgebildete Verpflichtung des im Ausland ansässigen ASt zur Sicherheitsleistung fest.

I. Antragsbindung und Dispositionsgrundsatz

1

Verfahren vor der NA werden ausschließlich auf Antrag eingeleitet. Eine amtswegige Einleitung eines Verfahrens ist grundsätzlich nicht vorgesehen.

2

Die NA ist auch an den Umfang des Parteiantrags gebunden und darf nur über diejenigen Teile des Patents insbesondere Patentansprüche entscheiden, die im Antrag angefochten sind. Im Sinne des Dispositionsgrundsatzes steht es dem ASt grundsätzlich frei, den Umfang seines Antrags festzulegen. Die NA darf einen beschränkten Antrag nicht amtswegig ausdehnen, und zwar auch dann nicht, wenn der vom ASt geltend gemachte Sachverhalt eine analoge Entscheidung über die nicht angefochtenen Teile rechtfertigen würde.

A. Zurückziehung des Antrags

3

Das Vorliegen eines aufrechten Antrags ist in jedem Verfahrensstadium eine ständige Voraussetzung für die weitere Durchführung eines Verfahrens. Zieht der ASt seinen Antrag zurück, so hat die NA das Verfahren zu beenden. Nimmt der ASt seinen Antrag teilweise zurück, so ist das Verfahren beschränkt in dem von der Zurücknahme nicht betroffenen Umfang weiter zu führen, dies ist von der NA mit deklarativem Beschluss festzustellen.

4

Die Zurückziehung des Antrags ist unbedingt zu erklären, außerhalb der mündlichen Verhandlung in Schriftform. Zieht der ASt seinen Antrag nur unter Bedingungen zurück, so ist diese Erklärung unbeachtlich. Vor Streiteinlassung durch den AG bedarf die Zurückziehung des Anfechtungsantrags nicht der Zustimmung des AG. Nach Streiteinlassung kann der Antrag unter den allgemeinen Voraussetzungen der ZPO entweder mit Zustimmung des AG oder aber unter Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch zurückgezogen werden. Eine neuerliche Geltendmachung des Anspruchs ist als unzulässig zurückzuweisen, eine Missachtung dieser Vorschrift führt zur Nichtigkeit der Entscheidung.

5

Mit der wirksamen Zurückziehung des Antrags endet das Anfechtungsverfahren. Im Falle der Zurückziehung des Antrags im Rechtsmittelverfahren treten die Wirkungen einer allfälligen stattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung außer Kraft. Die NA erlässt aufgrund dieser Zurückziehung einen anfechtbaren deklarativen Beschluss.

6

Die Antragszurückziehung des ASt ist eine Verfahrenshandlung, die das Verfahren ohne Entscheidung in der Sache beendet, wenn der ASt entweder auf den materiellen Anspruch verzichtet oder der AG zustimmt. Dem AG, dem der Anfechtungsantrag zugestellt wurde, wird durch diese Regelung ein Interesse daran zuerkannt, dass über einen Anspruch in der Sache entschieden wird und der ASt das Verfahren nicht jederzeit beenden und erneut eröffnen kann. Solange der Antrag nicht an den AG zugestellt ist, kann dieser jederzeit zurückgezogen und neu eingebracht werden.

7

Ein trotz Anspruchsverzichts in einem früheren Verfahren neuerlich von derselben Person gestellter Antrag in derselben Sache ist als unzulässig zurückzuweisen. Stimmt aber der AG der Zurückziehung des Antrags ohne Anspruchsverzicht zu, so kann der Antrag jederzeit neu gestellt werden.

8

Ob es auch durch privatrechtliche Einigung möglich ist, auf den verfahrensrechtlichen Durchsetzungsanspruch zu verzichten, ist bislang nicht geklärt. Der OGH verwies in einer Entscheidung lediglich auf die diesbezügliche deutsche Rechtslage, die vertragliche Vereinbarungen über die Nichtausübung der Nichtigkeitsklage zulässt. Ein solcher Verzicht besteht etwa in der Vereinbarung einer Nichtangriffsabrede. Sofern eine solche Abrede kartellrechtlich zulässig ist, könnte ein Vertragspartner (etwa ein Lizenznehmer) gegenüber dem Patentinhaber im Zuge eines Lizenzvertrags auf die Einleitung eines Verfahrens auf Nichtigerklärung während der Dauer des Lizenzvertrags verzichten, wenn zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht. Bei Zwangslizenzen ist ein solches Vertrauensverhältnis uE jedenfalls zu verneinen.

