Feil/Marent/Preisl

Grundbuchsrecht

2. Aufl. 2010

Print-ISBN: 978-3-7073-1304-8

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Grundbuchsrecht (2. Auflage)

Gegenstand der Einverleibung oder Vormerkung, § 9

S. 128 2. Gegenstand der Einverleibung oder Vormerkung
§ 9

Im Grundbuch können nur dingliche Rechte und Lasten, ferner das Wiederkaufs- und das Vorkaufsrecht (§§ 1070 und 1073 ABGB) sowie das Bestandrecht (§ 1095 ABGB) eingetragen werden.

Gem § 307 ABGB werden Rechte, welche einer Person über eine Sache ohne Rücksicht auf gewisse Personen zustehen, dingliche Rechte genannt (dazu Spielbüchler in Rummel³, Rz 1 zu § 307; SZ 39/65). Rechte, welche zu einer Sache nur gegen gewisse Personen unmittelbar aus einem Gesetz oder aus einer verbindlichen Haftung entstehen, heißen persönliche Sachenrechte (obligatorische Rechte). Nach der herrschenden Lehre (siehe bei Klang ² II 50) gewährt das dingliche Recht die unmittelbare Herrschaft über eine Sache. Dingliche Sachenrechte sind nach § 308 ABGB das Eigentum, das Pfandrecht, die Dienstbarkeit und das Erbrecht. Die Aufzählung des § 308 ABGB ist heute aber nicht mehr erschöpfend (ZfVB 1996/88/399; SZ 39/65). Eintragungsfähige dingliche Rechte und Lasten sind das Eigentum, Wohnungseigentum, Pfandrechte, Dienstbarkeiten, Reallasten und das Baurecht (dazu Spielbüchler in Rummel³, Rz 4 zu § 308) und auch das Treuhandeigentum (5 Ob 86/02m). Nach der Formulierung des § 9 GBG unterliegt es keinem Zweifel, dass nur dingliche Rechte und Lasten den Gegenstand der bücherlichen Eintragung bilden und dass persönliche Rechte nur dann eingetragen werden können, wenn das Gesetz – sei es das GBG selbst wie im § 9 GBG, sei es in einem anderen Gesetz (wie zB das Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 364c ABGB) – ihre Verbücherung ausdrücklich für zulässig erklärt (Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 1 mwN). Die Aufzählung der einverleibungs- bzw vormerkungsfähigen Rechte und Lasten im § 9 GBG ist eine taxative (ZBl 1930/319; SZ 12/179; EvBl 1948/409; S. 129 RPflSlgG 11; NZ 1983, 42; EvBl 1993/73). Ohne gesetzliche Grundlage kann vertragsmäßigen Vereinbarungen eine Wirkung gegen Dritte nicht verliehen werden (im-molex 2006/104, 222 = ecolex 2006/270, 649 = Zak 2006/357, 212 = RZ 2006, 206 = NZ 2006, 359 = SZ 2006/55). Ein Recht, das unzulässigerweise eingetragen wurde, ist von Amts wegen zu löschen (§ 130 GBG). Es ist auch bei der Meistbotsverteilung nicht zu berücksichtigen (JBl 1981, 93; SZ 55/58). Die Unzulässigkeit der Eintragung kann auch durch Zeitablauf nicht geheilt werden (JBl 1972, 208; SZ 55/58).

Den Begriff „Dienstbarkeit“ definiert § 472 ABGB als das Recht, mit dem ein Eigentümer verbunden wird, zum Vorteile eines anderen in Rücksicht seiner Sache etwas zu dulden oder zu unterlassen. Ähnlich formuliert es § 482 ABGB, wonach alle Servituten darin übereinkommen, dass der Besitzer der dienstbaren Sache einem anderen die Ausübung eines Rechts zu gestatten oder das zu unterlassen hat, was er als Eigentümer sonst zu tun berechtigt wäre. Wenn die Antragstellerin meint, für „sachliche“ Servituten setze das ABGB nicht zwei benachbarte Grundbesitzer voraus,“ darf auf § 474 ABGB verwiesen werden, wonach Grunddienstbarkeiten zwei Grundbesitzer voraussetzen, deren einem als Verpflichteten das dienstbare, dem anderen als Berechtigten das herrschende Gut gehört. Schließlich bestimmt § 480 ABGB die möglichen Titel für eine Servitut, die demnach auf Vertrag, auf letzter Willenserklärung, auf einem bei Teilung gemeinschaftlicher Grundstücke erfolgten Rechtsspruch oder auf Verjährung (Ersitzung) beruht. Schon der eindeutige und klare Wortlaut der zuvor wiedergegebenen Bestimmungen entzieht der Ansicht der Antragstellerin von der Zulässigkeit einer nicht auf Vertrag, sondern auf einer (einzelnen) Stiftungserklärung beruhenden „Eigentümerdienstbarkeit“ jeden Anhalt. Auch wenn die in § 7 ABGB ausdrücklich angeordnete Analogie beweist, dass selbst der eindeutige Gesetzeswortlaut keine unübersteigliche Grenze juristischer Argumentation darstellt (RIS-Justiz RS0008765), ist es jedenfalls dann, wenn die unzweifelhafte „Ausdrucksweise“ des Gesetzes in seinem wörtlichen (nächstliegenden) Verständnis keine offenbaren Wertungswidersprüche in der Rechtsordnung provoziert, mit bestehendem Wertungskonsens innerhalb der Rechtsgemeinschaft nicht unvereinbar ist und auch der „Natur der Sache“ nicht zuwiderläuft, nicht Aufgabe der Gerichte, durch weitherzige Interpretation rechtspolitische oder wirtschaftliche Aspekte zu berücksichtigen, die den Gesetzgeber bisher (bewusst oder unbewusst) nicht veranlasst haben, Gesetzesänderungen vorzunehmen; allenfalls als unbefriedigend erachtete Gesetzesbestimmungen zu ändern oder zu beseitigen, ist nicht Sache der Rechtsprechung (immolex 2007/157, 314 = EvBl 2007/165, 917 = Zak 2007/549, 314 = NZ 2007, 401 = AGS 694 = JBl 2008, 39). Die Aufzählung der Grunddienstbarkeiten in § 475 ff ABGB ist nicht erschöpfend (JBl 1993, 580; siehe Egglmeier/Böhm, bbl 2001, 1). Da die Grunddienstbarkeit ein Nutzungsrecht beinhaltet und dem Berechtigten die unmittelbare Nutzung im Allgemeinen ohne Leistung des Eigentümers der belasteten Sache gewährt, wird der Eigentümer des dienenden Gutes nur verpflichtet, etwas zu unterlassen, was er an sich zu tun befugt wäre, oder etwas zu dulden, was er sonst untersagen dürfte (WoBl 1996/81; ecolex 1996, 96 = JBl 1996, 458 = SZ 68/194). Die Eintragung der Dienstbarkeit der Zaunerrichtung und Zaunerhaltung wurde daher abgelehnt (RPflSlgG 645). Die Duldung oder Unterlassung muss sich auf die Nutzungen des Grundstücks selbst, sie darf sich nicht auf die wirtschaftliche Tätigkeit des Eigentümers beziehen, für die das Grundstück zufällig Standort ist. Beschränkungen dieser Art können daher nur S. 130 schuldrechtliche Verpflichtungen, nicht aber Dienstbarkeiten begründen (NZ 1961, 171; SZ 45/26 = EvBl 1972/245 = NZ 1973, 124; s aber NZ 1975, 141).

Die bücherliche Eintragung der Dienstbarkeit des Nichtbetriebs eines Kaufmannsgeschäfts ist daher nicht zulässig (SZ 28/27 = EvBl 1955/166; EvBl 1958/122 = ImmZ 1958, 140; JBl 1972, 208; SZ 45/26 = EvBl 1972/245 = NZ 1973, 124; RPflSlgG 127, 681, 695, 897 uva; aM NZ 1975, 141; s auch bei den unregelmäßigen Dienstbarkeiten und die Zulässigkeit der Begründung einer Dienstbarkeit bei Übernahme der Verpflichtung, den Betrieb von bestimmten Gewerben, die mit Lärm, Gerüchen udgl einhergehen, zu unterlassen: SZ 45/26 = EvBl 1972/245 = NZ 1973, 124).

Ebenso ist die Vereinbarung, Torf und Stammklötze bis zum völligen Erschöpfen derselben aus dem Grundstück gewinnen zu dürfen, nur ein obligatorisches Verhältnis. Da gem § 9 GBG nur solche Beschränkungen des Eigentums den Gegenstand einer bücherlichen Eintragung bilden, welche entweder das Wesen dinglicher Rechte selbst zukommt oder in Betreff deren das Gesetz ausdrücklich gestattet, ihnen durch bücherliche Eintragung absolute Wirkung zu verleihen, kann ein solches Recht nicht im Grundbuch eingetragen werden (GlUNF 3959). Es ist allerdings die Eintragung des Rechtes, Talkum und andere grundlegende, bergrechtlich nicht vorbehaltene Minerale zu gewinnen, als Dienstbarkeit zugelassen worden (RPflSlgG 531).

Auch der Umstand, dass über die Anbringung von trigonometrischen Zeichen Verträge abgeschlossen werden, schafft kein Rechtsverhältnis mit dem Gepräge einer Dienstbarkeit und kann daher nicht Gegenstand der bücherlichen Eintragung sein (GlUNF 2715).

Die Belastung einer Liegenschaft mit dem Verbot, dort ein bestimmtes Unternehmen zu betreiben, bildet nicht einmal den Inhalt einer unregelmäßigen Dienstbarkeit und ist nicht eintragbar (ZBl 1936/171; s aber NZ 1975, 141 und Rz 3 oben). Zugelassen wurde aber eine Dienstbarkeit, in einem Villenviertel kein lärmendes Gewerbe zu betreiben oder nur villenmäßig zu bauen (SZ 36/66), aber auch, von einem Anliegergrund aus im See baden zu dürfen (SZ 37/113).

Bei den vom Eigentum abgesonderten Fischereirechten, also jenen, die nicht Ausfluss des Eigentumsrechts des Gewässereigentümers sind, handelt es sich – so nicht eine Grunddienstbarkeit vorliegt – um unregelmäßige, persönliche Dienstbarkeiten, die allerdings nach herrschender Lehre und Rechtsprechung frei veräußerlich und vererblich sind (5 Ob 250/98w, Klang II 250 f; Spielbüchler in Rummel³ Rz 4 zu § 383 ABGB; Klicka in Schwimann, ABGB³ § 383 Rz 6; SZ 36/82; JBl 1970, 320; SZ 46/82, 38/74, 51/160; JBl 1985, 32; SZ 69/144 = JBl 1997, 588). Der Neuerwerb eines Fischereirechtes erfordert daher die Verbücherung bzw bei nicht verbücherten Gewässern die Urkundenhinterlegung (Spielbüchler in Rummel³ Rz 4 zu § 383 ABGB).

Ein natürlicher Wasserablauf kann nicht Inhalt der Servitut des Wasserleitungsrechts sein (JBl 1948, 386; SZ 21/74; siehe aber SZ 57/96). Es liegt auch dann ein natürlicher Wasserabfluss und keine Servitut vor, wenn ein Grundeigentümer einmal jährlich über seinen Grund eine Furche in einer von der Natur bestehenden Mulde zieht, um damit den Wasserablauf zu beschleunigen (SZ 24/267). Eine Dienstbarkeit, den Schnee vom Dach des eigenen Hauses auf das Grundstück des Nachbarn abzuleiten, kann nicht begründet werden (JBl 1967, 207). Hingegen kann das Recht, an einer S. 131 Quelle Wäsche zu waschen, den Gegenstand einer Grunddienstbarkeit bilden (ZBl 1932/77), ebenso auf Ableitung der gesamten Wasserschüttung (SZ 50/39) und die Übernahme der Verbindlichkeit, alle dem Hause durch den Bergbauernbetrieb etwa zugefügten Bergschäden ohne Ersatz zu dulden, weil diese Verpflichtung alle begriffswesentlichen Merkmale einer Dienstbarkeit enthält (GlUNF 3896; RPflSlgG 431).

Auch der Verzicht des Grundeigentümers auf den Ersatz des durch den Bahnbetrieb entstandenen Schadens wurde als echte Dienstbarkeit verbüchert (NZ 1935, 158), ebenso auch der Verzicht auf den Abwehranspruch aus einer Bergwerksanlage (SZ 50/84). Zulässig ist auch die Eintragung eines vertragsmäßig eingeräumten Lehmgewinnungsrechts (ZBl 1928/66). Widersprechend ist die Judikatur bei der Frage der Eintragbarkeit eines Holzschlägerungsrechts. Während eine Ansicht (GlUNF 3959; NZ 1951, 30) die Verbücherung des Holzschlägerungsrechts aus nicht überzeugenden Erwägungen mit der Begründung nicht zulässt, dass das Holzschlägerungsrecht weder als dingliches Recht noch als Reallast angesehen werden könnte, geht die andere Rechtsanschauung (JBl 1955, 249; auch RPflSlgG 1264) dahin, dass das Schlägerungsrecht zu den Felddienstbarkeiten (§ 477 Z 4 ABGB) zähle und nach § 479 ABGB auch zu Gunsten einer Person als unregelmäßige Dienstbarkeit eingeräumt werden könne. Schließlich hält die Rechtsprechung auch das vertraglich frei veräußerliche und frei vererbliche Recht, eine auf einer Liegenschaft befindliche Werkstätte mit möglichster Schonung des fremden Grundeigentums zu benutzen, als unregelmäßige Dienstbarkeit für eintragungsfähig (NZ 1960, 56); ebenso das Recht der Benützung einer Garage oder eines Abstellplatzes für PKW (RPflSlgG 1220, 1694).

Die Dienstbarkeit der Baubeschränkung kann ebenfalls als unregelmäßige Dienstbarkeit eingetragen werden (RPflSlgG 955). Eine von Liegenschaftsnachbarn vertraglich übernommene Verpflichtung zur wechselseitigen „Erteilung einer Bauabstandsnachsicht“ stellt sich inhaltlich als eine der Baubehörde zu vermittelnde Zustimmung zur bescheidmäßigen Erteilung einer Abstandsnachsicht dar. Die Abgabe einer Zustimmungserklärung im Bauverfahren stellt aber ein aktives Tun dar, welches nicht Hauptleistungspflicht einer Dienstbarkeit sein kann. Vertraglich nicht erfasste, mittelbar aus einer – infolge Abstandsnachsicht möglichen – grenznahen Verbauung resultierende Beeinträchtigungen der Nachbarliegenschaft vermögen die Annahme einer Dienstbarkeit nicht zu rechtfertigen (bbl 2007/189, 332). Die Unterlassung der Einräumung von Wegdienstbarkeiten an Dritte kann als Dienstbarkeit verbüchert werden (NZ 1965, 166). Eine Schiabfahrt kann als Servitut begründet werden (SZ 34/59; 37/62; König, Die Dienstbarkeit der Schiabfahrt – eine Judikaturanalyse, JBl 1979, 412). Das Recht, von einem an ein Privatgewässer grenzenden Grundstück aus in diesem Gewässer zu baden, kann den Erfordernissen einer Grunddienstbarkeit entsprechen (JBl 1964, 607; JBl 1966, 41). Gegenstand einer Dienstbarkeit kann eine freiwillige vertragliche Einschränkung des Abwehranspruchs nach § 364ff ABGB sein (SZ 43/117) oder der Verzicht auf Nachbarrechte (MietSlg 31.042).

Das österreichische Sachenrecht sieht eine Eigentümerservitut nicht vor; eine solche kann daher nicht ins Grundbuch emgetragen werden (immolex 2007/157, 314 = EvB1200/165, 917 = Zak. 2007/549, 314 = NZ 2007, 401 = AGS 694 = JBl 2008, 39). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung geht zutreffend dahin, dass die Einräumung einer Dienstbarkeit auch zu Gunsten eines Miteigentümers erfolgen und dass ein Miteigentümer eine Grunddienstbarkeit auch ersitzen kann (JBl 1954, 539; S. 132 SZ 27/172; dagegen bloß RPflSlgG 140 mit der Begründung, dass die Einräumung einer Dienstbarkeit zu Gunsten von Miteigentümern am Gemeinschaftseigentum „bedenklich“ sei). Die Einräumung der Dienstbarkeit an einer unbeweglichen Sache bloß durch einen Miteigentümer ist nicht zulässig (RZ 1935, 117; JBl 1960, 441). Denn es handelt sich hiebei um eine Verfügung über das Recht der Miteigentümer im Ganzen und ist hiezu das Einverständnis aller Teilnehmer notwendig. Eine Verfügung auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses wäre nur innerhalb des Rahmens der ordentlichen Verwaltung zulässig; dazu gehört aber nicht die Einräumung einer Dienstbarkeit.

Unzulässig ist auch die Einverleibung einer Dienstbarkeit (auch des Wohnungsrechts) auf einen ideellen Anteil, weil eine Grunddienstbarkeit an einem ideellen Anteil begrifflich unmöglich ist, da sie sich als Benützung der Sache selbst darstellt, also etwa Greifbares, nicht etwas Gedachtes voraussetzt (ZBl 1928/143; SZ 3/101; 5/230; EvBl 1935/1102; MietSlg 20.040). Zulässig ist die Übertragung der Dienstbarkeit mit der Übertragung des herrschenden Gutes und mit Zustimmung des Verpflichteten auf ein anderes herrschendes Gut (RPflSlgG 367).

Ist im Grundbuch die Dienstbarkeit des Wasserschöpfens für „Jedermann“ einverleibt, handelt es sich dabei um den Kreis der Personen, die Interesse haben, aus der Quelle Wasser zu schöpfen. Mögen diese Personen auch namentlich nicht bekannt sein, besteht kein Grund, ihnen die nach § 18 ABGB jedermann zustehende Rechtsfähigkeit abzusprechen (EvBl 1968/318). Ein auf einem ideellen Anteil eingetragenes Belastungs- und Veräußerungsverbot hindert die Eintragung einer Grunddienstbarkeit (RPflSlgG 2117).

Nach § 1 Abs 1 Sbg WWSG 4.2.1938 LGBl 1938/14 (wiederverlautbart mit LGBl 1955/65), das in Ausführung des Art I der V der Bundesregierung 30.6.1933 BGBl 307, betreffend Grundsätze für die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten (WWNGG) erlassen wurde, sind Nutzungsrechte iS dieses G die zu § 1 Z 1, 2, 3 lit a Servitutenregulierungspatent bezeichneten Rechte einschließlich der seit Erlassung desselben entstandenen Rechte dieser Art, und zwar 1. alle wie immer benannten Holzungs- und Bezugsrechte von Holz …; 2. die Weiderechte auf fremdem Grund und Boden; 3. alle nicht schon unter Z 1 und 2 mitinbegriffenen Feldservituten, bei denen das dienstbare Gut Wald oder der Waldkultur gewidmeter Boden ist, mit Ausnahme der Wegerechte. Nach § 1 Abs 2 Sbg WWSG können diese Nutzungsrechte … der Ergänzungsregulierung, Regulierung oder Ablösung unterzogen werden. § 2 Abs 1 leg cit hingegen bestimmt, dass Nutzungsrechte nicht ersessen werden können. Da das Gesetz die Nutzungsrechte im Einzelnen namentlich aufzählt (§ 1 Abs 1 Z 1 bis 3) und die Wegerechte hievon ausdrücklich ausnimmt, ergibt sich, dass das Sbg WWSG die Ersitzung von Wegeservituten gleichfalls nicht ausschließen will (JBl 1973, 146). – Siehe ZfVB 1990/544 und 546; VwSlg 10.338 A.

In Tirol bedürfen die sich als Felddienstbarkeiten darstellenden Wege- und Wasserleitungsservituten, sofern sie sich auf Ersitzung gründen, nicht der Eintragung im Grundbuch; das gilt auch für das Wasserschöpfrecht (RZ 1962, 251; EvBl 1981/96; 1982/193). Ein Wegerecht, das über einen erheblich entfernten Grund führt, kann nur eine Felddienstbarkeit sein und ist daher in Tirol nicht zu verbüchern (EvBl 1966/277). Allerdings kann auch in Tirol die Einverleibung einer ersessenen Wegedienstbarkeit verlangt werden (EvBl 1981/96), was jedenfalls dann gilt, wenn der Eigentümer des S. 133 belasteten Grundstücks die Dienstbarkeit und die Zulässigkeit der Einverleibung bestreitet (SZ 53/139). Zur Rechtslage in Vorarlberg siehe Rz 30 zu § 4 GBG.

