Internationales Steuerrecht
1. Aufl. 2025
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§ 53 FGO [Zustellung von Amts wegen]
S. 2356
(1) Anordnungen und Entscheidungen, durch die eine Frist in Lauf gesetzt wird, sowie Terminbestimmungen und Ladungen sind den Beteiligten zuzustellen, bei Verkündung jedoch nur, wenn es ausdrücklich vorgeschrieben ist.
(2) Zugestellt wird von Amts wegen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung.
(3) 1Wer seinen Wohnsitz oder seinen Sitz nicht im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat, hat auf Verlangen einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen. 2Geschieht dies nicht, so gilt eine Sendung mit der Aufgabe zur Post als zugestellt, selbst wenn sie als unbestellbar zurückkommt.
Übersicht
A. Grundaussagen der Vorschrift
I. Überblick Rz. 1
III. Anwendungsbereich Rz. 9
IV. Rechtsentwicklung Rz. 10
V. Verhältnis zu anderen Vorschriften Rz. 11
B. Zustellungsbedürftige Dokumente (Abs. 1)
I. Zustellungsgebot Rz. 15
-
II. Gegenstand der Zustellung
1. Überblick Rz. 16
2. Fristauslösende Anordnungen und Entscheidungen Rz. 17
3. Terminbestimmungen und Ladungen Rz. 22
4. Verkündung gerichtlicher Maßnahmen Rz. 23
5. Ermessen des Gerichts Rz. 24
6. Adressat der Zustellung Rz. 25
7. Sonderfall Zeugen und Sachverständige (im Ausland ansässig) Rz. 28
C. Zustellung von Amts wegen (Abs. 2)
I. Grundsätzliches Rz. 31
II. Zustellung im Inland Rz. 33
III. Zustellung in das EU-Ausland und in Drittstaaten Rz. 37
D. Fiktive Inlandszustellung (Abs. 3)
I. Allgemeines Rz. 46
II. Bestellung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten Rz. 51
III. Zustellungsfiktion bei Nicht-Bestellung Rz. 58
E. Mängel der Zustellung, Heilung und Rechtschutz Rz. 64
Schrifttum:
Schwarz, Zustellungen im finanzgerichtlichen Verfahren, AO-StB 2002, 188; Werth, Völkerrechtliche Zulässigkeit von Auslandszustellungen im finanzgerichtlichen Verfahren - unter besonderer Berücksichtigung der Zustellung in die Schweiz, DStZ 2006, 647; Esskandari/Bick, Urteilsanmerkung zu BFH II R 6/17, AO-StB 2020, 207; Bellardita, Die Reform der grenzüberschreitenden Zustellung, DGVZ 2023, 1.
A. Grundaussagen der Vorschrift
I. Überblick
1
§ 53 FGO legt allgemein unter Verweis auf die Vorschriften der ZPO fest, dass in einem finanzgerichtlichen Verfahren bestimmte gerichtliche Maßnahmen in einer gesetzlich festgelegten Form bekanntzugeben sind.
2
§ 53 Abs. 1 FGO ordnet an, welche Dokumente zuzustellen sind. Dies sind fristauslösende Anordnungen und Entscheidungen sowie Terminbestimmungen und Ladungen. Zustellung meint die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der in den §§ 166 bis 190 ZPO vorgeschriebenen Form.
3
Nach § 53 Abs. 2 FGO erfolgt die Zustellung von Amts wegen; die Art und Weise bestimmt sich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO), auf die seit dem verwiesen wird. Das förmliche Zustellungsverfahren soll den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, vgl. § 96 Abs. 2 FGO) wahren und zugleich gewährleisten, dass der Adressat tatsächlich Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument nimmt.
S. 2357
§ 53 Abs. 3 FGO befasst sich mit Zustellungen im Ausland und lautet:
„Wer seinen Wohnsitz oder seinen Sitz nicht im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat, hat auf Verlangen einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen. Geschieht dies nicht, so gilt eine Sendung mit der Aufgabe zur Post als zugestellt, selbst wenn sie als unbestellbar zurückkommt.“
II. Regelungsgegenstand und Bedeutung
1. Regelungsgegenstand
4
Die Beteiligten eines finanzgerichtlichen Verfahrens müssen - zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - von bestimmten gerichtlichen Maßnahmen tatsächlich Kenntnis erlangen. Die tatsächliche Kenntnisnahme soll durch eine förmliche Bekanntgabe (Zustellung) sichergestellt werden. § 53 FGO verlangt daher, dass die Bekanntgabe solcher gerichtlicher Maßnahmen in einer gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgen muss.