B. Änderung und Erweiterung des Antrags

9

Der ASt kann seinen Antrag unter bestimmten, im Folgenden dargestellten Voraussetzungen ändern. Eine solche Änderung kann darauf abzielen, dass neben den bisher angefochtenen Patentansprüchen zusätzliche und/oder andere Patentansprüche desselben Schutzrechts angefochten werden.

10

Sofern durch die Antragsänderung das Antragsbegehren erweitert wird, ist eine Ausdehnung des Antrags nur mit Zustimmung des AG möglich. Gegen den Willen des AG sollte jedoch uE die Erweiterung des Antrags in Analogie zum Zivilprozess auch dann zugelassen werden, wenn durch die Erweiterung ein neuerliches aufwendiges Anfechtungsverfahren vermieden werden kann.

11

Diese Zustimmung kann allerdings auch schlüssig dadurch erfolgen, dass der AG auf die Argumente des ASt in der Sache eingeht, oder entweder unmittelbar im Verfahren oder im Wege des Teilverzichts neue Patentansprüche vorlegt. Eine Einschränkung des Antrags unter Anspruchsverzicht ist dem ASt stets hingegen auch ohne Zustimmung des AG möglich.

12

Insgesamt dürfte die Zulässigkeit der Antragserweiterung dort ihre Grenze finden, wo ein anderes Schutzrecht Gegenstand des Anfechtungsverfahrens wird. Eine Ausdehnung des Antrags auf ein anderes Schutzrecht ist auch mit Zustimmung des AG jedenfalls unzulässig und wäre in einem separaten Verfahren zu verhandeln. Darüber hinaus hat der ASt eine weitere Antragsgebühr zu entrichten. Es liegt im Ermessen der NA, die beiden Anträge im Sinne der Effizienz der Verfahrensabwicklung zu verbinden.

C. Anerkenntnis des Antragsgegners

13

Der AG kann, wenn er bereit ist, sich dem Antrag des ASt zu unterwerfen, ein Anerkenntnis abgeben, womit dem Begehren des ASt grundsätzlich ohne weiteres Verfahren stattzugeben ist. Die Gegenschrift ist die erste Möglichkeit, ein Anerkenntnis abzugeben.

14

Im Nichtigkeitsverfahren gegen Patente ist ein Anerkenntnis nicht zulässig. Dieser Beschränkung liegt die Auffassung der NA zugrunde, dass dem Patentinhaber als AG lediglich ein Recht auf den Verzicht ausdrücklich eingeräumt ist, der zeitlich nur in die Zukunft wirkt. Eine Nichtigerklärung wird jedoch als Korrektur einer amtlichen Entscheidung (Erteilungsbeschluss) angesehen, die nur durch eine andere Entscheidung rückwirkend behoben werden kann. Zumindest für rein nationale Patente lässt sich diese Auffassung auch dadurch rechtfertigen, dass ein einseitiges Beschränkungs- oder Widerrufsverfahren analog zu Art 105a EPÜ, mit dem das Patent vom Inhaber rückwirkend widerrufen werden könnte, im PatG gerade nicht vorgesehen ist.

15

In den anderen Anfechtungsverfahren erscheint die Unwirksamkeit eines Anerkenntnisses nicht angemessen, zumal auch das Schweigen des AG durch Nichtvorlage einer Gegenschrift im Gebrauchsmusterverfahren ein Anerkenntnis fingiert. Es scheint insoweit widersinnig, dem Inhaber zunächst nach Zustellung des Antrags die Möglichkeit eines (schlüssigen) Anerkenntnisses durch Nichteinreichung einer Gegenschrift einzuräumen, ihm diese Möglichkeit nach Abgabe einer Gegenschrift jedoch wieder zu entziehen. Vielmehr sollte dem AG während des gesamten Verfahrens die Möglichkeit des Anerkenntnisses offen gelassen werden.