15a

Bei einem Bringungsrecht, das mit Bescheid der Agrarbehörde eingeräumt wurde oder auf einer von der Agrarbehörde genehmigten Vereinbarung beruht, handelt es sich um eine öffentlich-rechtiche Last mit dinglicher Wirkung, die unabhängig von einer bücherlichen Eintragung auf Rechtsnachfolger im Liegenschaftseigentum übergeht. Da das hier maßgebliche NÖ Güter- und SeilwegelandesG die Eintragung des Bringungsrechts im Grundbuch nicht ausdrücklich vorschreibt, kommt dessen Ersichtlichmachung im Gutbestandsblatt gem § 7 Abs 2 AllGAG nicht in Betracht. Für eine Einverleibung im Grundbuch fehlt überhaupt eine gesetzliche Grundlage (Zak 2009/37, 34).

Die Reallast ist gesetzlich nicht geregelt, sodass die Bildung von Grundsätzen über den Begriff und Inhalt der Reallasten der Lehre und Rechtsprechung überlassen bleiben muss (dazu Dengler, NZ 1974, 183; Duller, NZ 1958; Haider, NZ 1959, 36; Krehan, NZ 1934, 178; Lamprecht, NZ 1969, 117; Ratschiller, NZ 1955, 36; Schrammel, NZ 1970, 35; Weeger, NZ 1966, 33; OGH NZ 1995, 116; ecolex 2003/10, 25 = NZ 2003, 247 = AGS 565). Einig ist man sich darin, dass sich die Reallasten historisch aus den mit dem Untertänigkeitsverband entspringenden Grundlasten ableiten und diesem Umstand insofern Bedeutung zukommt, als hiedurch das Gebiet der Reallasten erheblich eingeschränkt wird (dazu Hoyer, FS Wagner 195). Die Begründung neuer Reallasten beliebigen Inhalts ist deshalb nicht der schrankenlosen Willkür überlassen (RdW 1997, 654), sodass nur solche Reallasten begründet werden können, die entweder ihren Grund in den Bestimmungen des öffentlichen Rechts haben oder, wie dies bei der Reallast des Ausgedinges und bei ähnlichen Verpflichtungen der Fall ist, aus dem wirtschaftlichen Ertrag des Gutes zu leisten sind (RPflSlgG 323, 368, 485, 633, 896; JBl 1968, 259). Nach einer Ansicht gibt es für die Reallast keine bestimmten Regeln, sondern ihre Begründung ist dem richterlichen Ermessen anheimgestellt (RPflSlgG 1156). Herauszufiltern ist aus Lehre und Rechtsprechung, dass nach überwiegender Ansicht als Reallast die Belastung eines Grundbuchskörpers mit der dinglichen Haftung für idR wiederkehrende Leistungen des jeweiligen Eigentümers für die Dauer aus der Zeit seines Eigentums (NZ 1981, 35) ist (so SZ 43/13 = JBl 1971, 203; SZ 45/45; RdW 1997, 654), wobei aber die persönliche Haftung des Liegenschaftseigentümers für die einzelnen Leistungen nicht immer für wesentlich angesehen wird (etwa EvBl 1967/197; siehe dazu eingehend unten). Die wiederkehrenden Leistungen müssen auch nicht unbedingt in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ertrag oder darüber hinaus in einem bestimmten Verhältnis zum Ertrag der haftenden Liegenschaft stehen (JBl 1971, 203 = NZ 1971, 171 = SZ 43/13; RdW 1997, 654; RPflSlgG 2795).

Eine Ersitzung der Reallast ist nur dann möglich, wenn die Ausübung des Rechtsinhalts vom Rechtsinhaber als Recht in Anspruch genommen wird. Die bloße Entgegennahme von Leistungen allein genügt nicht (SZ 45/45). Wo der Eigentümer der belasteten Sache auch zu einer positiven Leistung verpflichtet ist, enthält auch die Dienstbarkeit reallastartige Elemente, ohne dass deshalb der Bestand einer Reallast neben der Dienstbarkeit angenommen werden müsste (Ehrenzweig ² I/2 Klang ² II 562; NZ 1974, 77; 1995, 116). Allerdings haben Lehre und Rechtsprechung die vertragliche Begründung und Verbücherung von Unterhalts- und Versorgungsleistungen auch als Reallast gebilligt (EvBl 1976/13). Eine solche verpflichtet den jeweiligen Eigentümer der belasteten S. 134 Liegenschaft (NZ 2000, 73) regelmäßig zu wiederkehrenden, nach dem persönlichen Bedarf des Berechtigten ausgerichteten (SZ 45/45) Leistungen auf längere Zeit (EvBl 1967/197; SZ 43/13). Es ist daher eine Grenzziehung notwendig, die diesen Unterschied von Dienstbarkeit und Reallast nicht außer Acht und anderseits doch Raum für die Anwendung der im § 482 ABGB vorgesehenen Ausnahme lässt (dazu NZ 1974, 77; SZ 50/61). Als maßgeblich ist anzusehen, ob die Verbindlichkeit zu einer positiven Leistung nur der Grunddienstbarkeit dienen und nicht den Hauptinhalt des Rechts bilden soll (Ehrenzweig aaO 305; SZ 50/61). Dies wäre etwa bei einem üblichen Ausgedinge mit der Verpflichtung zur persönlichen Betreuung und finanziellen Unterstützung der Berechtigten zu verneinen, wo das Wohnrecht nur Bestandteil des Ausgedinges ist. Handelt es sich aber nicht um solche vom Gegenstand der Dienstbarkeit zu trennende Leistungen, sondern um Nebenverpflichtungen des Übernehmers im Zusammenhang und zur Sicherung des Rechts auf freie Wohnung, dient die Nebenverpflichtung des Übernehmers auf unentgeltliche Beistellung von Beleuchtung, Beheizung und Wasser für die den Gegenstand des Wohnungsrechts bildende Wohnung unmittelbar dem dinglichen Recht. Es bestehen keine Bedenken dagegen, die genannten Nebenverpflichtungen als durch die Grundbuchseintragung verdinglicht anzusehen.

Von der Hypothek unterscheidet sich die Reallast durch den Zweck der laufenden Versorgung an Stelle der Sicherung einer kreditierten Schuld (Hofmann in Rummel³, Rz 2 zu § 530). Die Bestimmung des Leistungspflichtigen nur durch das jeweilige Eigentum am belasteten Gut stellt nur ein Indiz und kein verlässliches Kriterium dar (so Hoyer, FS Wagner 197). Die Reallast darf auch nicht zum Umgehen der Schranken des Pfandrechts (so Wertsicherungsverbot) benützt werden (SZ 32/158; SZ 43/13 = NZ 1970, 155 = JBl 1971, 203; EvBl 1976/13; RdW 1996, 577 = EvBl 1997/17 = JBl 1997, 239; RPflSlgG 2552). Für Reallasten, die bloß zur Sicherung der Versorgung und des Unterhalts des Berechtigten begründet werden, gilt nämlich das Aufwertungsverbot nicht (SZ 47/125), sodass ihre Aufwertbarkeit mit einem entsprechenden Wertmaßstab verbüchert werden kann (zweifelnd Hoyer, FS Wagner 197).

Die vertragliche Begründung und Verbücherung von Unterhalts- und Versorgungsleistungen als Reallast wird von der Lehre und Rechtsprechung gebilligt (JBl 1933, 232; SZ 32/158; SZ 43/13 = JBl 1971, 203 = NZ 1970, 155 = NZ 1971, 171; SZ 47/125; RZ 1967, 90; EvBl 1976/13; siehe auch JBl 2006, 167 = MietSlg 57.041; siehe auch JUS Z/3986 = MietSlg 57.562). Auch bei einer im Übergabsvertrag vereinbarten monatlichen Leibrente (ebenso Taschengeld, Brauchgeld: SZ 32/158 = JBl 1960, 338 = RZ 1960, 47 = RPflSlgG 205) handelt es sich um eine Versorgungsleistung zu Gunsten des Übergebers (aM RPflSlgG 863, 1065, 1158; siehe RPflSlgG 2810). Eine Reallast stellt die Belastung einer Liegenschaft mit der Haftung für die Leistungen des jeweiligen Eigentümers dar. Es wird für notwendig angesehen, dass schon bei der Einräumung des Rechts zum Ausdruck kommt, dass die Leistungsverpflichtung vom Eigentümer nicht nur für sich, sondern ausdrücklich auch für seine Rechtsnachfolger im Eigentum eingegangen wird (NZ 1985, 72; RPflSlgG 2204, 2810). – Siehe Umlauft, Zur Frage der Verbücherungsfähigkeit einer aufschiebend bedingten Leibrente als Reallast, FS Rechberger 2005, 687.

Der jeweilige Eigentümer der Liegenschaft ist dem Reallastberechtigten wohl persönlich, jedoch nur für die Dauer seines Eigentumsrechts zur Erbringung der Leistungen aus der verbücherten Reallast ohne Begrenzung durch den Ertrag der belasteten S. 135 Liegenschaft (Petrasch in Rummel², Rz 5 zu § 530; aM Hoyer, FS Wagner 201: Leistungen aus dem Ertrag) verpflichtet. Er haftet daher nach überwiegender Ansicht (etwa SZ 45/45; NZ 1981, 35; Kiendl/Wendner in Schwimann, ABGB³ § 530 Rz 3; Hofmann in Rummel³, Rz 4 zu § 530) auch persönlich für Rückstände der Reallastverpflichtung, die aus der Zeit seines Eigentums stammen (zweifelnd Hoyer, FS Wagner 198ff; nach ihm tritt persönliche Haftung für die Leistungen selbst nur ein, sofern und soweit ein schuldrechtlicher Verpflichtungsgrund besteht. Im bloßen Eigentumserwerb liege er nicht. Der Universalsukzessor, der die persönliche Verpflichtung eingegangen sei, hafte freilich auch persönlich). Hingegen erlischt seine Verpflichtung mit der Übertragung des Eigentums an der belasteten Liegenschaft, sodass ihn für künftig fällig werdene Leistungen keine Haftung mehr trifft (NZ 1981, 35). Nicht jede der im Rahmen der Reallast ständig verbücherten Pflichten kann durch bloße Weitergabe des unmittelbaren Fruchtertrags des belasteten Gutes erfüllt werden. So wird bei bäuerlichen Übergabsverträgen vielfach auch ein „Brauchgeld“ dem weichenden Eigentümer oder auch einem seiner nahen Angehörigen zugestanden. Ebenso werden oft im Rahmen des Ausgedinges zu liefernde Reichnisse versprochen, die nach der Eigenart der heimischen Güter nie auf ihnen reifen können, sondern erst aus ihrem Ertrag beschafft werden müssen. Im Rahmen der Ausgedingsvereinbarungen wird auch „kindliche Auswart und Pflege“ versprochen und auch diese Vertragspflicht wird in ständiger Übung als Teil einer Reallast verbüchert. Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, die die Vertragsfreiheit im Rahmen des Ausgedinges Reallasten vereinbarender Partner von Übergabsverträgen beschränkt. Allerdings sollen die als Reallasten einzutragenden Rechte und Pflichten vor allem für den Fall einer auf das belastete Gut geführten Zwangsvollstreckung möglichst genau bewertbar sein (RPflSlgG 1810).

Die Reallast ist eine verdinglichte Leistungspflicht (NZ 1995, 116). Bei der Reallast müssen die einzelnen Leistungen (auch einzelne Leistung: SZ 7/371; RPflSlgG 731) weder gleich groß noch gleichartig sein, sodass das Ausmaß der Leistung auch von wechselnden Umständen abhängig sein kann (SZ 45/45). Die Person des Leistungspflichtigen wird durch das Eigentum am Grundstück bestimmt, wobei die Leistungspflicht zwar persönlich den Eigentümer des belasteten Grundstücks trifft, jedoch nur für die Dauer des Eigentums daran besteht (ZBl 1932/65; JBl 1936, 474). Neben die sachliche Haftung für die dreijährig rückständigen Einzelleistungen (SZ 20/231) tritt aber regelmäßig die persönliche Haftung des Eigentümers für die während seiner Besitzzeit fällig gewordenen Einzelleistungen (RZ 1935, 57; SZ 18/125). Diese persönliche Haftung kann auch ausgeschlossen werden. Besteht die persönliche Haftung für die während seiner Besitzzeit fällig gewordenen Einzelleistungen, kann der Gläubiger unbeschränkt auf das gesamte Vermögen des Eigentümers greifen. Bei physischer Teilung oder bei Zivilteilung des belasteten Grundstücks haften die Miteigentümer oder die Miteigentümer der einzelnen Teilstücke für die während ihrer Besitzdauer fällig gewordenen Leistungen solidarisch (ZBl 1937/385). In seiner Entscheidung 5 Ob 167/02y = ecolex 2003/10, 25 = AnwBl 2003/7862, 161 = NZ 2003, 247 = AGS 565 hat der OGH die Streitfrage, ob die Einräumung einer Reallast eine ausdrückliche Erklärung des Bestellers voraussetzt, dass die dinglich zu sichernde Leistungspflicht auch seine Rechtsnachfolger im Eigentum der belasteten Liegenschaft trifft, entschieden, dass gem § 12 GBG auch die Reallast als verbücherungsfähiges Recht und im Zusammenhang mit § 9 GBG zu den dinglichen Rechten zählen. S. 136 Aus den zitierten Bestimmungen ergebe sich daher, dass der Gesetzgeber das Rechtsinstitut der Reallast kennt.

Bei der Reallast handelt es sich um die Belastung eines Grundbuchskörpers mit der dinglichen Haftung für Leistungen des jeweiligen Eigentümers, die im Unterschied von Dienstbarkeiten dem Berechtigten positiv zu erbringen sind und im Unterschied zur Hypothek keine Sicherung einer kreditierten Schuld, sondern vornehmlich die laufende Versorgung des Berechtigten bezweckt. Dies führt zu dem Schluss, dass dann, wenn Versorgungsleistungen für den Übergeber einer Liegenschaft durch die Einräumung einer Reallast gesichert werden sollen und vom neuen Liegenschaftseigentümer auch ausdrücklich in die Einverleibung der Reallast eingewilligt wird, eine Übernahme der Leistungspflicht durch den Besteller für sich und seine Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft anzunehmen ist. Jede andere Auslegung einer solchen Erklärung wäre lebensfremd. Sie ist so eindeutig, dass sie auch grundbuchsrechtlichen Anforderungen an die Schlüssigkeit und Unbedenklichkeit einer Titelurkunde genügt.

Die Lehre unterscheidet zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Reallasten. Die öffentlich-rechtlichen Reallasten beruhen auf öffentlich-rechtlichen Titeln. Sie unterliegen nicht dem Eintragungszwang. Nach § 7 AllgGAG hat die Eintragung öffentlich-rechtlicher Reallasten nur dann stattzufinden, wenn sie ausdrücklich vorgeschrieben ist. Der Bestand und die Wirkung öffentlich-rechtlicher Reallasten ist aber von der Eintragung im Grundbuch unabhängig. Die Verpflichtung, das aus einem Grundstück gewonnene Steinmaterial nicht zur Erzeugung eines hydraulischen Bindemittels zu verwenden, schließt die Merkmale einer Reallast nicht in sich, weil sie nicht auf eine Leistung, ein Tun gerichtet ist und weil zur rechtlichen Qualifizierung dieser ausschließlich eine Unterlassung beinhaltenden Eintragung als Reallast weder eine gesetzliche Verpflichtung noch eine seit jeher bestehende Gepflogenheit angeführt werden kann (ZBl 1919/138).

Auch die Verpflichtung des Eigentümers einer Liegenschaft, für ein auf ihr zu führendes Lebensmittelgeschäft Waren ausschließlich aus einer bestimmten Quelle zu beziehen, ist keine Reallast und daher nicht verbücherungsfähig (SZ 12/179). Die Verpflichtung des Erwerbers einer Liegenschaft zur Erhaltung eines Grabes wird nicht dadurch Reallast, dass zur Sicherung dieser Verpflichtung eine Kautionshypothek eingetragen wird. Ebenso ist die Verpflichtung zur Herstellung der Zufahrtsstraßen eine rein obligatorische Verpflichtung, die dem Rechtsbegriff der Reallast nicht entspricht (EvBl 1936/18). Auch die Verpflichtung zum Abschluss von Kaufverträgen (Bezugsvertrag) stellt sich nicht als Reallast dar, weil die Reallast die Belastung eines Grundstücks mit wiederkehrenden Leistungen darstellt, die aus dem Grundstück zu entrichten sind (SZ 12/179). Hingegen kann die Demolierungspflicht als Reallast eingetragen werden (SZ 7/371; dagegen SZ 5/62). Denkbar ist auch die Begründung von Reallasten, deren Inhalt in der Verpflichtung zur Lieferung von Wasser aus einer Wasserversorgungsanlage oder von elektrischem Strom liegt. Auch die Verpflichtung zur Stierhaltung (GlU 1099; 3561), zur Instandhaltung einer Turmuhr, zur Leistung der halben Erhaltungskosten eines Ausfahrsweges zu Gunsten eines anderen Gutes, zur Erhaltung eines dem Publikum geöffneten Parks, zum Ave-Maria-Läuten und Vorbeten des Rosenkranzes (GlU 5609) wurden sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Lehre als Reallasten anerkannt. Die S. 137 Eintragung der Verpflichtung als Reallast, eine Ausstattung zu bezahlen, wird damit abgelehnt, dass es sich um eine einmalige Leistung handelt, die sich nicht wiederholt (RPflSlgG 248). Die Verpflichtung zur Pflege in gesunden und kranken Tagen ist nicht als Reallast anzusehen. Es handelt sich um eine allgemeine moralische Pflicht des Sohnes gegenüber der Mutter (RPflSlgG 485). Zugelassen wird auch die Eintragung der Verpflichtung, eine Liegenschaft nur zur Führung eines Studentenheims zu verwenden (RPflSlgG 368) und die Verpflichtung zur Erhaltung einer über andere Grundstücke führenden Dränageleitung (RPflSlgG 1156). Im Übergabsvertrag über landwirtschaftlich genutzte Liegenschaften kann auch die Verpflichtung zur Zahlung eines – auch wertgesicherten – „Übergabspreises“, den die Übergeber nach ihrem Gutdünken zu einem späteren Zeitpunkt abberufen können, als Reallast begründet werden (NZ 1988, 166 [Hofmeister]). Ansprüche aus einer stillen Beteiligung an einem Betrieb können nicht durch eine Reallast besichert werden (RdW 1996, 577 = EvBl 1997/17 = JBl 1997, 239 = NZ 1997, 257). Eine Verzichtserklärung hinsichtlich künftiger Bergschäden kann als Reallastverzicht verbüchert werden (NZ 1994, 211 = ÖZW 1994, 109 [Rummel]). Keine Eintragung der Haftung wegen möglicher Kontaminierung des Erdreichs als Reallast (SZ 64/3).

Die in einem bäuerlichen Übergabsvertrag vereinbarte „Kaufpreisteilungsverpflichtung“, wonach der Übernehmer den weichenden Kindern der Übergeber einen bestimmten Teil des Veräußerungserlöses zu zahlen hat, wenn er die übergebende Liegenschaft innerhalb einer bestimmten Frist weiterveräußert, kann nicht als Reallast verbüchert werden (NZ 1998, 87).

Reallasten entstehen erst mit dem Bucheintrag (RZ 1967, 202; JBl 1969, 91). Bei der Eintragung müssen Inhalt und Umfang des einzutragenden Rechts möglichst genau angegeben werden (§ 12 GBG). Der Bucheintrag auf einem Miteigentumsanteil ist nur dann zulässig, wenn dies, wie bei einer Geldrente, nach der Natur der Reallast möglich ist. Die Reallast des Ausgedinges darf auf einem ideellen Liegenschaftsanteil nicht einverleibt werden (NZ 1982, 188).

Von einem überwiegenden Teil der Rechtsprechung wird die Eintragung einer Reallast des Ausgedinges neben einem Fruchtgenussrecht mit der Begründung verweigert, dass im Hinblick auf das Fruchtgenussrecht keine Leistung aus dem wirtschaftlichen Ertrag der Liegenschaft erbracht werden kann (RPflSlgG 323, 485, 646, 719, 935). Die Reallast des Ausgedinges muss aber nicht unbedingt in einem Verhältnis zum Ertrag des Grundstücks stehen (siehe zB NZ 1970, 155) und der Umfang der Reallast ist auch nicht durch das Ausmaß der Erträgnisse des Gutes begrenzt oder von ihm abhängig, sodass ein gesetzliches Hindernis gegen die Eintragung beider Rechte nicht bestehen dürfte (RPflSlgG 1654; s auch NZ 1969, 79 = RPflSlgG 1027). Anderseits darf nicht übersehen werden, dass das Grundbuchsgericht bei der Bewilligung nicht zu untersuchen hat, ob und inwieweit ein eingetragenes Recht auch wirklich ausgeübt werden kann und dass die Ausgedingsleistungen nicht unbedingt aus dem Ertrag der Liegenschaft geleistet werden müssen und trotzdem ein Bedürfnis nach bücherlicher Sicherstellung besteht. Die Verbücherung eines Fruchtgenussrechts zu Gunsten einer bestimmten Person als Eigentümerin einer anderen Liegenschaft ist unzulässig, weil sie Elemente von regelmäßigen und unregelmäßigen Dienstbarkeiten vermengt (NZ 2002, 186).