5
Zu den zuzustellenden gerichtlichen Maßnahmen gehören nach § 53 Abs. 1 FGO fristauslösende Anordnungen und Entscheidungen sowie Terminbestimmungen und Ladungen. Zugestellt wird „von Amts wegen“, d.h. nicht durch die Beteiligten selbst.
6
Seit dem sind in allen Gerichtsverfahren Zustellungen nach den Regelungen der ZPO vorzunehmen. § 53 Abs. 2 FGO verweist daher auf die Vorschriften der ZPO. Demgemäß erfolgt die Zustellung eines Dokuments an die beteiligten Personen in der in den §§ 166 ff. ZPO vorgeschriebenen Form (§ 166 Abs. 1 ZPO). Trotz dieser „General-Verweisung“ finden (soweit vorhanden) vorrangig die FGO-Vorschriften Anwendung; so ist beispielsweise § 53 Abs. 3 FGO bzw. § 62 Abs. 6 Satz 5 FGO vorrangig vor § 184 ZPO bzw. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzuwenden.
7
Mit Blick über die Grenze greift für Zustellungen an im Ausland Beteiligte nach § 53 Abs. 3 FGO unter den dort genannten Voraussetzungen eine fiktive Inlandszustellung.
2. Bedeutung
8
Die förmliche Bekanntgabe (Zustellung) ist wegen der „fristgebundenen Ordnung des Rechtsschutzsystems“ (z.B. Rechtsmittelfristen, Eintritt der Rechtskraft) sowie der Gewährung des rechtlichen Gehörs erforderlich. Die Zustellung (auch in das Ausland) stellt sicher, dass die Beteiligten (und weitere zu beteiligende Personen) tatsächlich Kenntnis von den relevanten Dokumenten erhalten, und ermöglicht zugleich einen (im Zweifelsfall) nachweisbaren Zugang solcher Dokumente auf möglichst praktikable Weise. Eine einfache Mitteilung (schriftlich oder formlos) würde diesen Anforderungen nicht genügen, da nur durch eine förmliche Zustellung belegt werden kann, dass ein Dokument zu einem bestimmten Zeitpunkt zugegangen ist, insbesondere wenn dadurch Fristen für Handlungen oder Erklärungen ausgelöst werden.
III. Anwendungsbereich
9
§ 53 FGO ist (zeitlich) seit dem anzuwenden und (sachlich) - als allgemeine Verfahrensvorschrift der Finanzgerichtsordnung - für alle Verfahren vor den FG und dem BFH zu beachten.
IV. Rechtsentwicklung
10
Mit Wirkung zum wurde das finanzgerichtliche Zustellungsverfahren gesetzessystematisch von dem finanzbehördlichen Zustellungsverfahren gelöst. § 53 Abs. 2 FGO bestimmt daher in der seit dem geltenden und anzuwendenden Fassung, dass sich die Zustellung bestimmter gerichtlicher Maßnahmen nicht mehr nach dem für die Finanzbehörden maßgeblichen Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG), sondern nach den Vorschriften der §§ 166 bis 190 ZPO richtet.
S. 2358
V. Verhältnis zu anderen Vorschriften
11
§ 53 FGO ist systematisch in die allgemeinen Verfahrensvorschriften der FGO eingebettet.
12
§ 53 Abs. 2 FGO verweist hinsichtlich der Art und Weise der Zustellung auf die Vorschriften der ZPO. Im Verhältnis zur ZPO gehen Regelungen der FGO nur insoweit vor, als Regelungen einschlägig sind, beispielsweise ist § 53 Abs. 3 FGO und § 62 Abs. 6 Satz 5 FGO vorrangig vor § 184 ZPO und § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzuwenden.