16

Im Feststellungsverfahren ist ein Anerkenntnis des AG möglich und zulässig. Die NA ist verpflichtet, dem Antrag im Falle eines Anerkenntnisses ohne weiteres Verfahren stattzugeben. Eine Prüfung der dem Verfahren zugrundeliegenden Tatsachen hat nicht mehr zu erfolgen. Diese Erwägungen sind auch auf die übrigen Anfechtungsansprüche mit Ausnahme des Patentnichtigkeitsverfahrens zu übertragen. Da im Erfindernennungsverfahren, Zwangslizenzverfahren und im Vorbenutzerverfahren ein Anerkenntnis bereits vorab einzuholen ist, sollte, damit der Antrag überhaupt zulässig ist, ein solches auch während des Verfahrens zulässig und wirksam sein.

D. Vergleich

17

Ziel des zivilgerichtlichen Vergleichs ist es, Streitigkeiten zwischen den beiden Streitteilen ohne staatlichen Eingriff in die Rechtssphäre zu beenden und somit für Rechtsfrieden zu sorgen. Dieses Prinzip ist uE grundsätzlich auch im Anfechtungsverfahren anwendbar, jedoch im Nichtigkeitsverfahren gegen ein Patent oder Gebrauchsmuster unzulässig, da verhindert werden soll, dass ein an sich nichtiges Schutzrecht aufgrund eines Vergleichs der gegenüberstehenden Parteien aufrechterhalten wird und Dritten den Zutritt zum geschützten Gegenstand verwehrt.

18

Grundsätzlich können sich die Parteien zwar im Rahmen ihrer Privatautonomie verpflichten, für bestimmte Verfahren auf Einwendungen zu verzichten, beispielsweise im Verletzungsprozess auf die Einwendung der Nichtigkeit des Streitpatents. Ein prozessualer Vergleich im Nichtigkeitsverfahren sollte jedoch - ebenso wie ein Anspruchsverzicht oder Anerkenntnis - aufgrund des öffentlichen Interesses an der Richtigkeit des Rechtsbestands erteilter Patente nicht zugelassen werden.

19

Für die übrigen Anfechtungsverfahren, an denen kein gesondertes öffentliches Interesse besteht, kann ein Vergleich geschlossen werden. Im Gegensatz zum zivilgerichtlichen Verfahren besteht für die NA jedoch keine Pflicht, auf die Parteien einzuwirken, um einen Vergleich zu erreichen. Ebenso sollte der Vergleich vor der NA darauf beschränkt sein, ein Verfahrensergebnis festzulegen, das im Rahmen der Entscheidungsbefugnis der NA gelegen ist.

20

Darüber hinausgehende Vergleichsregelungen, insbesondere die Zahlung von Geldbeträgen, die Vereinbarung der Unterlassung bestimmter Handlungen etc sind mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der zivilgerichtlichen Verfahrensregeln zwar nach den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen möglich, entfalten jedoch keine prozessualen Wirkungen, insbesondere ist ein solcher Vergleich nicht vollstreckbar und hat keine verfahrensbeendende Wirkung.

E. Verfügungen über das Schutzrecht

21

Neben dem Anerkenntnis und dem Verzicht auf den konkreten Anfechtungsanspruch besteht auch die Möglichkeit, dass der am Verfahren beteiligte Schutzrechtsinhaber auf das Schutzrecht verzichtet. Beim Verzicht auf das Schutzrecht handelt es sich - anders als beim Anerkenntnis oder beim Verzicht auf den Anfechtungsanspruch - um eine materiell-rechtliche Verfügung, die nicht widerrufbar ist.

22

Im Nichtigkeitsverfahren gegen Patente, in dem die Möglichkeit des Anerkenntnisses ausgeschlossen ist, kommen dem Verzicht des AG auf das Patent prozessuale Rechtswirkungen, zB hinsichtlich der Kostenfolge, zu, die denen des Anerkenntnisses nachgebildet sind. Aber auch in den anderen Anfechtungsverfahren kommt dem (teilweisen) Verzicht auf das Patent eine ähnliche verfahrensrechtliche Wirkung zu wie einem Anerkenntnis. Für den Fall, dass der Patentinhaber die Rolle des ASt einnimmt hat der Verzicht auf das Patent die verfahrensrechtliche Wirkung des Verzichts auf den Anfechtungsanspruch.