28 S. 138

Die vom Exekutionsgericht ausgestellte Amtsbestätigung, wonach der Anspruch des Ausgedingsberechtigten gegen den Ersteher wegen Aufzehrung des zugewiesenen Deckungskapitals untergegangen und der Ersteher berechtigt ist, die Löschung der Reallast des Ausgedinges zu beantragen, reicht zur Bewilligung der Einverleibung S. 139 der Löschung durch das Grundbuchsgericht nicht aus (SZ 64/74).

Das Ausgedinge ist die auf einem Bauerngut ruhende dingliche Verpflichtung zu Natural-, Geld- und Arbeitsleistungen zum Zweck des Unterhalts des früheren Eigentümers (ZBl 1934/342; EvBl 1965/214; 1971/94; SZ 57/39 = JBl 1985, 103; EvBl 1995/53 = SZ 67/109). Es handelt sich dabei um ein eigenartiges einheitliches Rechtsinstitut, dessen wirtschaftlicher Zweck die darin enthaltenen Rechte – nämlich bloße Forderungsrechte, persönliche Dienstbarkeiten und Reallasten – zu einer Einheit verbindet, die eine einheitliche rechtliche Beurteilung erfordert (Ehrenzweig² II/1, 569; Klang ² II 624); nach seinem kennzeichnendsten Bestandteil ist es eine Reallast. als solche wird es auch vom Gesetzgeber in der EO behandelt (§§ 150, 226 EO; EvBl 1979/168; SZ 50/61). Als Reallast verpflichtet das Ausgedinge den jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft wohl persönlich (doch nur für die Dauer seines Eigentumsrechts) zur Erbringung der verbücherten Leistungen. Der Eigentümer bleibt nach hA auch persönlich für Rückstände haftbar, die aus der Zeit seines Eigentums herrühren (siehe aber Hoyer, FS Wagner 198). Dagegen erlischt seine Verpflichtung mit der Aufgabe des Eigentums, sodass er für künftig fällig werdende Leistungen nicht mehr haftet (RZ 1935, 57; EvBl 1954/189; RZ 1961, 67; Ehrenzweig² I/2, 573; Klang ² II 618). Im Vordergrund eines im Rahmen einer bäuerlichen Gutsübergabe vereinbarten Ausgedingsrechts steht der Versorgungsgedanke, sodass weder die Regel des § 482 ABGB noch die Vorschrift des § 484 ABGB zur Anwendung kommen (EvBl 1979/168). Soweit im Rahmen der Übergabe Wohnungsrechte (JBl 1993, 457) und der Gebrauch oder die Nutzung einzelner Grundstücke bzw der gesamten übergebenen Liegenschaft vorbehalten werden, geschieht die Begründung durch Eintragung dieser Rechte in der Praxis in Form einer Dienstbarkeit der Wohnung oder der Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechts. In der Regel werden anlässlich der Übergabe eines Gutes bestimmte und im Vertrag einzeln aufgezählte Naturalleistungen vereinbart oder es findet sich in den Verträgen überhaupt nur die Wendung: „volle Verpflegung im Sinne des § 672 ABGB“. Sofern ausschließlich Geldbezüge vereinbart werden, findet im Zweifel die Bestimmung des § 1285 ABGB Anwendung (GlU 4881; 5953; 15.493; 15.611). Der Regelfall ist aber, dass Geldbezüge (Brauchgeld, Taschengeld; Leibrente: JBl 1989, 324) zur Ergänzung der Naturalleistungen vereinbart werden.

Das Brauchgeld oder Taschengeld, das dem Übergeber eines Bauerngutes im Rahmen eines Ausgedinges zu leisten ist, dient ebenso wie der Naturalauszug der Versorgung des Auszüglers und seines Ehegatten, sodass ein bei einer bäuerlichen Übergabe zu Gunsten der überlebenden Ehegatten bedungenes Ausgedinge regelmäßig keine Schenkung ist (EvBl 1961/225). Alle im Rahmen eines Ausgedinges vom jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft zu erbringenden Leistungen, somit auch das Brauchgeld und das Taschengeld, sind Reallasten (NZ 1958, 60; 111; NZ 1960, 41 = RZ 1960, 47 = JBl 1960, 338; RPflSlgG 308). Wenn daher für das Brauchgeld und Taschengeld im Rahmen des Ausgedinges die Reallast als dingliches Recht eingeräumt wurde und verbüchert werden soll, sind diese Leistungen nicht als Pfandrecht einzutragen, weil der Anspruch auf Taschengeld und Brauchgeld bereits durch die Bewilligung der Einverleibung der Reallast des Ausgedinges in vollem Umfang verdinglicht wurde (RPflSlgG 308). Das so genannte Brauchgeld oder Taschengeld, das dem Übergeber eines Bauerngutes im Rahmen eines Ausgedinges zu leisten ist, dient wie bereits oben erwähnt, ebenso wie der Naturalauszug selbst, der Versorgung des Auszüglers. Alle im Rahmen eines Ausgedinges vom jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft zu erbringende Leistungen, somit auch das Taschengeld, sind Reallasten. Nach § 12 GBG muss bei Reallasten Inhalt und Umfang des einzutragenden Rechts möglichst bestimmt angegeben werden. Dem ist Genüge getan, wenn beim Brauchgeld eine gültige Wertsicherungsklausel den Umfang dieser Leistung abgrenzt. Der Ansicht, dass eine solche Wertsicherung, wie etwa die Bezugnahme auf bestimmte Indizes, nicht verbüchert werden könne, weil damit gegen das Publizitäts- und Vertrauensprinzip verstoßen würde und eine solche Verbücherung mit der Bestimmung des § 150 EO nicht in Einklang gebracht werden könnte (EvBl 1955/110; SZ 57/178 = JBl 1986, 122), ist nicht zu folgen. Es ist nicht zu erkennen, warum diese Prinzipien durch eine derartige Eintragung verletzt werden sollen. Die Einverleibung enthält den Hinweis auf die die Wertsicherungsklausel enthaltende Stelle der Urkunde. Der künftige Erwerber einer mit einem Ausgedinge belasteten Liegenschaft muss immer Einsicht in die Urkundensammlung nehmen, wenn er den Umfang der Reallast feststellen will, weil die meisten Leistungen aus dem Ausgedinge nicht abschätzbar sind.

Das Grundbuchsgesetz gibt keine Handhabe, bei Reallasten und Dienstbarkeiten die Erfordernisse der Eintragungen jenen der Hypotheken anzugleichen. Es verlangt nur, dass der Inhalt dieser Rechte möglichst bestimmt anzugeben ist. Auch aus den Vorschriften der Exekutionsordnung ergibt sich kein Hindernis gegen die Wertsicherung von Reallasten (SZ 56/198), zumal das Ausgedinge im Zwangsversteigerungsverfahren, wenn die Reallast dem Pfand- oder Befriedigungsrecht des erstbetreibenden Gläubigers nachfolgt, geschätzt werden muss, wobei auf die Wertsicherung Bedacht genommen wird. Da die Reallasten auch von der seinerzeit in Geltung stehenden Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16.11.1940, dRGBl I 1521, ausgenommen waren, bestand schon damals gegen die Eintragung von wertgesicherten Reallasten kein gesetzliches Hindernis (NZ 1958, 60; 111; RPflSlgG 308; JBl 1960, 338 = RZ 1960, 47 = NZ 1960, 41; SZ 32/158; NZ 1970, 155; SZ 43/13; JBl 1971, 203; NZ 2003, 317).

Die durch § 10 Abs 1 TNG (BGBl I 1997/32) geschaffene Reallast des Betreibens der Teilzeitnutzungsanlage fügt sich in die allgemeine Chrakteristik einer Reallast.

Der Begriff der „Teilzeitnutzungsanlage“ ist in § 2 TNG deshalb nicht allgemein umschrieben, weil er lediglich im Zusammenhang mit § 10 TNG von Bedeutung ist, er sich hier ohnehin primär in concreto aus den vertraglichen Vereinbarungen über die Leistungspflichten des Time-Sharing-Unternehmers (auf die Abs 1 durch die Nennung der „den Erwerbern in den Nutzungsverträgen eingeräumten Nutzungsrechte“ ausdrücklich Bezug nimmt) erschließt und somit keine gesetzliche Definition verlangt. Hinzuweisen ist aber darauf, dass sich eine solche Teilzeitnutzungsanlage über mehrere Liegenschaften erstrecken kann und sich insbesondere die Infrastruktureinrichtungen auf einer anderen Liegenschaft befinden können als die Nutzungsobjekte. In einem solchen Fall kann die sogleich näher zu erläuternde Reallast auf jeder der betreffenden Liegenschaften – auch auf allen – einverleibt werden. Das dem Erwerber eingeräumte Nutzungsrecht bezieht sich zwar – wenn dessen Gegenstand überhaupt ein bestimmtes Objekt ist – in erster Linie auf das Nutzungsobjekt iSd § 2 Abs 3 TNG, S. 140 also beispielsweise auf eine Ferienwohnung, einen Bungalow oder ein Ferienhäuschen oder etwa auch nur auf ein Zimmer in einer Hotelanlage. In der Praxis existieren solche Nutzungsobjekte jedoch in aller Regel nicht isoliert, sondern sind in die Gesamtheit einer Time-Sharing-Anlage (also beispielsweise in eine Ferienanlage, ein Feriendorf, eine Appartementanlage oder in ein Hotel) gleichsam „eingebettet“. Häufig werden nicht sämtliche Nutzungsobjekte einer solchen Anlage in einem Time-Sharing-System betrieben, sondern wird ein Teil der Objekte auch im „klassischen“ Beherbergungsgewerbe vermarktet. Die vom Time-Sharing-Unternehmer gegenüber den Teilzeitnutzungsberechtigten vertraglich übernommenen Pflichten erschöpfen sich in all diesen Fällen nicht darin, den Gebrauch der Nutzungsobjekte durch die Berechtigten zu dulden, sondern besteht regelmäßig auch aus einer Mehrzahl von aktiv zu erbringenden Leistungen. Dies beginnt bei der administrativen und logistischen Abwicklung des in der Zeitabfolge wechselnden Gebrauchs eines Objekts durch die Nutzungsberechtigten (also etwa Buchungen und Reservierungen, „Übergabe“ der Objekte oder allfällige Endreinigung) und bei der Verwaltung und Instandhaltung der Baulichkeit, setzt sich fort über den Betrieb und die Erhaltung von Infrastruktureinrichtungen (wie Sportanlagen, Schwimmbad, Sauna, Restaurants oder Kinderbetreuungsdienste) und reicht hin bis zu Dienstleistungen, die sich spezifisch auf den Gebrauch des jeweiligen Nutzungsobjekts beziehen (wie etwa Zimmerservice in Form von täglichen Reinigungs- und Aufräumarbeiten und der regelmäßigen Bereitstellung von frischer Bettwäsche, Hand- und Badetüchern oder etwa die Reichung eines Frühstücks im Nutzungsobjekt). Die Art dieser Leistungen hängt also von der vertraglichen Gestaltung ab; diese wird sich nach dem Typ der Teilzeitnutzungsanlage und den ihrer geographischen Situierung entsprechenden Usancen richten. Nun könnte man es auch der forensischen Praxis überlassen, die Zulässigkeit einer dinglichen Sicherung der auf die Erbringung solcher Leistungen gerichten Ansprüche der Erwerber durch die Rechtsfigur der Reallast und damit die bücherliche Eintragungsfähigkeit einer solchen Reallast zu beurteilen. Es empfahl sich jedoch aus zwei Gründen, die Reallast des Betreibens der Teilzeitnutzungsanlage im Gesetz ausdrücklich zu erwähnen. Zum einen sollte damit jeder Zweifel an der Zulässigkeit einer dinglichen Sicherung in dieser Form unterbunden und zugleich der Kautelarjurisprudenz ein richtungweisender Denkanstoß gegeben werden. Zum anderen bot dies aber auch die Möglichkeit, auf den Regelfall einer Mehrheit von Teilzeitnutzungsberechtigten an einer Liegenschaft gesetzlich Bedacht zu nehmen und ebenso wie beim Pfandrecht nach Abs 2 auch in Abs 1 für diesen Fall eine Treuhänderkonstruktion anzubieten. Deshalb wurde dieses Sicherungsmodell in Abs 1 als Treuhänder-Reallast konzipiert. Auch hier muss der Treuhänder Rechtsanwalt (bzw eine Rechtsanwalts-Partnerschaft) oder Notar (bzw eine Notar-Partnerschaft) sein; auch hier ist nur der Treuhänder für das Begehren auf Eintragung der Reallast antragslegitimiert; auch hier kann nur der Treuhänder über das Recht verfügen und es verwerten. Wie auch bei der Treuhänderhypothek ist die Existenz mehrerer Erwerber als Treugeber keine essenzielle Voraussetzung für die Begründung der Reallast; dass die diesbezüglichen Passagen in Abs 1 im Plural formuliert wurden, erklärt sich auch hier daraus, dass das Vorhandensein mehrerer Berechtigter an oder mehrerer Nutzungsobjekte auf der Liegenschaft der Regelfall sein und nur für diesen Fall die Einschaltung eines Treuhänders Sinn machen wird (dies mit Ausnahme vielleicht der Anfangphasen in der Time-Sharing-Verwertung einer solchen Anlage). Die Reallast dient – wie schon erwähnt – der Sicherstellung positiven Tuns des Time-Sharing-Unternehmers bzw des S. 141 Liegenschaftseigentümers. Ein besonderes Sicherungsbedürfnis besteht dann, wenn der Unternehmer bzw der Eigentümer seine Geschäftstätigkeit infolge von Liquiditätsschwierigkeiten einstellt oder in Insolvenz verfällt. Die Reallast bietet den Berechtigten auch im Fall der Zwangsversteigerung der Liegenschaft zumindest gewissen (in seinem Ausmaß vom Wert der Liegenschaft, ihrer Belastung und dem Rang der Reallast abhängigen) Schutz, zumal gemäß § 150 Abs 1 EO vorrangige Reallasten jedenfalls und nachrangige nach Maßgabe ihrer Deckung in der Verteilungsmasse vom Ersteher zu übernehmen sind. Selbst wenn infolge nicht mehr vollständiger Deckung die Reallast durch Aufhebung nach § 227 Abs 1 EO verloren geht, kann den Berechtigten nach dieser Gesetzesstelle unter Umständen – nämlich wieder abhängig von den zuvor genannten Kriterien – substitutionsweise immerhin noch eine Entschädigung zufließen. Wie insgesamt eine optimale dingliche Sicherung der Erwerber gestaltet sein muss, kann nicht auf einer generellen Ebene, sondern nur für jeden Einzelfall beantwortet werden. Vielfach wird sich auch eine Kombination der Reallast entweder mit der Treuhänderhypothek oder mit sonstigen Sicherungsmechanismen empfehlen; in der Praxis ist hier die Kreativität des Vertragsjuristen angesprochen (RV 574 BlgNR 20. GP).

ISd TNG bedeutet Reallast des Betreibens der Teilzeitnutzungsanlage nicht bloß die Verdinglichung einer diesbezüglichen Duldungsverpflichtung des Liegenschaftseigentümers, sondern als Sicherstellung von Leistungen die Verpflichtung des Liegenschaftseigentümers zu aktivem, positivem Tun in diese Richtung, wobei es für den Erwerber grundsätzlich gleichgültig ist, ob Time-sharing-Unternehmer und Liegenschaftseigentümer ident sind oder nicht. Die Reallast des Betreibens der Teilzeitnutzungsanlage hat als bücherliche Absicherung des Erwerbers iSd TNG gegenüber der Absicherung des Erwerbers iSd BTVG mit der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum (§ 40 Abs 2 WEG 2002) den unbestreitbaren Vorteil, dass vorrangige Reallasten gemäß § 150 Abs 1 EO bei Versteigerung vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot übernommen werden müssen. Die Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 verschafft dem Wohnungseigentumsbewerber im Konkurs oder Ausgleich des Wohnungseigentumsorganisators bloß ein Aussonderungsrecht. Vom Ersteher der Liegenschaft sind Anmerkungen nach § 40 WEG 2002 gemäß § 150 EO jedenfalls nicht zu übernehmen. Die in § 10 Abs 4 TNG vorgeschriebene Eintragung der Erwerber in ein vom Treuhänder zu führendes Verzeichnis ist deklarativ. Der Rechtserwerb oder Rechtsverlust erfolgt unabhängig von Eintragung oder Streichung im Verzeichnis. Die Treuhänderfunktion ist nach der Absicht des Gesetzes offenbar auf unbestimmte Dauer ausgelegt. Dafür spricht auch die aus § 12 Abs 6 BTVG übernommene Regelung in § 10 Abs 5 TNG, wonach bei längerer Verhinderung des Treuhänders das örtlich zuständige Bezirksgericht auf Antrag einen anderen Treuhänder zu bestellen hat, sofern nicht vertraglich anderes vorgesehen worden ist oder man sich einvernehmlich auf einen Ersatz-Treuhänder einigt. Außerdem ergibt sich aus § 10 TNG, wonach nur der Treuhänder zur Verfügung über die Reallast und das Pfandrecht bzw zur Verwertung des letzteren berechtigt ist, dass die Treuhandschaft auf unbestimmte Dauer, längstens jedoch auf die Dauer des Bestehens einer jeweilig bestimmten Teilzeitnutzungsanlage vereinbart werden kann.

Den Materialien (RV 574 BlgNR 20. GP) ist zu entnehmen, dass die Treuhänder-Reallast die entscheidende dingliche Sicherung der Erwerber bilden soll, welche im Einzelfall durch Kombination mit dem Treuhänder-Pfandrecht oder anderen Formen der dinglichen Sicherung, je nach Kreativität der Vertragsjuristen, zu einer möglichen S. 142 optimalen bücherlichen Absicherung der Erwerber „ausgebaut“ werden kann. Auch soll der Kautelarjurisprudenz mit den gesetzlichen Beispielen ein richtungweisender Denkanstoß gegeben werden. Tatsächlich kann nur mit einer zu Gunsten eines Treuhänders einzutragenden bücherlichen Absicherung ein möglichst optimaler Schutz der potenziellen Erwerber erreicht werden, weil dadurch schon im „Gründungs-“ und Vorbereitungsstadium einer Teilzeitnutzungsanlage, noch bevor Erwerber überhaupt aufgetreten sind, eine dingliche Sicherung des konkreten Projekts erfolgt. Nur im Fall einer Eintragung der Treuhänder-Reallast im ersten Rang auf der noch (geld)lastenfreien Nutzungsliegenschaft vor sämtlichen möglichen Befriedigungsrechten von betreibenden Gläubigern, kann im Insolvenzfall des Veräußerers gem § 150 Abs 1 EO eine Übernahme der Verpflichtung zum Weiterbetreiben der Teilzeitnutzungsanlage durch den Ersteher erzwungen werden. Daher sollte die Bestellung des Treuhänders durch den Veräußerer schon bei Beginn eines konkreten Time-Sharing-Projektes die Regel sein. Die Besicherung der Erwerberrechte durch die Treuhänder-Reallast ist ein flexibles Instrument, das zB auch bei Verschiedenheit von Liegenschaftseigentümer und Veräußerer und Errichtung der Teilzeitnutzungsanlage auf Basis des Baurechts oder Baurechtswohnungseigentums durch den Veräußerer eine maximale Sicherung der Erwerber bietet. Zunächst bietet § 5 BauRG bereits dadurch Schutz, dass Pfand- und andere Belastungsrechte, die auf Geldzahlung gerichtet sind oder dem Zweck des Baurechts entgegenstehen, dem Baurecht im Rang nicht vorgehen dürfen. Auf der Baurechtseinlage kann die Treuhänder-Reallast zu Gunsten der künftigen Erwerber gegen den bauberechtigten Veräußerer erstrangig eingetragen werden. Gem § 11 BauRG sind bei der Exekution auf ein mit Baurecht belastetes Grundstück die Vorschriften über die Exekution auf ein mit einer Dienstbarkeit belastetes Grundstück sinngemäß anzuwenden. Gegen drohenden Rechtsverlust der Erwerber wegen Zwangsversteigerung zu Gunsten vorrangiger öffentlicher Abgaben bietet § 11 letzter Satz BauRG durch die Übernahmsverpflichtung des Erstehers gesetzlichen Schutz. –Siehe Pittl, Gedanken zu „Time-Sharing-Richtlinie“ der EG und zum Eigentum auf Zeit, WoBl 1995, 208; Stabentheiner, JBl 1997, 65; Fellner, Time-Sharing in Österreich, NZ 1997, 276; Haybäck, Timersharing: Probleme des neuen Teilzeitnutzungsrechts, WBl 1997, 221.