13
Zustellung an inländische Beteiligte bzw. zu beteiligende Personen im Inland: § 53 FGO gilt für Zustellungen gegenüber im Inland ansässigen Beteiligten uneingeschränkt. Für den Fall, dass ein inländischer Prozessbevollmächtigter bestellt ist (zwingend für Verfahren vor dem BFH, § 62 Abs. 4 Satz 1 FGO), sind gerichtliche Dokumente jedoch nur diesem gegenüber zuzustellen, § 62 Abs. 6 Satz 5 FGO. Eine zusätzliche Zustellung an den Beteiligten bleibt möglich.
14
Zustellung an ausländische Beteiligte bzw. zu beteiligende Personen im Ausland: Für Zustellungen an im Ausland ansässige Beteiligte ohne inländischen Prozessbevollmächtigten, enthält § 53 Abs. 3 FGO eine Sonderregelung. Dessen Anwendung dürfte die Frage vorgelagert sein, ob der Übermittlungsvorgang als solcher völkerrechtlich zulässig ist und ob der übermittelte Inhalt völkerrechtlich unbedenklich ist.
B. Zustellungsbedürftige Dokumente (Abs. 1)
I. Zustellungsgebot
15
§ 53 Abs. 1 FGO ordnet für bestimmte gerichtliche Dokumente (s. unter Rz. 16 ff.) die förmliche Bekanntgabe gegenüber den Beteiligten durch Zustellung an („sind den Beteiligten zuzustellen“).
II. Gegenstand der Zustellung
1. Überblick
16
Das Zustellungsgebot gilt für fristauslösende Anordnungen und Entscheidungen sowie Terminbestimmungen und Ladungen. Die diesen gerichtlichen Maßnahmen zugrunde liegenden Dokumente werden von § 53 Abs. 1 FGO als zustellungsbedürftig qualifiziert.
2. Fristauslösende Anordnungen und Entscheidungen
17
Anordnungen und Entscheidungen ist gemeinsam, dass es sich um rechtserhebliche Erklärungen des Gerichts mit Außenwirkung handelt, die bestimmte Rechtsfolgen bewirken. Wegen der gleichlaufenden Rechtsfolge ist eine trennscharfe Abgrenzung allerdings entbehrlich.
18
Anordnungen umfasst konstitutive Akte (Verfügungen prozessleitender/-fördernder Natur), die der Prozessleitung dienen. Hierzu zählen beispielsweise Anordnungen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung (§ 79b Abs. 1 FGO) oder des persönlichen Erscheinens eines Beteiligten (§ 80 Abs. 1 Satz 1 FGO). Zeugen- und Sachverständige sind hingegen als Nicht-Beteiligte zwar zu laden, allerdings genügt insoweit eine formlose Übermittlung der Ladung (§ 82 FGO i.V.m. § 377 ZPO und § 402 ZPO).
19
Entscheidungen sind hingegen deklaratorische Akte, die sich regelmäßig auf den Streitgegenstand eines Verfahrens beziehen. Hierzu zählen beispielsweise Beiladungsbeschlüsse, Klageschriften, Revisionseinlegungs- und begründungsschriften, Urteile und Gerichtsbescheide.
S. 2359
20
Fristauslösend sind Anordnungen und Entscheidungen, wenn das Gericht mit seiner Erklärung eine Frist in Lauf setzt. Erfasst werden richterliche und gesetzliche Fristen, Ausschlussfristen und andere Fristen und zwar in allen gerichtlichen Verfahrensabschnitten. Beispiele sind Fristsetzungen nach § 65 Abs. 2 FGO, § 79b Abs. 1 und 2 FGO und Verlängerung von Begründungsfristen (§ 116 Abs. 3 Satz 4 FGO für die Nichtzulassungsbeschwerde und § 120 Abs. 2 Satz 3 FGO für die Revision).
21
In der Praxis ist zu beobachten, dass auch „andere, nicht fristauslösende Beschlüsse“ zugestellt werden. Liegen insoweit Mängel in der Zustellung vor, muss dies ohne Auswirkung sein (vgl. zu Zustellungsmängel unter Rz. 64), weil das Gericht - ohne gesetzlicher Zustellungsanordnung - frei entscheiden kann, ob es einen Zugangsnachweis für erforderlich hält, so dass die Entscheidung für eine „strengere Form“ ohne Konsequenzen sein muss.
3. Terminbestimmungen und Ladungen
22
Neben den fristauslösenden Anordnungen und Entscheidungen sind auch Terminbestimmungen und Ladungen den Beteiligten zuzustellen.