23

Daneben besteht bei EP noch die Möglichkeit der rückwirkenden zentralen Beschränkung bzw des zentralen Widerrufs auf Antrag des Patentinhabers. Abgesehen von den unterschiedlichen zeitlichen Rückwirkungen auf den Patentschutz zeitigen der Widerruf und die Beschränkung dieselbe Wirkung wie ein (Teil-)Verzicht.

II. Amtswegige Fortsetzung

24

Auch wenn die Zurückziehung des Antrags unter Anspruchsverzicht oder mit Zustimmung der Gegenpartei mangels strittigen Rechtsverhältnisses grundsätzlich die Notwendigkeit für die weitere Durchführung des Verfahrens entfallen lässt, entzieht der Gesetzgeber für den Sonderfall des Nichtigkeitsverfahrens dem ASt teilweise die Disposition über den Antrag und gibt der NA nach Abs 1 S 2 das Recht, das Verfahren im öffentlichen Interesse fortzusetzen.

25

Der Grund für diese Ausnahme von der Antragsbindung liegt darin, dass materiell nichtige Patente nicht aufrechterhalten werden sollen, und die Frage der Nichtigkeit eines Patents derart zur Vergleichsmasse zwischen den Verfahrensparteien wird; so könnte der - die drohende Nichtigkeit seines Patents fürchtende - AG versucht sein, dem ASt eine Lizenz an dem angefochtenen Patent einzuräumen, sodass dieser somit keine Ansprüche aus dem angefochtenen Patent zu fürchten hat. Aus dem Patent können jedoch später Rechte gegen Dritte abgeleitet werden. Ebenso soll die Regelung auch offenkundig vermeiden, dass sich die Verfahrensparteien auf ein bestimmtes Verfahrensergebnis einigen, das mit der materiellen Rechtslage im Widerspruch steht und die Öffentlichkeit in ihrer Handlungsfreiheit einschränkt.

A. Öffentliches Interesse an der Fortsetzung

26

Ob das Verfahren im Fall der Zurückziehung des Antrags fortgesetzt wird, liegt ausschließlich im Ermessen der NA. Diese ist berechtigt, nicht jedoch verpflichtet das Verfahren fortzusetzen, wenn der ASt seinen Antrag zurücknimmt. Der NA steht es ebenso zu, das Verfahren nach der Zurückziehung des Antrags nicht weiter zu führen, ohne dass sie dies begründen müsste. Die Befugnis zur amtswegigen Fortsetzung des Verfahrens steht aufgrund des eindeutigen Wortlauts des Abs 1 in jedem Fall der NA, nicht dem Rechtsmittelgericht zu.

27

Die Wahrnehmung des öffentlichen Interesses liegt - unabhängig vom Zeitpunkt und Verfahrensstand, in dem der Antrag zurückgezogen wird - im Ermessen der NA. Im Fall der Zurückziehung des Antrags im Rechtsmittelverfahren stellt das Rechtsmittelgericht die Zurückziehung des Antrags mit deklarativem Beschluss fest und lässt die erstinstanzliche Entscheidung außer Kraft treten, die NA kann das Verfahren aber auch in diesem Stadium als einseitiges Verfahren fortsetzen.

28

Ob die NA die ihr zustehende Befugnis im Einzelfall tatsächlich wahrnimmt, hängt idR vom Fortschritt des Verfahrens ab, insbesondere davon, ob wesentliche Teile der Beweisermittlung bereits abgeschlossen werden konnten und ob sich die NA bereits eine vorläufige Meinung gebildet hat. Wird der Antrag im Berufungsverfahren zurückgezogen und tritt eine das Patent nichtig erklärende Entscheidung der NA damit außer Kraft, kann die NA das Verfahren fortsetzen und kann ihre Entscheidung - unter Wahrung des rechtlichen Gehörs des AG - wiederholen.