Während die Vorschriften des Starkstromwegegesetzes (BGBl 1968/70, StStrWG) auf elektrische Leitungsanlagen für Starkstrom Anwendung finden, die sich auf zwei oder mehrere Bundesländer erstrecken, ist das Starkstromwegegrundsatzgesetz (BGBl 1968/71, StStrWGG) auf elektrische Leistungsanlagen für Starkstrom anzuwenden, die sich nicht auf zwei oder mehrere Bundesländer erstrecken. Grundsätzlich wird vom Unternehmen eine privatrechtliche Vereinbarung mit den von der elektrischen Leitungsanlage betroffenen Grundstückseigentümern und dinglich Berechtigten angestrebt werden. § 23 StStrWG bestimmt, dass die im Zug eines elektrizitätsrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen von der Behörde (Behörde iS dieses Bundesgesetzes ist – soweit § 25 nichts anderes bestimmt – das BM) zu beurkunden sind. Die Beurkundung der Übereinkommen stellt keinen Bescheid iS des § 56 AVG dar, sie ist eine öffentliche Urkunde iSd § 47 AVG, und überdies wird in § 23 Abs 2 StStrWG festgelegt, dass die auf Grund dieses Gesetzes vorgenommenen Beurkundungen Urkunden iSd § 33 Abs 1 lit d GBG sind. Auf Grund der von der zuständigen Behörde vorgenommenen Beurkundungen kann also die Einverleibung der darin eingeräumten bücherlichen Rechte im Grundbuch erfolgen.

37 S. 143

Die Feststellung, ob die Voraussetzungen für die Erwerbung, Belastung, Beschränkung oder Aufhebung eines bücherlichen Rechtes auf Grund eines nach § 23 Abs 1 StStrWG beurkundeten Übereinkommens gegeben sind, obliegt dem Grundbuchsgericht auf Grund von diesbezüglich vorgelegten Urkunden. Kommt es zu keiner privatrechtlichen Vereinbarung über die Grundbenützung, hat auf Antrag des Unternehmens die Behörde (§ 24 StStrWG) das Leitungsrecht einzuräumen (siehe § 11 StStrWG), sofern nicht die Voraussetzungen für eine Einigung gegeben sind (§ 11 Abs 2 lit a StStrWG). Nach § 16 Abs 2 StStrWG sind Leitungsrechte durch Bescheid einzuräumen. Der auf Grund dieses Gesetzes erlassene Bescheid ist eine öffentliche Urkunde iSd § 33 Abs 1 lit d GBG (§ 23 Abs 2 StStrWG). Hängt nach einem solchen Bescheid die Erwerbung oder die Belastung, Beschränkung oder Aufhebung eines bücherlichen Rechtes von dem Eintritt bestimmter Voraussetzungen ab, hat die Behörde auf Antrag auszusprechen, ob diese Voraussetzungen gegeben sind. Der Ausspruch ist für das Gericht bindend. Das Gericht ist also nur hinsichtlich des Vorliegens von Voraussetzungen für die Erwerbung, Belastung, Beschränkung oder Aufhebung eines bücherlichen Rechtes, die im Bescheid selbst festgelegt wurden, gebunden, ob die gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Vollstreckbarkeit des Bescheides gegeben sind, hat das Grundbuchsgericht festzustellen. In dieser Richtung ist der Nachweis durch entsprechende eintragungsfähige Urkunden (je nachdem, welche Eintragungsart angestrebt wird) zu erbringen. Ist eine Feststellung der Behörde über das Vorliegen der bescheidmäßig bestimmten Voraussetzungen erforderlich, muss der Leitungsberechtigte vor der Überreichung des Grundbuchsantrags bei der Behörde die Feststellung beantragen und hat die Feststellung der Behörde dem Grundbuchsantrag anzuschließen. Nach § 15 Abs 1 StStrWG gehen die Leitungsrechte samt den mit ihnen verbundenen Verpflichtungen auf jeden Erwerber der elektrischen Leitungsanlage, für die sie eingeräumt worden sind, über. Damit sind die in der Lehre und Rechtsprechung vor dem In-Kraft-Treten des StStrWG angestellten Erwägungen über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Eintragung, ob das Leitungsrecht auch für die Rechtsnachfolge des Leitungsberechtigten eingetragen werden kann, überflüssig geworden (uE waren sie es von Anfang an). Die auf Grund des StStrWG eingeräumten Leitungsrechte sind gegen jeden Eigentümer des in Anspruch genommenen Grundstücks und sonstige hieran dinglich Berechtigte auch ohne bücherliche Eintragung wirksam. Auch sonst steht ein Wechsel eines Eigentümers oder sonstigen dinglich Berechtigten nach ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung der Wirksamkeit des ein Leitungsrecht einräumenden Bescheides nicht im Wege (§ 15 Abs 2 StStrWG). Gemäß § 15 Abs 3 StStrWG bilden die Leitungsrechte keinen Gegenstand grundbücherlicher Eintragung (das heißt aber nicht etwa, dass sie nicht verbüchert werden können, sondern dass sie auch ohne bücherliche Eintragung dingliche Wirkung besitzen). Sie können weder durch Ersitzung erworben noch durch Verjährung aufgehoben werden. Die Leitungsrechte verlieren ihre Wirksamkeit gleichzeitig mit dem Erlöschen der Bewilligung der elektrischen Leitungsanlage. Es vermag also die ungehinderte Ausübung von in § 12 Abs 1 StStrWG aufgezählten Rechten auch bei noch so langer Dauer kein Leitungsrecht nach § 11 ff StStrWG zu begründen. Die Ausübung eines derartigen Rechts begründet aber bei Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen die Dienstbarkeit der Leitungsführung oder der Dienstbarkeit der Zufahrt oder des Zugangs (siehe Sladecek/Orglmeister, Österreichisches Starkstromwegerecht, 114). Leitungsrechte können auch im Weg S. 144 der Enteignung (§ 18 StStrWG), zB durch Einräumung von Dienstbarkeiten (§ 19 Abs 1 lit a StStrWG), eingeräumt werden. Die Durchführung der Enteignung hat nach den in § 20 StStrWG festgelegten Grundsätzen zu erfolgen. Der Enteignungsbescheid ist öffentliche Urkunde iS des § 33 Abs 1 lit d GBG (§ 23 Abs 2 StStrWG). – Siehe Rabl, Leitungsrechte und Unbundling von Netzbetreibern, ecolex 2004, 84.

Dieselben Grundsätze gelten auch für die auf Grund der Landesgesetzgebung auf Grund des StStrWG vorgesehenen Möglichkeiten der Einräumung von Leitungsrechten. Da § 19 Abs 2 StStrWG bezüglich der im Zuge eines elektrizitätsrechtlichen Verfahrens erlassenen Bescheide und Beurkundungen keine Einschränkung auf Bescheide und Beurkundungen in nach den Ausführungsbestimmungen zu diesem Grundsatzgesetz durchgeführten Verfahren macht, sind auch die nach den bisherigen landesgesetzlichen Vorschriften erlassenen Bescheide und Beurkundungen betreffend elektrische Leitungsanlagen, die sich nicht auf zwei oder mehrere Bundesländer erstrecken, ab 29. Februar 1968 einverleibungsfähige Urkunden. – Siehe Orglmeister, Leitungsrechte und Leitungsdienstbarkeiten, NZ 1969, 33; Bydlinski, Zur sachenrechtlichen Qualifikation von Leitungsnetzen, JBl 2003, 69.

Wohnungseigentum ist gem § 2 Abs 1 WEG 2002 das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft (Rechtsgemeinschaft zweier natürlicher Personen) eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt (§ 2 Abs 2) ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen. Vorläufiges Wohnungseigentum ist das nach den Regeln des 10. Abschnitts des WEG 2002 (§§ 44 bis 51) beschränkte Wohnungseigentum, das unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen vom Alleineigentümer einer Liegenschaft begründet werden kann. Die Begründung von vorläufigem Wohnungseigentum erfolgt dabei auf Grundlage eines vom Alleineigentümer zu erstellenden Wohnungseigentumsstatuts, dessen Mindestinhalt in § 45 WEG 2002 festgelegt ist. Das Wohnungseigentum kann gem § 3 WEG 2002 auf Grund eines Wohnungseigentumsvertrags, auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung über eine Klage nach § 43 WEG 2002, einer gerichtlichen Entscheidung in einem Rechtsstreit zur Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft oder in einem Aufteilungsverfahren begründet werden. Die Grundlagen für die Einverleibung des Wohnungseigentums enthält § 6 Abs 1 WEG 2002.

Gem § 56 Abs 4 WEG 2002 ist dann, wenn vor dem 1.7.2002 Wohnungseigentum nicht an allen wohnungseigentumstauglichen Objekten der Liegenschaft begründet wurde, nach dem 30.6.2002 die weitere Begründung von Wohnungseigentum nur zulässig, wenn sie sich auf alle restlichen Wohnungen und sonstigen selbständigen Räumlichkeiten der Liegenschaft sowie auf alle restlichen Abstellplätze für Kraftfahrzeuge bezieht, die nach der Widmung der Miteigentümer als Wohnungseigentumsobjekt vorgesehen sind. Bei einem so genannten „Mischhaus“ ist seit dem 30.6.2002 die Begründung von Wohnungseigentum an Teilen der Liegenschaft nicht mehr möglich, sondern muss im Hinblick auf § 3 Abs 2 WEG die Begründung von Wohnungseigentum nur an allen Wohnungen oder sonstigen selbständigen Räumlichkeiten und Abstellplätzen zulässig sein (RPflSlgG 2860).

§ 9 WEG 2002 beinhaltet Bestimmungen zur erstmaligen Ermittlung und zur späteren Neufestsetzung der in § 8 definierten Nutzwerte. § 9 Abs 2 enthält in einer demonstrativen Aufzählung fünf Fälle der nachträglichen Anpassung der Nutzwerte. § 9 Abs 3 stellt klar, dass die Anordnungen und Grundsätze des Abs 2 auch S. 145 bei einer (neuerlichen) Nutzwertfestsetzung, wenn die Nutzwerte schon einmal durch das Gericht neu festgesetzt worden waren, zum Tragen kommen. § 10 Abs 1 WEG 2002 regelt das Recht der Antragstellung der zur Nutzwertfestsetzung nach § 9 Abs 2 berechtigten Personen, in Abs 2 die bei den jeweiligen Anträgen einzuhaltenden Fristen und in Abs 3 Satz 1 bis 3 und Abs 4 die so genannten Ausgleichspflichten der Miteigentümer nach erfolgter Nutzwertfestsetzung durch das Gericht.

Das Baurecht ist das dingliche, veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der Bodenfläche eines fremden Grundstücks ein Bauwerk zu haben, uzw nicht weniger als zehn und nicht mehr als hundert Jahre. Die Begründung eines Baurechts an einem Baurecht (Unterbaurecht) ist im BRG nicht vorgesehen (bbl 2006/29, 33 = JUS Z/4055 = immolex 2006/36, 82 [Oppolzer] = RZ 2006, 73 = WoBl 2006/33, 103 [Bittner] = NZ 2006, 121 [Hoyer] = SZ 2005/134 = MietSlg 57.544). – Siehe ausführlich Rz 2 zu § 2 GBG und bei Höller in Kodek, Grundbuchsrecht, § 9 GBG Rz 10 bis 33.

Das Wiederkaufsrecht (§ 1068 ABGB) ist ein Nebenrecht des Kaufvertrags, durch welchen sich der Verkäufer das Recht vorbehält, die verkaufte Sache zurückzulösen, und der Käufer sich verpflichtet, sie dem Käufer auf dessen Verlangen zurückzustellen (SZ 38/144; RdW 1996, 518; ecolex 1995, 888 = JBl 1996, 108 = RdW 1996, 57 = SZ 68/119; Mayer-Maly in Klang² IV/2, 713). Mayr (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts [1923], 199) bezeichnet das Wiederkaufsrecht als das dem Verkäufer im Kaufvertrag oder nachträglich vorbehaltene Recht, die Sache um einen bestimmten Preis wieder einzulösen (Schwimann/Binder, ABGB² V, § 1068 Rz 2: Optionsthese). Die vertragliche Begründung des Wiederkaufsrechts ist formfrei und setzt einen vorigen Verkauf durch den Wiederkaufsberechtigten voraus (RPflSlgG 1771; SZ 40/66; 44/166). Das Wiederkaufsrecht muss nicht sofort im Kaufvertrag vereinbart werden (RPflSlgG 1225), die Vereinbarung kann auch noch nachträglich abgeschlossen werden (siehe auch Mayer-Maly in FS Wieacker 424). Das vertraglich vereinbarte Wiederkaufsrecht ist als solches ein höchstpersönliches, daher nicht übertragbar und nicht vererblich (JBl 2003, 854 = RdW 2003/545; 5 Ob 271/03v). Strittig ist, ob das Wiederkaufsrecht durch den Bucheintrag zu einem absoluten oder auch zu einem dinglichen Recht wird (vgl bei Mayer-Maly in Klang² IV/2, 741 mwN). Praktisch gesehen kann man das verbücherte Wiederkaufsrecht als absolutes, also gegen jeden dritten Erwerber wirksames Recht ansehen; ob es auch dingliches Recht ist, ist für das Grundbuchsgericht nicht von Relevanz (Schwimann/Binder, ABGB² V, § 1070 Rz 7). Innerhalb der vom Gesetz gezogenen Zulässigkeitsschranken erfährt das Wiederkaufsrecht durch die Verbücherung insofern nur eine Verstärkung, als sie es dem Wiederkäufer ermöglicht, die Sache dem Dritten „abzufordern“ (5 Ob 271/03v = RdW 2004/295a, 321). Das Wiederkaufsrecht hinsichtlich einzelner Grundstücke kann nur auf den ganzen Grundbuchskörper eingetragen werden (NZ 1994, 239 = RdW 1994, 102 = SZ 66/150). – Siehe auch Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 53 bis 75.

Der OGH hat in seiner Entscheidung RZ 1971, 124 = JBl 1971, 569 = NZ 1973, 100 ausgesprochen, dass ein Wiederkaufsrecht mit Zustimmung des Liegenschaftskäufers nicht übertragen werden kann (aM Mayer-Maly in Klang² IV/2, 738; Aicher in Rummel³ Rz 6 zu § 1070 ABGB; Engelhart, NZ 1987, 273). Die Frage, ob ein Wiederkaufsvorbehalt in der Form, dass dieses Recht statt dem Verkäufer generell einem Dritten zukommen soll, wozu der Käufer schon im Kaufvertrag seine Zustimmung S. 146 erklärt hat, wird von der Lehre und Rechtsprechung nun einstimmig bejaht (5 Ob 271/03 mwN).

Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist das Vorkaufsrecht ein Nebenrecht des Kaufvertrags, durch welchen sich der Käufer schuldrechtlich verpflichtet, die gekaufte Sache zunächst dem Verkäufer zur Einlösung anzubieten, wenn er sie wieder zu verkaufen beabsichtigt (Binder in Schwimann, ABGB³ § 1072 Rz 1 mwN). Nach der hA kann das Vorkaufsrecht auch bei einem Hauptvertrag anderer Art, zB iVm einem Bestandvertrag (SZ 2/45; EvBl 1957/397; JBl 1974, 204; SZ 49/46 = JBl 1976, 484), mit einem Gesellschaftsvertrag (GesRZ 1980, 42) oder überhaupt selbständig durch einen Vertrag begründet werden (EvBl 1973/64; SZ 49/46 = JBl 1976, 484). Insbes kann ein Vorkaufsrecht auch durch Vertrag zu Gunsten eines Dritten oder Dritter eingeräumt werden. In diesem Fall bedarf es materiellrechtlich keiner Annahmeerklärung des begünstigten Dritten (JBl 1991, 518 = RPflSlgG 2321 mwN). Die Ungültigkeit des Hauptvertrags führt idR zur Ungültigkeit des Vorkaufsrechts (Aicher in Rummel³, Rz 6 zu § 1072). Ein Vorkaufsrecht kann nur auf einem ganzen Grundbuchskörper, nicht aber hinsichtlich eines einzelnen Grundstücks einverleibt werden (RPflSlgG 2604, immolex 2009/62, 152 f). Allerdings ist es möglich, ein Vorkaufsrecht nur auf einem von mehreren Grundstücken einer Liegenschaft oder auf einem Grundstücksteil zu vereinbaren; die Belastung ist dennoch auf dem gesamten Grundstückskörper einzuverleiben (immolex 2009/62, 152 f). Edelhauser schlägt in immolex 2009, 153 folgende Textierung der Aufsandungserklärung vor, wenn sich die Belastung nur auf einen Teil eines Grundstücks bezieht: „dass ob der Liegenschaft […] das Vorkaufsrecht an der in dem einen integrierten Bestandteil dieser Aufsandungserklärung bildenden, beiliegenden Plan definierten Teilfläche im Ausmaß von […] m² der Fläche des in der Liegenschaft […] inneliegenden Grundstücks […] einverleibt werde“. Das verbücherte Vorkaufsrecht ist eine bewegliche Sache. Die von einer Gemeinde erteilte Bewilligung zur Löschung verbücherter Vorkaufsrechte ist daher keine Verfügung über unbewegliches Gemeindevermögen und bedarf nicht der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde (NZ 1983, 93). – Sondergesetzliche Vorkaufsrechte siehe bei Aicher in Rummel², Rz 35 zu § 1072 und Bydlinski in Klang² IV/2, 804f und Binder in Schwimann, ABGB³ § 1072 Rz 20, 21. – Vereinbarte Vorkaufsrechte zwischen Wohnungseigentumsorganisatoren und Wohnungseigentumsbewerbern, die Letztere belasten, sind gem § 38 WEG 2002 unwirksam (dazu Welser in NZ 1975, 158f). Zu Gunsten der jeweiligen Eigentümer einer Liegenschaft kann ein Vorkaufsrecht nicht begründet werden (Binder in Schwimann, ABGB³ § 1072 Rz 22 bis 24; NZ 1999, 73). Die bücherliche Eintragung eines derartigen Rechts kann nach § 130 GBG gelöscht werden (NZ 1990, 307 [Hofmeister]). Das nicht verbücherte Vorkaufsrecht hat grundsätzlich nur obligatorische Wirkung (SZ 59/54; 68/22). Erst durch den Bucheintrag erlangt es insoweit dingliche Wirkung, als das Interesse des Vorkaufsberechtigten, die Vorkaufssache gegen Preiszahlung zu Besitz und Eigentum zu erwerben, wenn der Vorkaufsfall eingetreten ist, durch Einräumung der Klagemöglichkeit geschützt ist (SZ 37/78; JBl 1976, 485 = SZ 49/46 = NZ 1978, 124). Das gegen jedermann durchsetzbare Erwerbsrecht, das durch den Bucheintrag entsteht, ist daher dann ein absolutes (dingliches?; dazu RdW 1995, 138 = ecolex 1995, 562 = GesRZ 1995, 271 = NZ 1995, 304) Recht. Der Weiterbestand des Vorkaufsrechts kann sich immer erst aus der meritorischen Lösung der Vorfrage ergeben, dass kein Vorkaufsfall vorliegt (5 Ob 210/02x). S. 147 Dieses Recht besteht nur bedingt und wird durch eine auf Änderung der Rechtslage gerichtete Gestaltungsbefugnis ergänzt. Der ursprüngliche Vorkaufsverpflichtete bleibt trotz Verdinglichung dem Berechtigten gegenüber persönlich verpflichtet. Der bücherliche Vorkaufsberechtigte kann nach dem Vorkaufsfall (RPflSlgG 186, 1489) gegen jeden Dritten vorgehen, der ihm zum Erwerb von Besitz und Eigentum verhelfen kann. Das verbücherte Vorkaufsrecht ist vom Grundbuchsgericht von Amts wegen zu beachten (EvBl 1967/275). Verkauft der Verpflichtete die betroffene Liegenschaft, kann der Käufer als Eigentümer nur eingetragen werden, wenn in grundbuchsrechtlich zulässiger Weise urkundlich nachgewiesen ist (EvBl 1957/249; RPflSlgG 478, 997, 1384), dass der Berechtigte trotz gehöriger Anbietung sein Recht nicht fristgerecht ausgeübt oder vorweg auf die Rechtsausübung verzichtet hat (SZ 37/78; 49/46; JBl 1983, 203 uva). Wirkt der Vorkaufsberechtigte trotz Nichtausübung seines Rechts an der Ausstellung einer Urkunde nicht freiwillig mit, muss diese durch ein gerichtliches Urteil ersetzt werden. Wurde der dritte Käufer unzulässigerweise dennoch im Grundbuch eingetragen, kann der Vorkaufsberechtigte wahlweise (SZ 37/78; 49/46) neben dem Abforderungsanspruch die Löschungsklage (mit Streitanmerkung) einbringen. Das Vorkaufsrecht kann bei Nachweis des Ablebens des Berechtigten gelöscht werden (RPflSlgG 1384; Erlöschen bei Verschmelzung von Gesellschaften: ecolex 1996, 103 = RdW 1996, 164 = NZ 1996, 215). Es erlischt nicht durch den Tod des Verpflichteten (EvBl 1993/78; RdW 1995, 138). – Spaltung nach SpaltG: RdW 1995, 198 = ecolex 1995, 652 = GesRZ 1995, 271 = NZ 1995, 304. – Das Vorkaufsrecht ist iZw passiv vererblich (Binder in Schwimann, ABGB³ § 1074 Rz 7). Die einseitige Erklärung des Vorkaufsberechtigten, dem Verkauf unter der Bedingung zuzustimmen, dass das Vorkaufsrecht aufrecht bleibt, ist wirkungslos (NZ 1988, 164 [Hofmeister]). Ein einverleibtes Verbot hindert die Eintragung eines Vorkaufsrechts nicht (RPflSlgG 2467). – Siehe Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 35 bis 52.