Terminbestimmungen sind Anordnungen des Gerichts, mit denen ein gerichtlicher Termin bestimmt wird (§ 216 ZPO), z.B. die mündliche Verhandlung (§ 91 Abs. 1 Satz 1 FGO), ein Erörterungstermin (§ 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FGO), ein Beweistermin (§ 83 Satz 1 FGO) oder ein Verkündungstermin (§ 104 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 FGO).
Ladungen (§ 214 ZPO) sind Aufforderungen des Gerichts, zu dem bestimmten Termin zu erscheinen.
4. Verkündung gerichtlicher Maßnahmen
23
Gerichtliche Maßnahmen, die in einer mündlichen Verhandlung verkündet werden, sind zusätzlich zuzustellen, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorschreibt. Dies trifft beispielsweise für Urteile (§ 104 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 FGO) oder Beiladungsbeschlüsse (§ 60 Abs. 4 Satz 1 FGO) zu.
5. Ermessen des Gerichts
24
Gerichtliche Maßnahmen, die unanfechtbar sind (vgl. z.B. § 128 Abs. 2 FGO), keine Frist in Lauf setzen und deren Zustellung auch nicht ausdrücklich angeordnet ist, müssen nicht zugestellt werden, sondern können formlos oder förmlich bekanntgegeben werden; dies steht im Ermessen des Gerichts (§ 53 Abs. 2 i.V.m. § 166 Abs. 2 ZPO).
6. Adressat der Zustellung
25
Adressaten der Zustellung sind grundsätzlich die am Verfahren Beteiligten. In § 57 FGO werden die Beteiligten legaldefiniert als der Kläger, der Beklagte, der Beigeladene und die Behörde, die dem Verfahren beigetreten ist.
26
Bei fehlender Prozessfähigkeit, Vertretung durch gesetzliche Vertreter, rechtlicher Betreuung, Vertretung durch Bevollmächtigte oder Prozessbevollmächtigten sowie bei Vermögensverwaltern und Verfügungsberechtigten i.S.d. §§ 34, 35 AO können anstelle der Beteiligten andere Personen Zustellungsadressaten sein.
27
Ist ein Prozessbevollmächtigter bestellt, muss diesem gegenüber zugestellt werden (§ 62 Abs. 6 Satz 5 FGO); andernfalls ist die Zustellung unwirksam.
7. Sonderfall Zeugen und Sachverständige (im Ausland ansässig)
28
Zeugen und Sachverständige sind keine Verfahrensbeteiligten. In der Praxis werden sie für die Durchführung einer Beweisaufnahme jedoch aus Zweckmäßigkeitserwägungen regelmäßig gleichfalls mittels Zustellung geladen. Gemäß § 82 FGO i.V.m. § 377 bzw. § 402 ZPO würde die formlose Übermittlung der Ladung ausreichen.
29
Aufklärung eines Inlandssachverhalts/Ladung ausländischer Zeugen/Sachverständige: Das Gericht muss zur Aufklärung eines inländischen Sachverhalts einen im Ausland lebenden Zeugen oder Sachverständigen S. 2360zur Vernehmung vorladen. Die Übermittlung der Ladung kann dabei grundsätzlich formlos erfolgen (vgl. Rz. 28).
30
Aufklärung eines Auslandssachverhalts/Ladung ausländischer Zeugen/Sachverständige: Nach ständiger Rechtsprechung ist ein im Ausland ansässiger Zeuge/Sachverständige bei Auslandssachverhalten nicht von Amts wegen zu laden. Denn das Gericht ist ggf. gar nicht befugt, im Ausland hoheitlich tätig zu werden. Es steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es den im Ausland ansässigen Zeugen/Sachverständigen lädt und/oder vernimmt. Hingegen hat derjenige Beteiligte, der die Darlegungs- und Feststellungslast trägt, für das Erscheinen des Zeugen/Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung Sorge zu tragen; er muss nach § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO den ausländischen Zeugen/Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung stellen.
C. Zustellung von Amts wegen (Abs. 2)
I. Grundsätzliches
31
§ 53 Abs. 1 FGO (bzw. andere Vorschriften der FGO, die eine Zustellung anordnen) legt fest, ob eine Zustellung erfolgen muss. Wie die Zustellung durchzuführen ist, regelt § 53 Abs. 2 FGO, der für das Zustellungsverfahren auf die Vorschriften der ZPO, respektive auf die §§ 166 ff. ZPO verweist.