29

Der mögliche Ausgang des Verfahrens in der Sache mag zwar das Ermessen der NA leiten, spielt aber im Allgemeinen bei der Frage, ob das Verfahren fortgesetzt werden soll, keine Rolle. Die NA kann das Verfahren insbesondere auch dann fortsetzen, wenn sie den Antrag für unbegründet hält, aber ein öffentliches Interesse an der Feststellung besteht, dass das Patent rechtsbeständig ist. Eine solche Feststellung dient der Klarstellung der Rechtslage. Die abweisende Entscheidung über den Nichtigkeitsantrag im fortgesetzten Verfahren führt aber keineswegs dazu, dass die Rechtsbeständigkeit gegenüber jedermann verbindlich festgestellt ist.

30

Ob die NA berechtigt ist, das Verfahren im Fall des zwischen den Parteien vereinbarten ewigen Ruhens amtswegig fortzusetzen, musste noch nicht entschieden werden, ist jedoch aufgrund ähnlicher Interessenlagen zu bejahen, um zu vermeiden, dass das Verfahren im beiderseitigen Einverständnis auf unbestimmte Zeit ruht und die Fortsetzungsbefugnis der NA damit umgangen wird. Ebenso sollte der Fall behandelt werden, in dem der ASt aufhört zu existieren oder in dem der ASt einen Anteil am angefochtenen Schutzrecht erwirbt und der Antrag nachträglich unzulässig wird.

B. Aufrechtes Schutzrecht

31

Auch wenn das Ermessen der NA zur Verfahrensfortsetzung nicht beschränkt ist, besteht ein öffentliches Interesse an der Fortsetzung des Verfahrens nur, solange das Patent in Kraft ist. Der Verzicht auf das Patent führt zur Einstellung des Verfahrens, ohne dass die NA das Verfahren weiter fortsetzen könnte; das Patent stellt fortan kein die Öffentlichkeit belastendes Scheinrecht mehr dar, sodass auch an der rückwirkenden Vernichtung des Patents kein öffentliches Interesse mehr bestehen sollte.

32

Bei teilweisem Verzicht kann die NA das Verfahren für die ursprünglich angefochtenen, bestehen gebliebenen Patentansprüche fortsetzen. Sofern der Inhaber auf sein Patent teilweise verzichtet, indem er die Patentansprüche durch Aufnahme eines Merkmals aus der Beschreibung einschränkt, und der ASt seinen Antrag gegen die neue Fassung nicht fortsetzen möchte, kann die NA den Antrag im selben Umfang fortsetzen, in dem auch der ASt das Verfahren (ohne besonderes rechtliches Interesse) fortsetzen hätte können.

C. Entscheidung und Umfang der Fortsetzung

33

Die amtswegige Fortsetzung des Verfahrens stellt eine bloß verfahrensleitende Verfügung dar, die nicht selbständig anfechtbar ist. Fehler der NA im Zusammenhang mit der amtswegigen Fortsetzung können ausschließlich im Rahmen der Anfechtung der nachfolgenden Endentscheidung releviert werden. Die Ausübung des Ermessens wird dabei nicht zu beanstanden sein.

34

Die ältere Rsp ging davon aus, dass der ASt, der seinen Antrag zurückzieht, auch im fortgesetzten Verfahren wie eine Partei zu behandeln sei. Auch sei ihm eine Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung nach Antragszurückziehung zulässig sei, da der ASt formell dadurch beschwert sei, dass die NA von seinem Antrag abgewichen sei. Eine materielle Beschwer wurde schon im Bestehen der negativen Endentscheidung gesehen, wobei die Zulässigkeit des Rechtsmittels und daher auch die Parteistellung des ASt bejaht und die Entscheidung in der Sache geprüft wurde.

35

Zuzustimmen ist dieser Ansicht jedenfalls darin, dass die NA von der Vorstellung des ASt über den weiteren Verfahrensverlauf abgewichen ist und nach der Zurückziehung des Antrags und nach Fortsetzung in der Sache zu entscheiden hat. In der Zurückziehung alleine kann uE kein eigenständiger Antrag gesehen werden, sodass es nach der Zurückziehung des Antrags insgesamt an einem Antrag des ASt mangelt. Die bloße Erwartung, dass die NA das Verfahren nach der Zurückziehung ohne Entscheidung beendet und nicht von ihrem Ermessen zur amtswegigen Fortsetzung des Verfahrens Gebrauch macht, stellt jedenfalls keine schützenswerte Rechtsposition dar. Mit der Zurückziehung fehlt es jedoch insgesamt an einem Antrag, sodass auch mangels Abweichung von einem solchen Antrag keine Beschwer vorliegen kann.