Zu „anderen Veräußerungsarten“ iSd § 1078 ABGB zählen alle Rechtsgeschäfte, die das endgültige Ausscheiden einer Sache aus dem Vermögen des einen und ihre Übertragung auf einen anderen bezwecken oder bewirken. Das gilt auch für Verträge, deren typische Vertragszwecke an der Person des Partners oder an der von ihm zu erbringenden individuellen Gegenleistung orientiert sind, wie Tausch, Schenkung oder Sacheinlage in eine Gesellschaft. Die Einlösung eines auf andere Veräußerungsarten erstreckten Vorkaufsrechts setzt voraus, dass der Einlösungspreis schon bei Einräumung des Vorkaufsrechts bestimmt oder bestimmbar vereinbart wurde. Ist das nicht der Fall und kann eine von einem Dritten gebotene Gegenleistung nicht durch einen Schätzwert ausgeglichen werden, kann der Berechtigte das (erweiterte) Vorkaufsrecht nicht ausüben. Die für die Einbringung einer Liegenschaft in eine Gesellschaft gewährte Gegenleistung durch die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist auf Grund ihrer individuellen Eigenart ohne Verletzung der Interessen des Vorkaufsberechtigten nicht in Geld ausgleichbar (ÖJZ 1997, 743). Durch eine Schenkung wird das Vorkaufsrecht nicht ausgelöst. Es bleibt weiter bestehen. Im Fall der Schenkung einzelner Grundstücke eines mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundbuchskörpers muss das Vorkaufsrecht in die neue Einlage mitübertragen werden (EvBl 1967/275 = RPflSlgG 960; ecolex 1994, 229; RdW 1995, 138 = ecolex 1995, 562 = GesRZ 1995, 271 = NZ 1995, 304). Ein zu Gunsten einer juristischen Person eingetragenes Vorkaufsrecht erlischt mit deren Untergang (NZ 1996, 215 [Hoyer]). Eine Erbteilung löst das Vorkaufsrecht nur auf Grund besonderer Vereinbarung aus (NZ 1999, 148).

47 S. 148

Der typische bäuerliche Übergabsvertrag löst den Vorkaufsfall nicht aus (NZ 1984, 159 mit zustimmender Besprechung von Hofmeister in NZ 1984, 162; dazu auch Aicher in Rummel3, Rz 2 zu § 1078; Feil, Liegenschaftsrecht II 1328; Binder in Schwimann, ABGB³ § 1078 Rz 8; siehe JBl 1966, 35 = RZ 1965, 100 = HS 5466; SZ 49/46; beachte aber RPflSlgG 186, 254, 873, wenn die Übergabe überwiegend gegen eine in Geld bestehende Leistung geschieht). Aus der jeden Zweifel ausschließenden Bestimmung des § 1078 ABGB ergibt sich, dass mangels abweichender Vereinbarung nur der Verkauf den Vorkaufsfall auslöst und bei einer „anderen Veräußerungsart“ das Vorkaufsrecht nicht ausgelöst wird (RdW 1995, 138 = ecolex 1995, 562 = GesRZ 1995, 271 = NZ 1995, 304; SZ 67/44 = NZ 1995, 40) und daher aufrecht bleibt. Nach hA sind unter „anderen Veräußerungsarten“ Vertragstypen zu verstehen, bei denen sich aus dem Vertragsinhalt ergibt, dass die typischen Vertragszwecke aus der Sicht des Verpflichteten in besonderem Maße an der Person des Partners oder an der von ihm zu erbringenden Gegenleistung orientiert sind. Ein so genannter Freundschaftskauf (aus entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen zusammengesetzte Veräußerung, bei der der Kaufpreis keine volle Gegenleistung ist) stellt keinen Vorkaufsfall dar (SZ 49/46 = NZ 1978, 124 = JBl 1976, 484; EvBl 1991/23 mwN), ebenso nicht der Erbschaftskauf iSd § 1278 ABGB (EvBl 1964/361), oder ein Tauschvertrag (RPflSlgG 1545). Allerdings bleibt das verbücherte Vorkaufsrecht mangels Eintritts des Vorkaufsfalls aufrecht (Bydlinski in Klang² IV/2, 872; RPflSlgG 1958). Das Anerkenntnis des bücherlichen Eigentümers, ein anderer sei Eigentümer der Liegenschaft, löst den Vorkaufsfall aus (NZ 1995, 40 = SZ 67/44). Der Weiterbestand des Vorkaufsrechts kann sich immer erst aus der meritorischen Lösung der Vorfrage ergeben, dass kein Vorkaufsfall vorliegt (5 Ob 210/02x).

Verbücherungsfähig sind nur typische Bestandverträge (SZ 42/66 = MietSlg 21.154; EvBl 1990/148 = JBl 1991, 727 = WoBl 1991/75), die gültig sind (EvBl 1949/84). Auch ein zwischen Miteigentümern abgeschlossener Bestandvertrag ist verbücherungsfähig (MietSlg 28.122). Durch den Bucheintrag nimmt das Bestandrecht die Natur einer persönlichen Dienstbarkeit an, ist aber deswegen keine Grunddienstbarkeit (EvBl 1958/263 = RZ 1958, 156 = MietSlg 6284). Eine weitgehende Verdinglichung wird also durch die Verbücherung des Bestandvertrags nicht herbeigeführt (SZ 23/121 = MietSlg 1122; MietSlg 19.102, 21.155. 22.121; NZ 1972, 110; Palten in ImmZ 1981, 35). Das Bestandrecht an einer unbeweglichen Sache wird auch durch den Bucheintrag nicht zur unbeweglichen Sache (WoBl 1991/75 [Hoyer]). Die Wirkung der bücherlichen Einverleibung eines Bestandvertrags erschöpft sich darin, dass jeder spätere Erwerber der Liegenschaft entgegen der sonst geltenden Regel des § 1120 ABGB an den Bestandvertrag gebunden bleibt, also wegen des Eigentumswechsels kein Kündigungsrecht erhält (MietSlg 21.155, 22.121; 5 Ob 128/97b). Insbesondere findet bei einer Kollision die Regel des § 440 ABGB keine Anwendung (RZ 1937, 53). Zur Eintragung eines Bestandrechts ist die Zustimmung aller Miteigentümer erforderlich (RPflSlgG 358). Der Bestandvertrag musste nach der bisherigen Rsp auf Lebenszeit oder auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen sein, das heißt, der Bestandgeber musste zeitlich gebunden sein (SZ 45/47 = MietSlg 24.135; ÖJZ 1998, 183; NZ 2007, 119). Die Verbücherung von auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Bestandverträgen war unzulässig. Daran hat das MRG nichts geändert (RZ 1937, 393; EvBl 1937/398; 1949/350; MietSlg 71, 72, 74, 1123, 2207, 3701; RPflSlgG 17, 18, 152; NZ 1960, 105; SZ 33/68; RPflSlgG 742; SZ 45/47; aM Dengler in NZ 1950, 56; siehe auch S. 149 Schauer, GedS Hofmeister 631). Allerdings hat die Rsp die Zusage, innerhalb einer bestimmten Frist nicht zu kündigen, als Festsetzung einer Bestandzeit gewertet (GlU 7591; SZ 25/29; RPflSlgG 135; MietSlg 17.137, 19.102). Auch ein Bestandvertrag, dessen Ende mit dem Eintritt eines künftigen Ereignisses vereinbart wird, ist als Vertrag von bestimmter Dauer anzusehen (SZ 23/19). Ein auf Lebenszeit des Bestandnehmers abgeschlossener Bestandvertrag kann verbüchert werden (SZ 25/29; MietSlg 2207; SZ 28/68 = EvBl 1955/271 = MietSlg 4417, 24.135, 25.116). Der OGH hat nun in 5 Ob 90/06f der Kritik der Lehre folgend auch einen auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Bestandvertrag mit Einschränkung der Kündigungsgründe (hier: Verpächter könnte nur bei Vorliegen wichtiger Gründe iSd § 30 MRG und konkret angeführter Kündigungsgründe aufkündigen) für einverleibungsfähig angesehen und damit eine Judikaturwende vollzogen.

Die Höhe des Bestandzinses ist im Vertrag anzugeben (RPflSlgG 358). Der Vertrag kann bereits verbüchert werden, wenn der Bestandzins bestimmbar, wenn auch nicht bestimmt ist (EvBl 1950/271). Der Bestandgegenstand muss im Vertrag deutlich bezeichnet sein. Hiezu genügt es, dass die Bestandräume so bezeichnet werden, wie sie in dem Haus tatsächlich vorhanden sind (NZ 1929, 147). Ist dem Vertrag ein Plan beigeheftet, aus dem die Räume eindeutig ersehen werden können, kann der Umstand, dass im Vertrag die Parzellenbezeichnung oder die genaue Bezeichnung des Bestandobjekts fehlt, die Verbücherung dann nicht hindern, wenn an der Zugehörigkeit des zu belastenden Objekts zum Gutsbestand der zu belastenden Liegenschaft kein Zweifel besteht und der Eigentümer in die Einverleibung des Bestandrechts auf der Liegenschaft einwilligt. Denn einerseits gilt die Bestimmung des § 12 GBG für Bestandverträge nicht und anderseits haftet das Bestandrecht, auch wenn es sich auf bestimmte Räumlichkeiten eines Hauses bezieht, ohnehin auf dem ganzen Grundbuchskörper (RPflSlgG 324; EvBl 1958/156 = SZ 31/65; SZ 40/68 = NZ 1968, 108). Es ist auch ohne ausdrückliche Regelung (hinsichtlich Servituten vgl § 12 Abs 2 GBG) zulässig, ein Bestandrecht auf der gesamten Liegenschaft einzuverleiben, das sich nur auf ein bestimmtes Grundstück erstreckt (5 Ob 243/03a).

Auf ideellen Anteilen einer Liegenschaft kann das Bestandrecht nicht eingetragen werden (SZ 5/85; EvBl 1935/1102; 1936/426; 1948/114; SZ 27/138 = JBl 1954, 592 = MietSlg 3700 = NZ 1955, 12; EvBl 1958/361; RZ 1959, 169; RPflSlgG 8, 216, 221; RZ 1992/36; EvBl 1993/73; dazu Lanz, NZ 1949, 135; Klang, NZ 1949, 161; krit Schwimann/Binder, ABGB² VI, § 1095 Rz 2). Es kann aber das Bestandrecht am Miteigentumsanteil des Wohnungseigentümers verbüchert werden (MietSlg 20.125, 27.162).

Ein Belastungs- und Veräußerungsverbot hindert die Verbücherung eines Bestandvertrags (RPflSlgG 2221 = NZ 1989/339/161 [Hofmeister]). Weder die Anmerkung der Zwangsverwaltung noch die Anmerkung des Versteigerungsverfahrens hindert die Verbücherung eines vom Verpflichteten während des Versteigerungsverfahrens begründeten Bestandrechts (RPflSlgG 2232; dazu WoBl 1990/71 = MietSlg 41.015; WoBl 1990/70 = SZ 62/76 = MietSlg 41.063/18 und Feil, EO⁴, Rz 9 zu § 150 und Rz 4 zu § 156). Da die Einverleibung eines Bestandrechts nach § 1095 ABGB und § 9 GBG nur dann statthaft ist, wenn das Objekt eine unbewegliche Sache ist, kann ein Bestandrecht auf ein Ausgedinge nicht eingetragen werden (GlUNF 1094).

52 S. 150

Die Einverleibung eines Afterbestandrechts auf einem Bestandrecht wird von einem Teil der Lehre und Rechtsprechung für zulässig erklärt (SZ 3/83), jedoch die Anwendung des § 51 GBG auf die Löschung abgelehnt (NZ 1930, 89). Nach der herrschenden Rechtsprechung kann ein einverleibtes Bestandrecht deshalb nicht Gegenstand einer Pfandrechtseinverleibung sein (RZ 1958, 152 = MietSlg 6283 = SZ 31/98; NZ 1995, 92), weil das Afterpfandrecht nur an im Grundbuch einverleibten Hypothekarforderungen begründet werden kann, wie sich eindeutig aus § 13 Abs 2 GBG ergibt (siehe auch Hoyer, NZ 1995, 95). Dass an einem Bestandrecht ein Pfandrecht begründet werden kann, sagt auch weder die EO noch das ABGB und schon gar nicht das GBG. Im Grundbuch sind nur solche Rechte einzutragen, deren Einverleibung oder Vormerkung das Gesetz vorsieht (SZ 12/179). Dass im Übrigen auch der Einverleibung des Bestandrechts nur die Wirkung zukommt, dass jeder spätere Erwerber der Liegenschaft entgegen der sonst geltenden Regel des § 1120 ABGB an den einverleibten Bestandvertrag gebunden bleibt und dem Bestandrecht eine allgemeine dingliche Wirkung gegenüber anderen Personen nicht zukommt (RZ 1937, 53; SZ 23/21), verdeutlicht nur noch, dass das einverleibte Bestandrecht nicht Gegenstand einer Pfandrechtseinverleibung sein kann (RPflSlgG 1986). Damit ist aber auch die sinngemäße Anwendung des § 320 EO (SZ 3/83) nicht möglich. Die Pfändung von Bestandrechten kann nur durch Erlassung eines Verfügungsverbots an den Verpflichteten nach § 331 EO erfolgen.

Die bücherliche Übertragung des Bestandrechts auf eine andere Person ist nur dann möglich, wenn diese Person in den ursprünglichen Vertrag eintritt, also alle Rechte und Pflichten aus dem alten Vertrag übernimmt, nicht aber dann, wenn seitens des Vermieters mit dem neuen Mieter ein neuer Bestandvertrag abgeschlossen wird (EvBl 1934/614). Zur Übertragung des Bestandrechts ist aber jedenfalls die Zustimmung des Bestandgebers erforderlich (ZBl 1922/167; RPflSlgG 181, 209).

Nach Ablauf der bestimmten Bestandzeit kann die Löschung des eingetragenen Bestandrechts trotz stillschweigender Verlängerung bzw Erneuerung erfolgen (NZ 1934, 230; JBl 1948, 477). Es kann nicht etwa nur die Abänderung der Dauer des einverleibten Bestandrechts Gegenstand einer Eintragung sein (SZ 4/34; EvBl 1934/360; SZ 21/16). Die Löschung eines Bestandrechts bringt noch keine Verfügung über dieses selbst mit sich, sondern beseitigt nur seine im Gesetz festgelegte Wirkung (EvBl 1950/339; MietSlg 21.153). Die Löschung einer Offenen Gesellschaft im Firmenbuch rechtfertigt daher nicht die Löschung des zu Gunsten dieser Gesellschaft eingetragenen Bestandrechts. Die Ansicht, dass der Vorbehalt des Bestandrechts auf Lebensdauer noch nicht die Beendigung des Bestandrechts durch das Ableben beinhaltet, so dass zur Löschung des Bestandrechts eine Erklärung der Erben oder Rechtsnachfolger erforderlich ist (EvBl 1937/658), ist im Hinblick auf § 131 GBG überholt.

Vorpacht- und Vormietrechte sind im Hinblick auf die taxative Aufzählung in § 9 GBG nicht verbücherungsfähig (ZBl 1930/319; SZ 12/179; EvBl 1948/409; RPflSlgG 11).

§ 364c ABGB regelt das vertragsmäßige oder letztwillige Belastungs- und Veräußerungsverbot. Das Belastungs- und Veräußerungsverbot hat an sich nur obligatorische Wirkung und seine Übertretung begründet nach allgemeinen Regeln eine Schadensersatzpflicht.

S. 151 Das Belastungs- und Veräußerungsverbot ist nur dann eintragungsfähig und wirkt auch gegenüber Dritten, wenn es zwischen den im Gesetz genannten Personen vereinbart und im Grundbuch eingetragen wurde (Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 80). Kann ein Verbot mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 364c ABGB nicht im Grundbuch eingetragen werden, kann das auch nicht im Weg einer einstweiligen Verfügung erreicht werden (SZ 58/81; EvBl 1991/193, 824; siehe auch NZ 2006/7, 23 = JUS Z/3902).

Das Verbot kann nicht nur das Eigentum an Liegenschaften, sondern auch andere dingliche Rechte behandeln, die als solche veräußert oder belastet werden können, uzw auch betreffend Hypotheken oder Baurechte. Auch an Superädifikaten kann ein Verbot durch Urkundenhinterlegung begründet werden (§ 1 Abs 1 lit e UHG). Denkbar ist die Begründung eines Verbots auch an Servituten und Reallasten, da diese Rechte teilweise eine Übertragung zulassen (aM Aschauer, Veräußerungs- und Belastungsverbot 66).

Ob es sich im Einzelfall um ein Veräußerungsverbot, um ein Belastungsverbot oder um ein Belastungs- und Veräußerungsverbot handelt, ist durch Auslegung des Parteiwillens zu ermitteln (RPflSlgE 1979; 1 Ob 195/03p; Zak 2007/324, 201). IdR wird ein Veräußerungsverbot ein Belastungsverbot mit einschließen (SZ 43/102). Zugelassen wurde ein Verbot, das die Belastung nur bis zu einem ziffernmäßig bestimmten Höchstbetrag erlaubt (NZ 1986, 14).

Die Wirksamkeit von Verfügungsgeschäften, die auf verbotswidrige Verfügungen gerichtet sind, wird vom Belastungs- und Veräußerungsverbot nicht berührt (NZ 1998, 216). Stimmt der Verbotsberechtigte später der Belastung/Veräußerung nicht zu, hat der Vertragspartner des Verbotsgegners unter Umständen Schadensersatzansprüche (Vertrauensschaden, allenfalls Erfüllungsinteresse, wenn die Zustimmung des Verbotsberechtigten vom Verbotsgegner garantiert wurde; dazu RdW 1990, 10). Eine spätere Zustimmung des Verbotsberechtigten ist deswegen nicht ausgeschlossen, weil die Verbotsberechtigung spätestens mit dem Tod des Belasteten und auch mit dem Tod des Begünstigten erlischt. – Siehe dann Rz 70 unten.

Dem Begünstigten eines Belastungs- und Veräußerungsverbots, der in dieser Rechtsstellung zugleich Begünstigter eines echten Vertrags zu Gunsten Dritter ist, steht es frei, mit dem verbotsbelasteten Versprechenden Vereinbarungen über die Modalitäten jener Leistung zu schließen, deren Erbringung durch das Verbot gesichert wurde. Der Verbotsberechtigte kann durch den Begünstigten gem § 881 Abs 2 AB GB, aber auch durch den Versprechensempfänger gem § 881 Abs 1 ABGB klageweise auf Unterlassung von Handlungen, mit denen er das zur Sicherung eines künftigen Anspruchs des Begünstigten vereinbarte obligatorische Veräußerungs- und Belastungsverbot zu verletzen beabsichtigt, in Anspruch genommen werden, um so die durch das Verbot geschaffene Rechtslage zur Ermöglichung der künftigen Leistung an den Begünstigten aufrechtzuerhalten. Nach Vereitelung der vereinbarten künftigen Leistung durch eine schuldhafte Vertragsverletzung des Verbotsbelasteten ist der Versprechensempfänger auch berechtigt, die Leistung von Schadensersatz an den Begünstigten zu verlangen (NZ 2005/60, 231 = SZ 2003/119 = EFSlg 104.603 = MietSlg 55.036).