36

Weiters hat der OPM auch die Auffassung vertreten, dem ASt, der seinen Antrag zurückzieht, kommen im fortgesetzten Verfahren noch weitere Mitwirkungsrechte zu. Diese Position mag im Einzelfall dadurch begründet sein, dass ein wegen Patentverletzung beklagter ASt eine für ihn negative, abweisende Entscheidung über den Nichtigkeitsantrag vermeiden möchte, sie ist jedoch abzulehnen.

37

Im Provisorialverfahren hat das Gericht die Frage der Nichtigkeit selbständig zu beurteilen, wenn die Frage der Nichtigkeit des Patents zwischen den Parteien nicht geklärt ist. Da sowohl von der Antragsrückziehung als auch von der abweisenden Sachentscheidung dieselben Rechtswirkungen ausgehen, namentlich die Frage der Nichtigkeit zwischen den Parteien endgültig geklärt ist, besteht für den ASt keine Möglichkeit der Verbesserung seiner Rechtsposition.

38

Der ASt scheidet mit der Zurückziehung des Antrags jedenfalls aus dem Verfahren aus und verliert seine Parteirechte, insbesondere kann er gegen die Entscheidung keine Rechtsmittel einlegen. Das Verfahren wird einseitig mit dem AG als einzige Verfahrenspartei fortgesetzt. Zugegebenermaßen entsteht nach dieser Ansicht eine aus Sicht des Zivilprozessrechts sonderbare Konstellation eines einseitigen Verfahrens; der Umstand, dass ein Anfechtungsverfahren im Fall des § 5 SchZG sogar amtswegig eingeleitet werden kann und damit zwingend einseitig ist, zeigt jedoch bereits, dass die zeitweise Einseitigkeit des Verfahrens jedenfalls keinen Systembruch darstellt.

39

Im Falle der teilweisen Zurückziehung des Antrags kann die NA uE das Verfahren über den Antrag im ursprünglichen Umfang fortsetzen. Hinsichtlich des eingeschränkten Antrags bleibt der ASt weiterhin Verfahrenspartei.

40

Schließlich ist auch davon auszugehen, dass die NA nicht befugt ist, im Rahmen der Fortsetzung des Verfahrens neue Tatsachen und Beweismittel in das Verfahren amtswegig einzubringen. Dies steht auch mit dem Grundsatz im Einklang, dass die Festlegung des Verfahrensumfangs grundsätzlich den Parteien obliegt. Sofern aber die NA dennoch überschießende Feststellungen trifft, ist dieser Umstand im Rechtsmittelverfahren unbeachtlich, solange sie sich im Rahmen des Antrags oder der Einwendungen bewegen.

III. Sicherheitsleistung

41

Um im Fall eines ausländischen ASt, der seinen Wohnsitz in einem Staat hat, in dem eine österreichische Kostenentscheidung nicht vollstreckbar ist, dem AG eine ausreichende Sicherheit für den Ersatz seiner Verfahrenskosten zu bieten, hat dieser das Recht, vom ASt eine Sicherheitsleistung zur Sicherstellung seiner zu erwartenden Verfahrenskosten zu verlangen.

42

Die analoge Anwendbarkeit der entsprechenden zivilprozessualen Regelungen liegt für das Anfechtungsverfahren aufgrund der im allgemeinen gleichartigen Interessenlage grundsätzlich nahe. Was die Sicherheitsleistung betrifft, verneinte jedoch das OLG Wien die analoge Anwendung und vertrat die Auffassung, dass die spezielleren Regelungen zur Sicherheitsleistung iSd Abs 2 und 3 den allgemeineren Regelungen zum Zivilprozess vorgehen.