Das Rangprinzip gilt auch für das Belastungs- und Veräußerungsverbot (SZ 19/141; SZ 39/161 Ein Veräußerungsverbot schließt ein Belastungsverbot idR ein S. 152 (dazu EvBl 1955/269; EvBl 1963/223; NZ 1968, 198; SZ 43/102). Bezieht sich ein Belastungs- und Veräußerungsverbot bloß auf einen Miteigentumsanteil (EvBl 1946/246; RPflSlgG 1403), werden die übrigen Miteigentümer davon nicht betroffen (für die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft: SZ 31/79; 50/49). Ein grundbücherlich eingetragenes Veräußerungsverbot gem § 364c ABGB steht der Wirksamkeit der vom Verbotsbetroffenen in einem Vergleich eingegangenen Verpflichtung, ein Stück des verbotsbetroffenen Grundstücks zu veräußern, nicht entgegen (NZ 1984, 48). Der aus einem rechtsgeschäftlichen Belastungsverbot Berechtigte hat die Exekutionsführung zur Sicherung oder Hereinbringung einer Forderung, für die er mit dem Eigentümer der Liegenschaft zur ungeteilten Hand haftet, zu dulden (SZ 56/182). – Siehe auch Höller in Kodek, Liegenschaftsrecht, § 9 GBG Rz 76 bis 97.

Die Aufzählung der nahen Angehörigen im § 364c Satz 2 ABGB ist taxativ (RZ 1963, 14 = EvBl 1963/66 = EFSlg 1429; JBl 1995, 110 = RdW 1995, 55 = NZ 1995, 136). Da das Verbot, um dingliche Wirkung zu erlangen, zwischen den im § 364c ABGB genannten Personen vereinbart sein muss (zu diesem Begriff insbesondere RZ 1963, 14 = EvBl 1963/66 = EFSlg 1429; RZ 1967, 164 = EFSlg 8320; JBl 1967, 147 = EFSlg 6689), kann zB ein zu Gunsten von Geschwistern vereinbartes Verbot nicht im Grundbuch eingetragen werden (NZ 1928, 108; RPflSlgG 1286). Schwäger gehören nicht zum Personenkreis des § 364c ABGB (RPflSlgA 4137; RZ 1963, 14), wohl aber die unehelichen Kinder. Auch zu Gunsten noch unerzeugter Kinder kann ein Verbot vereinbart und verbüchert werden (DREvBl 1939/488; RPflSlgG 769). Zu den Wahlkindern gehören auch die Nachkommen der unmittelbar angenommenen Kinder (ZBl 1935/290). Ein zwischen dem Elternteil des Ehegatten und dessen Ehegatten vereinbartes Verbot kann verbüchert werden (NZ 1954, 29). Zwischen Ehegatten kann zu Gunsten der Kinder des einen Teils ein eintragungsfähiges Verbot begründet werden (ZBl 1932/114; RZ 1957, 27 = EvBl 1957/185). Ein vom Vater einer Tochter auferlegtes Verbot, das die Ehegatten der anderen Töchter, also die Schwäger der Verbotsbelasteten begünstigen soll, hat keine dingliche Wirkung (RZ 1963, 14 = EvBl 1963/66 = EFSlg 1429). Das zwischen Brautleuten vereinbarte Verbot kann erst verbüchert werden, wenn die Parteien zur Zeit des Ansuchens verheiratet sind (ZBl 1932/114). Ein zwischen Geschwistern vereinbartes Verbot hat nur obligatorische Wirkung und kann daher nicht einverleibt werden (EvBl 1963/66; RZ 1969, 51; RPflSlgG 1286). Ist als Eigentümer eine Personenhandelsgesellschaft eingetragen, ist die Eintragung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots nach § 364c ABGB auch dann unzulässig, wenn diese Gesellschaft einen Alleininhaber hat und dieser das Verbot zu Gunsten eines im § 364c ABGB genannten nahen Angehörigen begründet (NZ 1989, 161). Zu den nahen Angehörigen zählen nun auch eingetragene Partner I 2009/135). Nach überwiegender Ansicht muss das Angehörigenverhältnis des § 364c ABGB dem Grundbuchsgericht durch eine Standesurkunde nachgewiesen werden, und es reicht nicht aus – wie es in der Praxis manchmal geschieht –, wenn in der Vertragsurkunde erklärt wird, dass die Parteien zueinander in einem solchen Verhältnis stehen (RPflSlgG 610, 769, 1066, 1128, 1376, 1496, 1696; dazu auch SZ 64/180 = EvBl 1992/122 = RPflSlgG 2335 = NZ 1992, 255 [Hofmeister]; RPflSlgG 2535; NZ 1996, 157; RPflSlgG 2601). Dieser Nachweis soll auch dann geführt werden müssen, wenn es sich um einen Notariatsakt handelt (NZ 1980, 56 = RPflSlgG 1922; NZ 1985, 71 [abl Hofmeister]). Richtiger wäre es, den Nachweis durch Standesurkunden nur dann zu verlangen, wenn das Verwandtschaftsverhältnis S. 153 nicht schon aus der Urkunde eindeutig hervorgeht (EvBl 1936/619; RPflSlgG 972; NZ 1970, 23; Hofmeister, NZ 1985, 75; iglS EvBl 1990/162 = NZ 1991, 107 [Hofmeister] = RPflSlgG 2268 = SZ 63/84; RPflSlgG 2601), oder wenn in einem Notariatsakt das Verwandtschaftsverhältnis nicht bezeugt ist (RPflSlgG 972; NZ 1970, 23; RPflSlgG 2633). Die Ansicht, die pflegschaftsbehördliche Genehmigung ersetze den urkundlichen Nachweis des Verwandtschaftsverhältnisses nicht (RPflSlgG 1376), ist abzulehnen.

Aufgrund eines Analogieschlusses gehört auch ein Stiefelternteil oder ein Stiefkind zum Kreis der Angehörigen, zu deren Gunsten gem § 364c ABGB ein Veräußerungs- und Belastungsverbot im Grundbuch eingetragen werden kann. Die Angehörigeneigenschaft des Stiefelternteils oder Stiefkindes iSd § 346c ABGB endet jedoch mit der Auflösung der sie vermittelnden Ehe, zB aufgrund des Todes des Ehegatten. Die Angehörigeneigenschaft muss im Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchantrags bei Gericht bestehen. Ein besonderer Nachweis dafür, dass die sie vermittelnde Ehe noch auftrecht ist, ist nicht erforderlich. Wenn sich aber bereits aus dem Grundbuchsgesuch ein Hinweis auf den möglichen Wegfall der Angehörigeneigenschaft ergibt, hat das Grundbuchgericht den Antrag abzuweisen (Zak 2009/167, 111).

Strittig ist die Auswirkung der Ehescheidung auf ein während der aufrechten Ehe vereinbartes Belastungs- und Veräußerungsverbot. Nach der Rechtsprechung (SZ 30/712 = JBl 1958, 120 [Gschnitzer]; JBl 1994, 818; NZ 2001, 195) und einem Teil der Lehre (Spielbüchler in Rummel³ § 364c Rz 6 mwN) ist die Scheidung der Ehe ohne Einfluss aus den Bestand des Verbots (siehe auch Zak 2009/168, 111). Hofmeister (ÖJZ 1986, 753 und NZ 1992, 259) und Angst (GedS Hofmeister 6) und Bydlinski (in Rummel³ § 1266 Rz 2) weisen darauf hin, dass mit der Scheidung der Ehe auch die bloß persönliche Wirkung des Verbots wegfallen soll. Dieser Rechtsansicht ist zu folgen, da die Angehörigeneigenschaft eine Voraussetzung für den Bestand des Verbots ist. Unterliegt die Liegenschaft der Aufteilung, entspricht es dem Zweck des § 364c ABGB, die dingliche Wirkung des Verbots erst mit rkr Abschluss des Aufteilungsverfahrens wegfallen zu lassen (Angst, GedS Hofmeister 9). – Siehe auch Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 81. Allerdings hat der OGH erst jüngst ausgeführt, keinen Anlass zu sehen, die Rsp zu überdenken, wonach ein bücherlich eingetragenes Belastungs- und Veräußerungsverbot zwischen Ehegatten nicht ipso iure durch die Scheidung erlischt (3 Ob 129/09f, 5 Ob 210/08f), jedenfalls dann, wenn aus der Ehe Kinder hervorgingen (5 Ob 129/09f). Es ist daher dem Vertragsverfasser zu empfehlen, zu prüfen, ob die Vertragsparteien ein Belastungs- und Veräußerungsverbot allenfalls nur für die Dauer der Ehe vereinbaren wollen.

Dem Miteigentümer einer Liegenschaft kann ein dinglich wirkendes Veräußerungs- und Belastungsverbot auferlegt werden (EvBl 1997/26; SZ 74/73). Der Alleineigentümer kann sein Eigentum auch in mehrere Miteigentumsanteile aufspalten, wenn nur einzelne ideelle Anteile mit dem Verbot belegt werden sollen (NZ 1993, 249; EvBl 1997/26). Das auf dem S. 154 Liegenschaftsanteil eines Miteigentümers eingetragene Belastungsverbot und Veräußerungsverbot steht dem Begehren des anderen Miteigentümers auf Aufhebung der Gemeinschaft nicht entgegen (SZ 10/46; JBl 1971, 366; SZ 51/65 = NZ 1980, 127; SZ 59/102; 74/73). An dieser Rechtslage hat auch die Neuregelung des Verfahrens nach § 352ff EO durch die EO-Nov 2000 nichts geändert. Das bedeutete aber, dass nach wie vor derjenige, zu dessen Gunsten nur auf einer Liegenschaftshälfte ein Veräußerungsverbot einverleibt wurde, zumindest dem Exekutionsantrag des (der) anderen Miteigentümer (Miteigentümers) nach § 352 EO nicht entgegentreten kann (JBl 2004, 477 [Holzner] = NZ 2003/23, 86 = MietSlg 55.809).

Ein eingetragenes Verbot hindert nicht die Einräumung eines weiteren Verbots zu Gunsten einer anderen begünstigten Person (SZ 43/102 = NZ 1972, 78; EvBl 1988/133 = NZ 1988, 165 [Hofmeister] = RPflSlgG 2147). Das Verbot kann mit der Beschränkung vereinbart und verbüchert werden, dass es für die Veräußerung an bestimmte Personen nicht gilt (NZ 1995, 92).

Die Rechtsansicht, wonach die Vereinbarung nicht „abstrakt“ sein darf, sondern einen gültigen Rechtsgrund enthalten muss (EvBl 1937/214; Spielbüchler in Rummel³, Rz 2 zu § 364c; siehe EvBl 1990/162 = RPflSlgG 2268: ein Rechtsgrund muss „überhaupt“ bestehen), ist im Hinblick auf den Wortlaut des § 26 Abs 2 GBG unrichtig (siehe RPflSlgG 1182 und RPflSlgG 2268 mwN; SZ 64/84 = NZ 1991, 107; insbes Hofmeister, NZ 1985, 197 aM Spielbüchler in Rummel³ § 364c Rz 2). Es wird nämlich vom Gesetz nicht verlangt, dass das Verbot im Zusammenhang mit einem die Liegenschaft betreffenden Rechtsgeschäft stehen muss (NZ 1936, 12; EvBl 1937/221; NZ 1938, 35), weil auch dann ein gültiger Rechtsgrund angenommen werden muss, wenn aus der Vereinbarung der wirtschaftliche Grund des Verbots (zB Erhaltung des Familienbesitzes) zum Ausdruck kommt (dazu NZ 1970, 172). Ob das Verbot in der Absicht eingeräumt wurde, Dritte zu benachteiligen, hat das Grundbuchsgericht nicht zu prüfen (NZ 1938, 122).

Über die Unwirksamkeit eines einverleibten Verbots kann nur im Rechtsweg entschieden werden (SZ 23/251 und 255; RPflSlgG 253, 1430; siehe aber RPflSlgG 2335 = NZ 1992, 255: mit der Aufhebung des Naheverhältnisses ist die Aufhebung der Bindung geboten), es sei denn, dass sich aus der Eintragung, aus der Urkundensammlung oder aus den Grundbuchsakten ergibt oder sonst offenkundig ist, dass das Verbot nicht hätte eingetragen werden dürfen (SZ 20/115; 27/93; 43/102; 44/198).

Die vertraglich übernommene Verpflichtung, eine Liegenschaft einem Dritten zu Lebzeiten zu übergeben oder nach dem Tod zu hinterlassen, ähnelt stark einer fideikommissarischen Substitution (SZ 6/326; 7/395; 9/58; EvBl 1957/185; 1963/225; JBl 1997, 165 = NZ 1997, 63). Sie enthält aber zumindest ein Veräußerungs- und Belastungsverbot iSd § 364c ABGB zu Gunsten des Dritten, da im Fall einer Veräußerung der auf die Besitznachfolge gerichtete Parteiwille nicht verwirklich werden könnte (RZ 1957, 27; SZ 28/50; EvBl 1960/136; RPflSlgG 1513). Das gilt nicht nur dann, wenn der erste Übernehmer sich verpflichtet, das Gut einer bestimmten Person oder mehreren Nachfolgern zu festgelegten Anteilen weiterzugeben, sondern auch dann, wenn das Besitznachfolgerecht mehreren Personen ohne Fixierung ihrer Anteile eingeräumt wird (EvBl 1959/156; RPflSlgG 1357). Überhaupt kann eine durch Vertrag unter Lebenden begründete fideikommissarische Substitution verbüchert werden (RPflSlgG 864, 883; SZ 40/94; NZ 1976, 63). – Siehe Egglmeier, Zur Zulässigkeit auflösend bedingter Übereignung im österreichischen Recht, NZ 1997, 33.

Zwar verbietet § 12 Abs 1 WEG 2002 eine verschiedene Belastung der beiden (halben) Anteile der Ehegatten oder Eigentümerpartner (§§ 2 Abs 10, 13 WEG 2002) am Mindestanteil, wobei nach dem Sinn der Bestimmung verlangt werden muss, dass die Belastungen nicht nur gleichartig, sondern ident sind. Durch die Eintragung eines wechselseitigen Belastungs- und Veräußerungsverbots wird aber gegen S. 155 diese Regel nicht verstoßen (NZ 1971, 62 = RPflSlgG 1255; SZ 57/63 = EvBl 1984/99 = JBl 1985, 164 = NZ 1984, 156 = RdW 1984, 273). Im Ergebnis tritt dadurch nämlich eine völlig idente Verfügungsbeschränkung ein. Bezüglich beider Anteile am Mindestanteil können nämlich nur mehr beide Ehegatten oder Eigentümerpartner gemeinsam verfügen. Dass sich dies beim Anteil des Ehemannes aus dem Eigenrecht des Ehemannes und dem sich aus dem Verbot ergebenden Recht der begünstigten Ehefrau zusammensetzt, während sich dies beim Anteil der Ehefrau aus deren Eigenrecht und dem sich aus dem Verbot ergebenden Recht des begünstigten Ehemannes zusammensetzt, kann nicht als verschiedene Belastung oder Beschränkung aufgefasst werden. Die in Entscheidungen verschiedener Gerichte zweiter Instanz schon vertretene gegenteilige Ansicht (MietSlg 28.484, 32.481) wird vom OGH nicht gebilligt. Die dort vertretene Auslegung ist nämlich zu formalistisch und wird dem Wesen des Ehegatten-Wohnungseigentums in keiner Weise gerecht. Ehegatten, die zB eine Gütergemeinschaft, in die eine Eigentumswohnung einbezogen ist, vereinbart haben, sollen hinsichtlich ihrer wechselseitigen Rechte durch Eintragung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots gem § 364c ABGB Wirkung gegen Dritte erreichen können (SZ 46/56). Es ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der Intention des Gesetzgebers die Anteile durch das gemeinsame Ehegatten-Wohnungseigentum in der Weise verbunden sein sollten, die etwa dem auch nach der früheren Rechtslage zulässigen vertragsmäßigen oder letztwilligen Belastungs- und Veräußerungsverbot entspricht. Es kann daher nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, dass er jetzt gerade die sich aus einem solchen Verbot ergebenden Rechte ausgeschlossen wissen wollte (NZ 1984, 156; kritisch Hofmeister in NZ 1984, 160f).

Das im Grundbuch eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot verhindert nicht nur die vertragliche, sondern auch die zwangsweise Pfandrechtsbegründung, sowie auch die Pfandrechtsvormerkung gem § 38 GBG (RPflSlgG 2615).

Gem § 11 Abs 2 AllgGAG ist das rechtsgeschäftliche Belastungs- und Veräußerungsverbot im Lastenblatt einzuverleiben und im Eigentumsblatt ersichtlich zu machen (JBl 1997, 268 = RdW 1996, 529). Die in der EO vorgesehenen Beschränkungen durch gerichtliches Belastungs- und Veräußerungsverbot (§§ 148, 382 Abs 1 Z 6, 384 EO) sind bloß anzumerken. Die Wirkung der Eintragung des Verbots hängt aber nicht davon ab, ob die Eintragung an der richtigen Stelle vorgenommen worden ist (ZBl 1935/331). Die Eintragung des Verbots kann auch auf einem ideellen Anteil erfolgen (NZ 1930, 167; aM EFSlg 27.065); es kann auch auf einem ideellen Anteil der im Alleineigentum stehenden Liegenschaft oder bei Miteigentum auf einem kleineren Anteil als der zustehenden Eigentumsquote eingetragen werden (RPflSlgG 1403, 1474; RPflSlgA 1404 = EFSlg 22.476; EvBl 1997/26). Die gegenteilige Rechtsansicht (zB EvBl 1946/246) findet im Gesetz keine Stütze. Die Einverleibung des Verbots bloß auf einzelnen Grundstücken eines Grundbuchskörpers ist nach einer Ansicht unzulässig (RPflSlgG 1474; Hofmeister, NZ 1989, 340). Der OGH hat gegen die Kritik von Hofmeister uE mit Recht judiziert, dass das auf einzelne Grundstücke einer Grundbuchseinlage beschränkte Verbot eintragbar ist, sofern der Umfang des Verbots der Eintragung eindeutig entnommen werden kann (RPflSlgG 2283 mwN; vorher schon JBl 1989, 388 = NZ 1989, 160).

Eine mit einem Verbot (§ 364c ABGB) belastete Liegenschaft kann mit Zustimmung des Verbotsberechtigten (RPflSlgG 2717; JBl 1970, 476) auch dann veräußert S. 156 und belastet werden, wenn die das Verbot begründende Vereinbarung oder letztwillige Verfügung die Erteilung einer solchen Zustimmung nicht ausdrücklich vorsieht (SZ 32/98 = EvBl 1959/330; EvBl 1966/297). Der Verbotsberechtigte kann einer bestimmten Veräußerung unter Aufrechterhaltung des Verbots zustimmen; die Zustimmung muss aber ausdrücklich erklärt werden (RPflSlgG 56; stillschweigend erklärte Zustimmung: SZ 32/98). Sofern der Masseverwalter nicht die Zustimmung des Verbotsberechtigten erlangt oder durch volle Befriedigung in die Rechtsposition eines im Rang vorgehenden Pfandgläubigers eintritt, hindert ein verbüchertes Belastungs- und Veräußerungsverbot auch die kridamäßige Versteigerung (NZ 1987, 297 [Hofmeister] = ÖBA 1987, 662 = RdW 1987, 328).

Die Zustimmung zur Belastung oder Veräußerung muss vom Verbotsberechtigten freiwillig erteilt werden. Sie kann nicht auf dem Rechtsweg erzwungen werden (JBl 1970, 476; SZ 68/61); das gilt jedenfalls für die vom Verbotszweck erfassen bzw überhaupt erfassbaren Verfügungen (ZIK 2007/324, 201; dazu Oberhammer in Schwimann, ABGB³ § 364c Rz 12).

Der Liegenschaftseigentümer darf einen unbelasteten ideellen Anteil einer zu einem anderen Anteil mit einem Verbot belasteten Liegenschaft ohne Zustimmung des Verbotsberechtigten veräußern (NZ 1986, 71 [Hofmeister]).

Hat der Verbotsberechtigte einer Höchstbetragshypothek den Vorrang eingeräumt, muss er die Befriedigung im Rahmen des Höchstbetrags dulden (RdW 1988, 8 = SZ 60/68).

Mit dem Tod des Belasteten erlischt das Verbot. Die Rechtsstellung des Verbotsberechtigten ist nach überwiegender (und zutreffender Ansicht) nicht vererbbar (NZ 1974, 188; 1996, 27; NZ 2000, 70; NZ 2006, 45 = JUS Z/4005 = MietSlg 57.030; Zak 2006/195, 114 = EvBl 2006/81, 456 = RZ 2006, 154 = JBl 2006, 515 Welser in Rummel³ § 531 Rz 6; Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 77 mwN). Auch die Abtretung des Rechts unter Lebenden ist ausgeschlossen (aM Angst in GedS Hofmeister 11).

Verbote nach § 364c ABGB sind keine Vermögensobjekte (SZ 53/6; JBl 1994, 46; NZ 2001,134), daher auch nicht verwertbar und damit kein Exekutionsobjekt iSv § 331 ff EO; sie fallen auch nicht in die Konkursmasse (Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 77 mwN).

Ein während des aufrechten Belastungs- und Veräußerungsverbots iSd § 364c ABGB abgeschlossener Kaufvertrag ist nicht ungültig, es wird nur dessen grundbücherliche Durchführung hinausgeschoben. Durch den Tod des Verbotspflichtigen soll die Eintragung des Verbots gegenstandslos geworden und das Verbot ab diesem Zeitpunkt der Verbücherung früherer Verfügungen des Verstorbenen nicht entgegenstehen (SZ 61/151 = NZ 1988, 335 [abl Hofmeister]; NZ 1990, 99 [Hofmeister: Das Verbot erlischt nicht schon mit dem Tod des Verpflichteten, sondern erst durch den Eigentumsübergang auf den Erwerber durch die Eintragung]; Spielbüchler in Rummel³, Rz 15 zu § 364c: Die gegen ein eingetragenes Verbot verstoßende Veräußerung kann nicht etwa nach dem Tod verbüchert werden). Ein Belastungs- und Veräußerungsverbot hindert nicht die erst mit dem Tod des (mit dem Verbot belasteten) Liegenschaftseigentümers wirksam werdende Eigentumsübertragung durch Erbeinsetzung oder Vermächtnis (§ 610 ABGB). Gleiches hat auch für die ebenfalls im Zeitpunkt S. 157 des Todes des Belasteten wirksam werdende Eigentumsübertragung durch Schenkung auf den Todesfall zu gelten. Lediglich gegenüber dem Geschenknehmer besteht im Gegensatz zur bloßen letztwilligen Verfügung die Verpflichtung zur Unterlassung anderer Verfügungen über den Gegenstand der Schenkung, wodurch die Rechtsstellung des Geschenknehmers bis zur Zeit der Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts eine bessere ist (NZ 1992, 79 [kritisch Hofmeister NZ 1992, 82]).

Ein Belastungs- und Veräußerungsverbot hindert nicht Eigentumsveränderungen oder Beschränkungen des Eigentums, die nicht auf vertraglicher Grundlage beruhen, sondern ex lege von selbst entstehen. Darunter fällt auch der außerbücherliche Erwerb von Rechten Dritter an einer Liegenschaft durch Ersitzung (NZ 1987, 46 = RPflSlgG 2230) oder durch Enteignung (RPflSlgE 1320). Ein rechtswirksam einverleibtes (SZ 19/265), dem Pfand- oder Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers vorausgehendes (nicht aber gleichrangiges: SZ 61/18) Veräußerungsverbot (ZBl 1935/339; JBl 1957, 359; SZ 28/50; EvBl 1963/225) hindert die Zwangsversteigerung der Liegenschaft, sofern nicht der Verbotsberechtigte der Zwangsversteigerung zustimmt (SZ 15/17; 19/265; 27/93; 32/43; NZ 1980, 156; Heller/Berger/Stix 1090).

Die Zustimmung muss ausdrücklich erteilt und durch den Exekutionsantrag beigelegte Urkunden nachgewiesen werden (SZ 49/151). Die Frage allerdings, ob die erklärte Zustimmung des Verbotsberechtigten zur Verpfändung der mit einem verbücherten Belastungs- und Veräußerungsverbot belasteten Liegenschaft implicite als Zustimmung zu deren zwangsweisen Veräußerung anzusehen ist, ist nicht vom Exekutionsrichter, sondern nur im Prozessweg zu lösen (SZ 30/52; EvBl 1959/330 = SZ 32/98; SZ 49/151; NZ 1980, 151; dazu SZ 32/103, wonach im Zweifel die Zustimmung zur Einverleibung des Pfandrechts jene zur Zwangsversteigerung in sich schließt). Dadurch, dass der Berechtigte in anderen Fällen eine Belastung zuließ, gibt er aber nicht zu erkennen, dass er dies auch in aller Zukunft tun werde und damit auf sein Recht verzichtet (SZ 12/50; 20/175; 23/255; 26/104; SZ 32/98 = EvBl 1959/330; RZ 1968, 177; NZ 1968, 199). Ergibt sich daher aus den dem Exekutionsantrag angeschlossenen Urkunden nicht die ausdrückliche Zustimmung (siehe JBl 1937, 101; SZ 26/104; RZ 1959, 18) des Verbotsberechtigten zur Zwangsversteigerung, kann diese nicht bewilligt werden (SZ 30/52; EvBl 1957/414; SZ 49/151; RPflSlgE 1977/140 = EFSlg 27.068).

Ein Verbot hindert die Exekutionsführung nicht, wenn der Eigentümer Gesamtrechtsnachfolger des Verbotsberechtigten geworden ist (RPflSlgE 1989/24). Die Sterbeurkunde des Liegenschaftseigentümers ist ausreichender Nachweis der Freiheit vom Verbot (RPflSlgE 1987/120; SZ 60/39; NZ 1995, 92).

Das einer exekutiven Verwertung einer Liegenschaft entgegenstehende Belas-tungs- und Veräußerungsverbot kann durch einen eine Solidarverpflichtung aller Verbotsberechtigten beinhaltenden Titel beseitigt werden (RPflSlgE 1980/105; JBl 1987, 592 = EvBl 1987/154 = NZ 1987, 297 = MietSlg 39.026/29 = SZ 60/124; RPflSlgE 1989/21; MietSlg 57.031). Das einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot hindert dann nicht die Zwangsversteigerung, wenn die Zwangsversteigerung zur Hereinbringung einer im Rang vorausgehenden Hypothekarforderung (einschließlich der Kosten des Exekutionsverfahrens) erfolgt (NZ 1937, 196; RPflSlgE 1971/54; EvBl 1962/50; SZ 43/102; RPflSlgE 1985/96), weil es sonst jeder Hypothekargläubiger in der Hand hätte, die ihm unerwünscht erscheinenden Pfandrechte durch S. 158 Vereinbarung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots praktisch unwirksam zu machen. Ist die Zwangsversteigerung wegen eines Pfandrechts, das den Vorrang vor einem Belastungs- und Veräußerungsverbot genießt, zulässig, muss allerdings die Identität der betriebenen Förderung mit jener Forderung, zu deren Gunsten das vorrangige Pfandrecht einverleibt wurde, nachgewiesen werden (RPflSlgE 1977/173; RPflSlgE 1989/153: Nachweis durch Urkunden). Steht das Verbot jedoch im selben Rang wie das Pfandrecht des betreibenden Gläubigers, weil beide Bucheinträge in einem Gesuch beantragt wurden, steht das Verbot der Zwangsversteigerung nicht entgegen (WBl 1988, 205). Auch das gleichzeitig mit der Pfandrechtseinverleibung verdingliche Verbot hindert die Verwertung der Liegenschaft nicht (RPflSlgE 1989/26). Zu Gunsten einer aus dem Gesetz fließenden Forderung, der ein gesetzliches Pfandrecht zusteht, kann die Zwangsversteigerung ungeachtet des einverleibten Veräußerungsverbots bewilligt werden (SZ 12/57; 16/179; RZ 1935, 37; RPflSlgE 1964/30; NZ 1995, 69).

Ein Veräußerungs- und Belastungsverbot, das entgegen der Vorschrift des § 364 c ABGB einverleibt wurde, müssen Dritte gegen sich wirken lassen, weil die gegenteilige Auffassung einem schweren Verstoß gegen den Vertrauensgrundsatz gleichkäme. Der OGH hat aber von dieser Regel eine Ausnahme gemacht, wenn schon aus dem Wortlaut der Einverleibung oder aus den der Einverleibung zugrunde liegenden Urkunden unzweifelhaft entnommen werden kann, dass derjenige, zu dessen Gunsten das Verbot einverleibt ist, nicht zu den im § 364 c ABGB aufgezählten Personen gehört (RZ 1933, 99; SZ 20/115; SZ 27/93; NZ 1969, 123; dazu Spielbüchler in Rummel³ Rz 10 zu § 364 c). § 364 c zweiter Satz ABGB stellt bezüglich der dinglichen Wirkung eines rechtsgeschäftlichen Veräußerungs- und Belastungsverbots eindeutig auf die Zeit seiner Begründung und Eintragung im Grundbuch ab. Dass diese Eigentumsbeschränkung mit einer Änderung des vom § 364 c 2. Satz ABGB geforderten Naheverhältnisses automatisch, wenn auch nur Dritten gegenüber, unwirksam werden sollte, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (JBl 1958, 120).

Ein rechtsgeschäftliches Belastungsverbot steht der Veräußerung und damit auch der Zwangsversteigerung nicht entgegen (NZ 1934, 157; SZ 28/50 = JBl 1955, 355; SZ 30/52; EvBl 1962/486; EvBl 1963/225). Ein auf Grund einer einstweiligen Verfügung iSd § 384 Abs 2 EO angemerktes Veräußerungsverbot steht der Bewilligung der Zwangsversteigerung nicht entgegen (SZ 48/6; RPflSlgE 1976/1; Heller/Berger/Stix 904; dazu Knaipp, in ÖJZ 1971, 483). Ein Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 364c ABGB hindert die Vormerkung eines Zwangspfandrechts auch dann, wenn zugleich eine Frist für die Anfechtungsklage begehrt wird (NZ 1988, 234 [Hofmeister]; NZ 1995, 69).

Verbotswidrige Eintragungen kann der Berechtigte im Grundbuchsverfahren nicht nur mit Rekurs bekämpfen (SZ 74/73; 3 Ob 243/03; JUS Z/4005 = NZ 2006, 45 = MietSlg 58.030; siehe auch 3 Ob 83/08i), er hat auch noch einen Anspruch auf Löschung, den er mit Löschungsklage geltend machen kann (Spielbüchler in Rummel³ § 364c Rz 7). Wird eine Person, der ein Grundbuchsbeschluss zuzustellen ist, vorschriftswidrig nicht verständigt, erlischt ihr Rekursrecht erst dann, wenn die Eintragung auch mit einer Löschungsklage nicht mehr bekämpft werden könnte. Wer also von der Bewilligung einer Eintragung vorschriftswidrig nicht verständigt wurde, kann jedenfalls analog zu § 64 GBG innerhalb der für eine Löschungsklage gegen S. 159 einen gutgläubigen Dritten zustehenden Frist – daher innerhalb von drei Jahren – Rekurs erheben. Wäre allerdings die Löschungsklage gegen eine Person zu richten, die unmittelbar durch die Einverleibung, auf deren Löschung geklagt wird, Rechte erworben haben, ist die Dauer des Klagerechts und damit auch die Möglichkeit zur Erhebung eines Rekurses nach den zivilrechtlichen Bestimmungen über die Verjährung zu beurteilen (JUS Z/4005 = NZ 2006, 45 = MietSlg 57.030 = AGS 638). Im Exekutionsverfahren kann der Verbotsberechtigte die Exekutionsbewilligung mit Rekurs anfechten (Feil/Marent, EO § 65 Rz 26 mwN). Der Verbotsberechtigte ist nicht zum Rekurs gegen die Einverleibung eines Vorkaufsrechts legitimiert (NZ 1990, 238), weil durch diese Eintragung in seine Rechte nicht eingegriffen wird (SZ 46/63).

Bei drohenden verbotswidrigen Handlungen steht auch einem Verbotsberechtigten im Rahmen des bestehenden materiellen Rechtsverhältnisses ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zu. Ein Beseitigungsanspruch kann nach den Umständen des Einzelfalls im Vertrag über die Einräumung des Verbots, insbesondere auf Grund des Vertragszwecks seine rechtliche Grundlage haben (Zak 2006/195, 114 = EvBl 2006/81, 456 = RZ 2006, 154 = JBl 2006, 515).

Verbotswidrige Verfügungen des Verbotsbelasteten machen nach allgemeinen Regeln schadensersatzpflichtig. Ein allfälliger Schadensersatzanspruch ist nach jener Rechtslage, deren Sicherung die Verbotsvereinbarung bezweckt, zu beurteilen (SZ 2003/119). Bei Verletzung eines vertraglichen Belastungsverbots kann der Beseitigungsanspruch im Vertrag über die Einräumung des Belastungs- und Veräußerungsverbots nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere auf Grund des Vertragszwecks, seine rechtliche Grundlage haben. Entscheidend ist immer die Rechtslage, die mit dem Verbot gesichert werden soll (SZ 2006/10). Grundsätzlich löst nur die wissentliche Beeinträchtigung eines bekannten Forderungsrechts einen Schadensersatzanspruch aus. Auf eine vorwerfbare Unkenntnis des Bestehens eines fremden Forderungsrechts kann ein Schadensersatzanspruch nur dann gestützt werden, wenn auf Grund besonderer Umstände das fremde Forderungsrecht für den Verletzer deutlich „sozialtypisch“ erkennbar war. Nachforschungspflichten bestehen grundsätzlich nicht; solche Pflichten sind lediglich auf Grund besonderer Umstände gerechtfertigt (SZ 73/132; Zak 2006/134, 77 = NZ 2007/48, 213).

Die Anmerkung eines richterlichen S. 160 Veräußerungsverbots iSd § 382 Abs 1 Z 6 EO im Grundbuch (ecolex 1996, 672) berührt im Hinblick auf die Bestimmung des § 384 Abs 3 EO spätere bücherliche Eintragungen, die auf Grund von Verfügungen, die vor Erlassung des Verbots vorgenommen wurden, nicht (SZ 5/283; 37/99; EvBl 1970/221; JBl 1976, 534; NZ 1989, 128 mwN; NZ 1998, 84; aM SZ 11/182). Ob durch die begehrte EV die von der gefährdeten Partei angestrebte Anspruchssicherung auch tatsächlich erreicht wird, ist im Verfahren zur Erlassung der EV nicht zu untersuchen (JBl 1976, 534). Die Anmerkung des Verbots ist von dem Gericht, das die EV bewilligt hat, anzuordnen. Ist das bewilligende Gericht nicht selbst Grundbuchsgericht, muss das Grundbuchsgericht um den Vollzug der Anmerkung ersucht werden (dazu Heller/Berger/Stix 2751). Zuständig zur Löschung ist jenes Gericht, bei dem die EV beantragt wurde (SZ 28/265). Die Anmerkung ist nicht etwa nach Ablauf der Frist von Amts wegen zu löschen, es ist ein Antrag erforderlich (RPflSlgE 1974/176).

Der OGH hat in der Entscheidung 5 Ob 102/95 = WoBl 1996/59 = NZ 1996/361 die früher vertretene Rechtsansicht aufgegeben, dass die Anmerkung eines richterlichen Veräußerungsverbots bis zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch das erlassende Gericht im Grundbuch zu bleiben hat. Die Anmerkung eines solchen Verbots kann auf Antrag des Erwerbers jedenfalls sofort dann gelöscht werden, wenn es sich wegen der unbedingt rechtswirksamen Übereignung der vom Verbot betroffenen Liegenschaft nur mehr gegen den seines Eigentums verlustig gegangenen Vormann richtet. Für das Veräußerungsgeschäft, das schon vor der bücherlichen Anmerkung des Verbots in verbücherungsfähiger Form abgeschlossen wurde, genügt eine den Form- und Inhaltserfordernissen der § 26, 27 und 33 GBG entsprechende Willenseinigung zwischen Veräußerer und Erwerber. Keinesfalls zu verlangen ist das Vorliegen der Verbücherungsvoraussetzungen, die über die rechtswirksame Abgabe der rechtsgeschäftlichen Erklärung hinausgehen, weil das richterliche Verbot gerade auf die relative Unwirksamkeit dieser Erklärungen abzielt. Dem Fehlen der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung oder steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung im Zeitpunkt der bücherlichen Anmerkung des Veräußerungsverbots kommt daher in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu (MietSlg 53.619).

Die Wirkung des Verbots der Veräußerung und Belastung von Liegenschaften oder darauf haftenden Rechten gegenüber Dritten äußert sich erst in der grund-bücherlichen Anmerkung, die von Amts wegen zu erfolgen hat (§ 384 Abs 2 und 3 EO). Die Anmerkung ist aber nur zulässig, wenn der Antragsgegner als Eigentümer oder Berechtigter im Grundbuch eingetragen ist (§ 21 GBG; Ausnahme siehe § 7, 5 3. TN: SZ 24/334; RPflSlgE 1981/21). Eine dem § 13 GBG ähnliche Beschränkung besteht nicht, weil die Anmerkung des Verbots nicht wie die Eintragung eines Pfandrechts als für die Dauer wirkend gedacht ist (JBl 1957, 537). Die Tatsache, dass das Verbot wegen des Grundbuchsstands im Zeitpunkt der Erlassung im Grundbuch nicht mehr angemerkt werden kann, hindert die Erlassung des Verbots an sich nicht (SZ 44/27 = EvBl 1971/299).

Die Anmerkung des richterlichen Verbots schafft kein Pfand- oder Befriedigungsrecht oder auch nur eine Priorität zur späteren Durchsetzung der gesicherten Forderung, sondern erstrebt lediglich die Erhaltung des Status quo zur Sicherung der Durchführung der späteren Zwangsvollstreckung (RPflSlgE 1981/21). Die in § 382 Abs 1 Z 6 EO vorgesehene Anmerkung hat gem § 384 Abs 3 die Wirkung, dass Eintragungen mit einem späteren Rang nur dann wirksam sind, wenn der Anspruch der gefährdeten Partei aberkannt wird. Es sind also demnach auch nach der Anmerkung des Verbots bücherliche Eintragungen, die mit dem Verbot in Widerspruch stehen, zulässig (EvBl 1958/205; NRsp 1991/127; 5 Ob 2336/96 g Demelius, Anmerkung der Rangordnung 63; Heller/Berger/Stix 2750; Holzhammer 293; Klang ² 182; Petschek/Hämmerle/Ludwig 241; Rintelen 237). Gem § 384 Abs 3 EO wird durch grundbücherliche Eintragungen, die nach Vollzug einer Anmerkung des Belastungsund Veräußerungsverbots auf Grund von dem Verbot zuwider vorgenommenen freiwilligen Verfügungen des Gegners erfolgen, der gefährdeten Partei gegenüber nur für den Fall ein Recht erwirkt, als der von ihr auf die Liegenschaft oder das bücherliche Recht erhobene Anspruch rechtskräftig abgewiesen wird (RZ 1992/20 = RdW 1991, 263; Wiederherstellung der Eintragung: Hoyer, NZ 1996, 97, [105] und FN 125; OGH EvBl 1997/74). Schon aus dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle geht hervor, dass Eintragungen, die zwar nach dem Vollzug der Anmerkung des Veräußerungsverbots, aber auf Grund einer früheren freiwilligen Verfügung des Gegners der gefährdeten Partei erfolgen, von der Anmerkung des Veräußerungsverbots nicht berührt werden. S. 161 Es kann auch nicht angenommen werden, gem § 384 Abs 3 EO sollte entgegen § 440 ABGB die Rangordnung des Einverleibungsgesuchs selbst dann nicht entscheiden, wenn die Rechte des um die Einverleibung Ansuchenden die älteren wären; dazu RdW 1997, 57 = ecolex 1996, 248 = NZ 1996, 149 = WoBl 1996/59). Auch die E SZ 11/182 spricht eher für die vorstehende Rechtsansicht, da sie bei gegenteiliger Ansicht einfach mit dem Hinweis auf den früheren Rang der Anmerkung des Veräußerungsverbots hätte begründet werden müssen. Schließlich wäre bei gegenteiliger Ansicht der OGH im Fall der E 3 Ob 162/62 eher zu einer dem Rang der Anmerkung des Veräußerungsverbots Rechnung tragenden Eintragung gelangt. Wenn in der Begründung der E SZ 23/370 die Ansicht abgelehnt wird, es komme darauf an, ob die Urkunde über das Erwerbsgeschäft des von der gefährdeten Partei verschiedenen Dritten vor oder nach der Verbotsanmerkung ausgestellt worden sei, versteht sich dies, wie der Zusammenhang ergibt, nur im Hinblick auf eine der Verbotsanmerkung im Rang vorgehende AdRO für die beabsichtigte Veräußerung (SZ 37/99; EFSlg 58.038). Die Wirkung der AdRO wird nach hA durch eine auf Grund einer EV erfolgten nachträglichen Eintragung eines Veräußerungsverbots nicht beeinträchtigt. Die EV wirkt sohin nicht gegen denjenigen, zu dessen Gunsten bereits früher eine Ranganmerkung erfolgt war (JBl 1937, 277; SZ 23/370; aM früher SZ 4/142; ZBl 1921/54; SZ 5/283; siehe auch NZ 1996, 149 und 216 [Hoyer] = WoBl 1996, 161 [Kletecka]; 5 Ob 2336/96g). – Siehe auch Rz 8 zu § 29.