43

Für diese Ansicht einer gewollten Differenzierung spricht jedoch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung. Die Abs 2 und 3 entsprechen nahezu identisch ihrer Urfassung. Während andere Vorschriften der - zum Zeitpunkt der Erlassung des PatG nur wenige Jahre alten - ZPO unmittelbar durch Verweisung oder nahezu idente Regelungen ins PatG aufgenommen wurden, beschränken sich die Abs 2 und 3 ausschließlich auf wenige Einzelregelungen, sodass uE mangels Gesetzeslücke eine analoge Anwendung aller die Sicherheitsleistungen betreffenden Regelungen der ZPO für das Anfechtungsverfahren gerade nicht unterstellt werden kann.

A. Voraussetzungen

44

Eine Sicherheitsleistung kann dem ausländischen ASt nur auf Antrag des AG auferlegt werden. Ein solcher Antrag ist bei sonstigem Ausschluss innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags an den AG zu stellen. Eine spätere Antragstellung ist nach der derzeitigen Rsp des OLG Wien jedenfalls unzulässig und führt zur Zurückweisung des Antrags.

45

Mangels analoger Anwendbarkeit der zivilprozessualen Regelungen wurde eine nachträgliche Festsetzung bzw Erhöhung der Sicherheitsleistung mangels ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift als unzulässig angesehen, selbst dann, wenn aufgrund geänderter Umstände zu einem späteren Zeitpunkt höhere Verfahrenskosten zu erwarten sind. Ein Antrag auf nachträgliche Festsetzung einer Sicherheitsleistung ist demgemäß als verspätet zurückzuweisen.

46

Die wesentliche inhaltliche Voraussetzung für die Antragstellung besteht darin, dass die Sicherheit für den Ersatz der Verfahrenskosten für den AG im Falle seines Obsiegens nicht gegeben ist. Das ist dann der Fall, wenn der AG seine Kostenentscheidung nicht vollstrecken kann, weil der ASt seinen Sitz oder Wohnsitz in einem Staat hat, in dem diese Entscheidung nicht vollstreckbar ist. Die in diesem Zusammenhang ergangene Judikatur zu § 57 ZPO sollte aufgrund identer Interessenlagen auch für das Anfechtungsverfahren anwendbar sein. Eine Sicherheitsleistung ist insbesondere dann nicht zu leisten, wenn der ASt in der EU ansässig ist, da eine Vollstreckung der Entscheidung über die Verfahrenskosten jedenfalls durch die Brüssel-Ia VO sichergestellt ist. Die NA ist nach den Kriterien der Rsp des EuGH als Gericht im Sinne der Brüssel-Ia VO zu betrachten.

47

Die Höhe der Sicherheitsleistung wird von der NA nach freiem Ermessen festgelegt und hat sich an den zu erwartenden Verfahrenskosten zu orientieren. Die Sicherheitsleistung dient ausschließlich zur Deckung der Verfahrenskosten des AG für den Fall, dass der Antrag abgewiesen wird. Dem obsiegenden AG soll die Vollstreckung seines Kostenanspruchs gegen den ASt im Heimatstaat des ASt erspart werden.

B. Verfahren und Entscheidung über den Antrag

48

Durch den Antrag auf Sicherheitsleistung wird ein eigenes Zwischenverfahren eröffnet und das Verfahren in der Sache darf bis zur Entscheidung über die Sicherheitsleistung nicht fortgesetzt werden. Dem AG, der die Sicherheitsleistung fordert, sollen ohne Erlag der Verfahrenskostensicherheit keine weiteren Kosten verursachenden Verfahrenshandlungen zugemutet werden. Die Beweislast für die Verpflichtung zur Hinterlegung einer Sicherheitsleistung trifft den AG. Dem ASt wird in diesem Verfahren Gelegenheit gegeben, sich zum Vorbringen des AG zu äußern. Die NA entscheidet daraufhin ohne mündliche Verhandlung über die Höhe des Betrags der Sicherheitsleistung und hat dabei die ungefähr anfallenden Verfahrenskosten zu schätzen. Eine analoge Regelung des § 59 ZPO, die den ASt verpflichtet, die Höhe der Sicherheitsleistung zu beziffern kann dem § 112 ZPO nicht entnommen werden.

49

Ob Beschlüsse über den Antrag auf Sicherheitsleistung nach dem allgemeinen Regelungskonzept des § 141 als Zwischenbeschlüsse nicht (gesondert) anfechtbar sind, musste noch nicht entschieden werden.

50

Dem in der Sache siegreichen AG, dem entgegen seinem berechtigten Begehren keine Verfahrenskostensicherheit gewährt wurde, ist mit einer ihm stattgebenden Berufungsentscheidung nicht geholfen, in der ausgesprochen wird, dass eine Sicherheitsleistung hätte erfolgen müssen. Anders als im Zivilprozess, bei dem immerhin auch in diesem Fall das Rekursverfahren über die Verfahrenskostensicherheit parallel weiter läuft, und eine stattgebende Entscheidung des Rekursgerichts bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Sicherstellung der Verfahrenskosten führt, würde im Anfechtungsverfahren die Frage der Berechtigung des Antrags auf Sicherheitsleistung frühestens gemeinsam mit der Berufung überprüft werden, was für den AG ein wesentliches größeres Kostenrisiko bedeuten würde.

51

Sowohl der stattgebende als auch der abweisende Beschluss der NA über die Sicherheitsleistung sollten somit auch schon nach derzeitiger Rechtslage sofort und gesondert mit Rekurs bekämpfbar sein, um unwiederbringliche Schädigungen der Rechtsposition der Parteien zu vermeiden. Der separate Zwischenstreit über die Sicherheitsleistung sollte damit in Analogie zum zivilgerichtlichen Verfahren rechtskräftig entschieden werden, bevor das Verfahren in der Hauptsache fortgesetzt wird. Eine solche Entscheidung der NA muss uE mit Rekurs nach § 142 beim OLG Wien angefochten werden können. Eine Entscheidung des OLG über den Rekurs kann - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - mit Revisionsrekurs nach § 143 angefochten werden.

C. Weiteres Verfahren

52

Wird der Antrag des AG auf Sicherheitsleistung rechtskräftig abgewiesen, so wird der AG aufgefordert, den Antrag innerhalb einer festzusetzenden Frist zu beantworten. Die Frist beginnt mit Zustellung des Beschlusses neu zu laufen und beträgt zwei Monate.

53

Gibt die NA hingegen dem Antrag des AG auf Sicherheitsleistung rechtskräftig statt, so wird dem ASt eine angemessene Frist gesetzt, die Sicherheitsleistung zu erlegen. Die Sicherheitsleistung hat in Form einer Zahlung an das PA zu erfolgen. Alternativ ist auch eine Bankgarantie als Sicherheitsleistung zu akzeptieren.

54

Leistet der ASt die Verfahrenskostensicherheit innerhalb der ihm gesetzten Frist, so wird das Verfahren ohne förmliche Zwischenentscheidung fortgesetzt. Dem AG ist dieser Umstand mitzuteilen und das Verfahren fortzusetzen. Weiters wird dem AG neuerlich eine zweimonatige Frist zur Erstattung einer Gegenschrift eingeräumt, da ihm nicht zugemutet werden soll, die Kosten für die Gegenschrift ohne Sicherheitsleistung zu tragen.

55

Wird eine aufgetragene Sicherheitsleistung nicht geleistet, hat dies zur Folge, dass der Antrag nach Abs 3 als zurückgenommen gilt, und zwar mangels ausdrücklicher Verzichtserklärung ohne Verzicht auf den Anspruch. Mangels analoger Anwendbarkeit des § 60 Abs 3 ZPO bedarf es hierfür auch keines gesonderten Antrags des AG. Die Fiktion der Zurücknahme ist mit deklarativem, anfechtbarem Beschluss festzustellen. Gegen den Beschluss ist der Rekurs, allenfalls auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig.

56

Eine neuerliche Antragstellung nach fingierter Antragszurücknahme - gegebenenfalls unter Zahlung der Sicherheitsleistung - ist dem ASt grundsätzlich möglich, ohne dass ihm das Prozesshindernis des Anspruchsverzichts entgegenstünde. Allenfalls kann dem Antrag jedoch der Einwand der Verjährung entgegenstehen. Ebenso braucht das Verletzungsgericht ein zweites Nichtigkeitsverfahren nicht nochmals abzuwarten und kann ohne Berücksichtigung des Nichtigkeitseinwands entscheiden, wenn der erste Nichtigkeitsantrag wegen Nichtzahlung als zurückgenommen gilt.