Ein Verbot an das Grundbuchsgericht zur Verhinderung der Ausnützung einer Rangordnung ist unstatthaft (RdW 1993, 246). Gegen die Gefahr der Umgehung eines Veräußerungsverbots kann nur durch andere EV, die sich gegen die Gegner richten, Abhilfe gesucht werden, so durch Abnahme der einzigen Ausfertigung der Bewilligung der Rangordnungsanmerkung, und zwar auch bei jedem dritten Verwahrer, sofern dieser allerdings zur Herausgabe bereit ist, oder auch durch ein Drittverbot nach § 382 Abs 1 Z 7 EO bezüglich des Anspruchs der Gegner auf Herausgabe dieser Beschlussausfertigung (EvBl 1951/442; SZ 24/151; EvBl 1956/90; EvBl 1962/308 = JBl 1962, 501; Heller/Berger/Stix 2750). – Siehe Hausmaninger, Die Beeinträchtigung Dritter durch einstweilige Verfügungen, JBl 1990, 163; Feil, EO⁴, § 382 Rz 2.

Das eingetragene richterliche Verbot hindert die Exekutionsführung Dritter wider den Gegner der gefährdeten Partei nicht. Wird die Exekution allerdings gegen denjenigen, der die Liegenschaft rechtsgeschäftlich vom Antragsgegner erworben hat, durchgeführt, ist dessen Erwerb gem § 384 Abs 3 EO dadurch bedingt, dass der gefährdeten Partei ihr Anspruch rechtskräftig aberkannt wird. Es können demnach nicht die gegen den Erwerber geführten Exekutionen für dessen Schulden in ihren Wirkungen unbedingt sein, sie werden zugleich mit dem Recht des Erwerbers vernichtet (Heller/Berger/Stix 2751). Bezieht sich das Recht der gefährdeten Partei auf eine im Grundbuch eingetragene Forderung und tritt der Antragsgegner die Forderung nach Anmerkung des Verbots ab, können Exekutionen gegen den Erwerber zwar nach § 320 EO zur Überweisung führen, der Betrag darf aber dem Erwerber nicht ausgefolgt werden, sondern ist gerichtlich zu hinterlegen. Die Bewilligung der Zwangsversteigerung ist ungeachtet des eingetragenen richterlichen Verbots zulässig (siehe Heller/Berger/Stix 2751; RPflSlgE 1976/1).

Obsiegt der Antragsteller im Streit über das Recht, das durch die Anmerkung des Verbots geschützt wird, verlieren alle im Rang folgenden Grundbuchseintragungen S. 162 gegenüber der gefährdeten Partei ihre Wirksamkeit (EvBl 1958/205). Nach der Rechtsansicht des OGH (EvBl 1961/63; JBl 1964, 270) soll der Sieger nicht gegen seinen Gegner Exekution zur Einverleibung seines Eigentumsrechts führen können, sodass das Recht des Erwerbers zu löschen wäre. Heller/Berger/Stix (2752) weisen darauf hin, dass diese Ansicht mit der hA in Widerspruch stehe, dass ein Urteil auf Herausgabe der Sache gegen den Rechtsnachfolger in dessen Eigentum vollstreckbar sei. Sei daher die Rechtsnachfolge iSd E JB 63 neu = SZ 28/265 gegeben, könne gegen den Erwerber ohne weiteres Exekution geführt werden, weil durch die Anmerkung das Vertrauen auf das Grundbuch ausgeschlossen werde. Hätte zB die gefährdete Partei die Klage erst nach der Eintragung der Rechte des Dritten eingebracht, sei das Urteil gegen den Dritten nicht vollstreckbar und die gefährdete Partei müsse ihr besseres Recht gegen ihn im Prozessweg durchsetzen. – Siehe Hoyer, NZ 1996, 97 und OGH EvBl 1997/74.

Der Inhalt und Umfang eines auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Veräußerungs- und Belastungsverbots richtet sich nach dem jeweiligen Gesetz (ImmZ 1975, 55 = MietSlg 26.394; SZ 36/123; RPflSlgG 2653; Spielbüchler in Rummel³, Rz 18 zu § 364c; Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 93). Der OGH hält eine Zwangsversteigerung in jenen Fällen für zulässig, in welchen schon nach dem Gesetzeswortlaut das Verbot auf die Veräußerungsart durch Rechtsgeschäft unter Lebenden beschränkt ist, wobei in der E ImmZ 1975, 55 = MietSlg 26.394 = EvBl 1975/66 = RPflSlgE 1975/9 (bei einem Veräußerungsverbot gem § 15a BWSG) zusätzlich ausgeführt wurde, dass in diesem Fall nach der Absicht des Gesetzgebers bloß eine gewinnbringende (freiwillige) Veräußerung unter Lebenden unterbunden werden sollte, nicht aber die Forderungen des Fonds zusätzlich sichergestellt werden sollten (SZ 48/66; RPflSlg 1978/159). Das TLSG (LGBl 1969/49) normiert die Möglichkeit der Anordnung eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes in einem gemäß § 5 leg cit erlassenen Bescheid, falls zur Erreichung des Siedlungszwecks ein Darlehen gewährt wird, für die Dauer der Laufzeit dieses Darlehens, mindestens jedoch für 15 Jahre. Ein solches verbüchertes Veräußerungs- und Belastungsverbot ist nicht auf eine bestimmte Veräußerungsart beschränkt und aus der auf die Laufzeit des Darlehens abgestellten Dauer des Verbots kann der Zweck einer zusätzlichen Sicherung des Darlehens entnommen werden, sodass ein zufolge § 6 lit c des TLSG verbüchertes Veräußerungs- und Belastungsverbot die Zwangsversteigerung hindert (SZ 48/66 = RPflSlgE 1976/7 = MietSlg 27.052). Ein Veräußerungsverbot nach dem WohnsiedlungsG, nach § 26 WBFG 1968 bzw § 22 Abs 1 und 2 WBFG 1968 hindert die Zwangsversteigerung aber nicht (WBl 1988, 64). Dagegen ist bei Vorliegen eines Veräußerungsverbots nach § 31a WWG die Zwangsversteigerung nur mit Zustimmung des Fonds gestattet (RPflSlgE 1967/30; SZ 36/123 = EvBl 1963/484; ImmZ 1975, 55 MietSlg 26.394; RPflSlgE 1977/50). Das zu Gunsten des Bundes-Wohn- und Siedlungsfonds eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot wirkt auch gegen jeden späteren Erwerber (NZ 1986, 187 [Hofmeister]).

Ein Teilungsverbot (§ 830 ABGB) ist im Hinblick auf die taxative Aufzählung der verbücherungsfähigen Rechte in § 9 GBG nicht verbücherungsfähig (RPflSlgG 1771; siehe auch Egglmeier/Gruber/Sprohar in Schwimann, ABGB³ § 831 Rz 7).

Anwartschaften auf künftige Rechte (ZIK 1996, 131) können mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht durch Einverleibung (oder Vormerkung) verdinglicht werden; S. 163 ihre Eintragung ist unzulässig (SZ 55/58; RPflSlg 2548). Bevor der Bucheintrag erfolgt, muss der Eintritt des unter aufschiebender Bedingung eingeräumten Rechts urkundlich nachgewiesen werden, weil davon die Umwandlung der obligatorischen Anwartschaft in ein dingliches Recht abhängt (SZ 34/192 = EvBl 1962, 219; SZ 55/58; NZ 1989, 155 mwN [Hofmeister: Eine Vormerkung ist zuzulassen]). Unzulässig ist auch die Eintragung eines aufschiebend bedingten oder durch einen Anfangstermin begrenzten (betagten) Rechts vor dem Eintritt der Bedingung oder des Termins (SZ 34/192 = EvBl 1962/219; RPflSlgG 445, 496, 570, 575, 598, 616, 667, 690, 787, 1273, 1309, 1478; NZ 1989, 272 [kritisch Hofmeister]; dazu Stöckl in NZ 1973, 97), des Optionsrechts (JBl 1911, 137; NZ 1936, 43 = EvBl 1936/122; Klang ² II 339), eines Verwaltungsrechts (AnwZ 1930, 311; NZ 1934, 225), von Vorpacht- und Vormietrechten (ZBl 1930/319; SZ 12/179; EvBl 1948/409; RPflSlgG 11), einer Beschränkung des Miteigentumsrechts durch eine vereinbarte Benützungsregelung (ZBl 1933/188; RPflSlgG 131; dazu Krehan in NZ 1969, 177; siehe § 17 WEG 2002), eines Benützungsrechts schlechthin (NZ 1931, 77; dazu Kocevar in ImmZ 1975, 19), eines Advitalitätsrechts (EvBl 1952/102) sowie eines Holzschlägerungsrechts (NZ 1951, 30; siehe hiezu Cholewa in NZ 1951, 33) und eine zu Gunsten eines unbestimmten Personenkreises eingetragene Beschränkung des Eigentumsrechtes (ZBl 1935/455). Auch ein Erbvertrag kann mangels seiner dinglichen Wirkung nicht im Grundbuch eingetragen werden (Klang ² V 930; siehe Grabenwarter, ecolex 1996, 589). Durch die einer fideikommissarischen Substitution ähnliche Verpflichtung des Liegenschaftseigentümers, die Liegenschaft einem Dritten zu übergeben oder letztwillig zu hinterlassen, wird eine dem vertraglichen Veräußerungs- und Belastungsverbot vergleichbare Verfügungsbeschränkung des Eigentümers begründet (RPflSlgG 2604). Das Jagdrecht steht ausschließlich dem jeweiligen Grundeigentümer zu und kann als selbständiges dingliches oder sonstiges Recht weder begründet noch bei Übergabe einer Liegenschaft dem bisherigen Eigentümer vorbehalten werden (SZ 56/20). Die vom Liegenschaftserwerber eingegangene Verpflichtung, ein Grundstück nur zur Anlegung eines Fischteiches zu verwenden, ist nicht verbücherungsfähig (NZ 1983, 42; siehe Kindler, Zur Rechtsnatur der Fischereirechte, JBl 1960, 330). Ein unbedingt eingeräumtes Fruchtgenussrecht, das aber bis zu einem bestimmten Ereignis „ruhen“ soll, kann vor dem Eintritt dieses Ereignisses nicht im Grundbuch eingetragen werden (NZ 1998, 404). – Siehe auch Höller in Kodek, Grundbuchsrecht § 9 GBG Rz 98.

Zu lösen ist die Frage, ob das Eigentum an einer Liegenschaft unter einer auflösenden Bedingung zu Gunsten des Voreigentümers, also im Fall des Bedingungseintritts zeitlich beschränkt durch ein so genanntes Heimfallsrecht, übertragen und mit dieser zeitlichen Beschränkung verbüchert werden kann, bejahendenfalls in welcher Form dies zu erfolgen hat.

Unerörtert kann dabei bleiben, ob in analoger Anwendung der für die fideikom-missarische Substitution geltenden Vorschriften eine Eigentumsbeschränkung durch Besitznachfolgerechte Dritter ohne weitere Voraussetzungen (zB auch zwischen nicht dem Personenkreis des § 364 c ABGB Angehörenden) erfolgen kann. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 897 ABGB iVM § 696 letzter Satz ABGB die Vorschrift, wonach im Falle einer auflösenden Bedingung das zugedachte Recht bei ihrem Eintritt verloren geht, uneingeschränkt für alle Arten von Verträgen gilt, für die anderes (bei so genannten bedingungsfeindlichen Geschäften) nicht ausdrücklich S. 164 vorgesehen ist. Eine derartige Ausnahmebestimmung besteht weder für Schenkungsverträge (also für das obligatorische Verpflichtungsgeschäft) noch für das zum Eigentumserwerb notwendige Verfügungsgeschäft.

Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum es nicht möglich sein sollte, auch das Eigentumsrecht – wie andere Rechte – nur unter einer auflösenden Bedingung, also im Fall des Bedingungseintritts nur für die Zeit bis zum eventuellen Bedingungseintritt, einem anderen rechtsgeschäftlich einzuräumen. Da nach § 358 ABGB alle anderen (dh nicht in § 357 ABGB, der die Teilung des Eigentums in Obereigentum und Nutzungseigentum vorsieht, geregelten) durch das Gesetz oder durch den Willen der Eigentümer geschaffenen Beschränkungen die Vollständigkeit des Eigentums nicht aufheben, ist auch das unter einer auflösenden Bedingung eingeräumte Eigentumsrecht ein dingliches Vollrecht und die vertragliche Begründung zeitlich beschränkten Eigentumsrechtes daher zulässig. Freilich sind auch Fälle denkbar, bei denen der Eigentümer bloß obligatorisch verpflichtet wird, das Eigentum zu einem späteren Zeitpunkt auf einen anderen (hier interessierend: wiederum auf seinem Vormann) zu übertragen, sodass diese bloß obligatorische Verpflichtung nicht verbüchert werden könnte. Ein solcher Fall ist aber nicht gegeben, wenn sich nach der Vertragsurkunde eindeutig der Parteiwille auf Schaffung zeitlich beschränkten Eigentums für den Geschenknehmer ergibt, soll doch im Fall des Eintritts der auflösenden Bedingung das Eigentumsrecht für den Erwerber schon auf Grund des Schenkungsvertrags und einer Sterbeurkunde (offensichtlich als grundbuchsfähigen Nachweis des Bedingungseintritts) einverleibt werden können. Der Antragsteller wird bloß Zeitfolger im Eigentum.

Die Ablehnung „zeitlich beschränkten Eigentums“ durch Hofmeister (FS Kralik, 377 ff [401 f]) auch für den Fall des Rückfalls des Eigentumsrechts an den Rechtsvorgänger des Erwerbers ist zumindest für den Bereich eines solchen Heimfallrechts nicht überzeugend begründet. Die Ausführungen Hofmeisters beschäftigen sich im Wesentlichen mit dem Besitznachfolgerecht Dritter. Zur „Rückfallsklausel“ bei Schenkungen wird lediglich ausgeführt, dass diese nicht iS einer ipso iure eintretenden dinglichen Rechtsänderung, sondern so zu interpretieren sei, dass dem Veräußerer bloß ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung zustehe. Nach dem Vorgesagten ist aber eine solche, dem Parteiwillen klar widersprechende Umdeutung, bloß um wenigstens die obligatorische Verpflichtung als Minus gegenüber der vereinbarten dinglichen Wirkung aufrecht zu erhalten nicht notwendig und auch nicht zulässig. Der Meinung, die zeitliche Beschränkung des Eigentumsrechts durch ein Heimfallsrecht, gekleidet in eine auflösende Bedingung, sei entbehrlich, weil zwischen Personen, die in einem in § 364 c ABGB genannten Angehörigkeitsverhältnis stehen, ohnedies ein Belastungs- und Veräußerungsverbot mit gleicher Wirkung begründet werden könnte, kann nicht gefolgt werden, weil durch ein Belastungs- und Veräußerungsverbot, das auch in der hier zu beurteilenden Rechtssache zwischen den Parteien, die im Angehörigkeitsverhältnis des § 364 c ABGB stehen, vereinbart wurde, nur eine Verfügungsbeschränkung des eingetragenen Eigentümers gegebenenfalls bloß bis zu dessen Ableben bewirkt wird, keinenfalls jedoch der Rückfall der Sache an den ursprünglichen Eigentümer bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses. Ein Belastungs- und Veräußerungsverbot vermag daher nicht die Wirkung eines durch ein Heimfallsrecht zeitlich beschränkten Eigentums zu entfalten.

92 S. 165

Die Zulässigkeit des durch ein Heimfallsrecht zeitlich beschränkten Eigentums, weil es sich dabei inhaltlich ebenso um Volleigentum wie im Fall des Vorliegens anderer Eigentumsbeschränkungen, sei es vertraglicher oder gesetzlicher handelt, hat wegen des Intabulationsprinzips (§ 431 ABGB) zwingend zur Folge, dass es im Grundbuch einzutragen ist. § 9 GBG, wonach im Grundbuch nur dingliche Rechte eingetragen werden können, steht dem nicht entgegen, weil auch in einem solchen Fall zeitlich beschränkten Eigentums ein dingliches Recht, eben das Eigentumsrecht des Erwerbers, eingetragen wird. Die mit der Eigentumsbeschränkung verbundene Rechtsfolge, dass im Fall des Eintrittes der auflösenden Bedingung der frühere Eigentümer wieder einzutragen ist, weil dessen bücherliches Recht wieder auflebt, das heisst nach Ablauf der Zeitspanne, innerhalb der das Eigentumsrecht einem anderen zustand, wieder weiter besteht, vermag daran nichts zu ändern. Zulässig ist die grundbücherliche Eintragung von Vereinbarungen, welche die Beschränkung des Inhalts eines dinglichen Rechts zum Gegenstand haben, daher zB auch das vertraglich ausbedungene Heimfallsrecht an einer Liegenschaft. Dabei handelt es sich nicht um die bedingte Eintragung eines Rechts, die durch Vormerkung zu geschehen hätte, sondern um die unbedingte Eintragung, also die Einverleibung eines bedingten Rechts. Der Unterschied besteht darin, dass durch die Vormerkung das Recht nur gegen nachträgliche Rechtfertigung erworben wird, während durch die Einverleibung des auflösend bedingten Rechts das Recht durch die Eintragung sofort ohne nachträgliche Rechtfertigung erworben wird, das Recht selbst aber nur bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses besteht. Derartige Eintragungen sind durch das Gesetz keineswegs ausgeschlossen, und sie erfolgen, wenn die Voraussetzungen hiezu gegeben sind, durch Einverleibung des Rechts unter der gestellten Bedingung, wobei diese Bedingung als Beschränkung in der Eintragung des Rechts selbst oder durch besondere Eintragung zum Ausdruck zu bringen ist.

Die Rechtsprechung hat die Einverleibung unter Beifügung der entsprechenden Beschränkung zugelassen. Die Eigentumsbeschränkung durch die auflösende Bedingung kann daher – wie beantragt – durch einen Hinweis gemäß § 5 Satz 2 GBG iVm § 12 Abs 3 GUG bei der Eigentumseinverleibung zum Ausdruck gebracht werden (RPflSlgG 2481 mwN = JBl 1995, 110 = RdW 1995, 55 = NZ 1995, 136).

Das von der Lehre und Rechtsprechung kontroversiell behandelte Problem der Verbücherungsfähigkeit eines Besitznachfolgerechts (NZ 1989, 217; JUS 1996, Z/2025; Hofmeister, Kralik FS 377; Umlauft, NZ 1985, 222; Fischer-Czermak, GedS Hofmeister 169) stellt sich bei Anmerkung eines Substitutionsbandes nicht. Auf ein vertraglich vereinbartes Besitznachfolgerecht finden die § 608ff ABGB sinngemäß Anwendung, wenn damit der Zweck einer fideikommissarischen Substitution verfolgt wird. In diesem Fall ist aber auch die Vereinbarung nach erbrechtlichen Grundsätzen widerrufbar (NZ 1989, 217; RPflSlgG 2323; NZ 1992, 109; siehe auch Welser in Rummel², Rz 5 zu § 608). Das Nachfolgerecht für den Übernehmer der Liegenschaft ist kein verbücherungsfähiges Recht. Die Übergabe von Liegenschaften an eine Person, wobei das „Übergaberecht“ mit dem Tod des Übernehmers erlöschen soll, trägt die Einverleibung eines „Nachfolgerechts“ zu Gunsten des Übernehmers nicht. Ein solches „Nachfolgerecht“ ist im Katalog der verbücherungsfähigen Rechte nicht vorgesehen. Voraussetzung der Einverleibung eines – wenn auch zeitlich beschränkten – Eigentumsrechts ist die Angabe eines geeigneten Rechtsgrundes und eine Aufsandungserklärung (NZ 2002, 56). – Siehe auch Grabenwarter, Zur S. 166 Rechtsnatur des Aufgriffsrechts, NZ 1988, 317; Hoyer, Zeitlich begrenztes Eigentum durch Vertrag? GedS Hofmeister 282; Egglmeier, Zur Zulässigkeit auflösend bedingter Übereignung nach österreichischem Recht, NZ 1997, 33; Binder in Schwimann, ABGB³ § 1072 Rz 14.

Die Einverleibung der Beschränkung des Eigentums durch notarielle Schenkung auf den Todesfall (NZ 1957, 30; siehe auch NZ 1955, 123; NZ 1956, 191; 1961, 91; 1960, 89; 1996, 274), wurde ebenso zugelassen (aM RPflSlgG 1429) wie die Eintragung des Treuhandeigentums, wenn der Treuhänder nachweist, dass er zur Verfügung über das Treuhandeigentum befugt ist (SZ 20/124). Unter einer auflösenden Bedingung geschlossene Rechtsgeschäfte sind eintragungsfähig (RPflSlgG 282). Auch ein vereinbartes Rücktrittsrecht hindert die Verbücherung nicht (RPflSlgG 217).

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Grundbuchsrecht

Gegenstand der Einverleibung oder Vormerkung, § 9

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