32
Allerdings enthalten die §§ 166 ff. ZPO keine Aussagen zu der Form des zuzustellenden Dokuments. Die konkrete Form wird vielmehr vom Gesetz bzw. vom Gericht festgelegt. Grundsätzlich wird das zuzustellende Schriftstück nicht in der Urschrift, sondern als Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift zugestellt. In Zeiten elektronischer Kommunikation geht es jedoch mittlerweile nur noch um „Dokumente“ (die Unterscheidung zwischen „Urschrift“, und „Abschrift“ ist hinfällig geworden, § 52a Abs. 5 Satz 3 FGO).
II. Zustellung im Inland
33
Für die Zustellung von Amts wegen von im Inland ansässigen Beteiligten sieht die ZPO eine Reihe von unterschiedlichen Zustellungsmöglichkeiten vor. Aus den für den einzelnen Fall in Betracht kommenden Möglichkeiten ist die einfachste und kostengünstigste Möglichkeit auszuwählen.
34
Zur Auswahl stehen die Zustellung durch Aushändigung an Amtsstelle (§ 174 ZPO), Empfangsbekenntnis (§ 175 ZPO), Einschreiben mit Rückschein (§ 176 Abs. 1 ZPO) und Zustellungsauftrag mit Zustellungsurkunde (§ 176 Abs. 2 ZPO).
35
Daneben gibt es in den §§ 178 ff. ZPO eine Reihe von weiteren Zustellungsarten; hierzu zählen die Ersatzzustellung in der Wohnung, in Geschäftsräumen und Einrichtungen (§ 178 ZPO), durch Einlegen in den Briefkasten (§ 180 ZPO) und durch Niederlegung (§ 181 ZPO).
36
Über die Art und Weise der Zustellung entscheidet nach § 168 ZPO die Geschäftsstelle, d.h. der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, wenn nicht eine bindende richterliche Anordnung nach § 162 Abs. 2 ZPO zur Beauftragung eines Gerichtsvollziehers oder einer anderen Behörde vorliegt.
III. Zustellung in das EU-Ausland und in Drittstaaten
37
Hat einer der Beteiligten oder sonst zu beteiligenden Personen seinen Wohnsitz oder Sitz im Ausland (EU oder Drittstaat), stellt sich die Frage, wie gerichtliche Dokumente im Ausland zugestellt werden können.
S. 2361
38
Die FGO selbst enthält mit Ausnahme des § 53 Abs. 3 FGO (s. unter Rz. 46 ff.) keine Vorschriften über die Zustellung von gerichtlichen Dokumenten von im Ausland ansässigen Beteiligten. Gemäß § 53 Abs. 2 FGO wird daher von Amts wegen nach den Vorschriften der ZPO zugestellt. In den §§ 183 und 184 ZPO finden sich entsprechende Regelungen zur Zustellung in das Ausland.
39
§ 183 Abs. 1 ZPO betont den Anwendungsvorrang der EG-Zustellungs-VO Nr. 1393/2007 v. (ABl. Nr. L 324, 79; „EuZVO“), welche ausschließlich die Zustellung von Schriftstücken in Zivil- und Handelssachen betrifft und in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich festlegt, dass die EuZVO u.a. Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten nicht erfasst.
40
Damit lässt sich für das finanzgerichtliche Verfahren die Zulässigkeit der Zustellung von Schriftstücken innerhalb der EU per Einschreiben mit Rückschein nicht aus Art. 14 der EuZVO und mithin auch nicht mittels § 183 Abs. 1 ZPO ableiten. Die Zustellung im Ausland richtet sich im finanzgerichtlichen Verfahren vielmehr nach § 183 Abs. 2 bis 4 ZPO.
41
Demgemäß finden bei Bestehen völkerrechtlicher Verträge zur Zustellung, wonach Schriftstücke unmittelbar durch die Post versandt werden dürfen, vorrangig § 183 Abs. 2 ZPO Anwendung. Die Zustellung erfolgt in diesen Fällen durch Einschreiben mit Rückschein oder mittels eines gleichwertigen Nachweises.
42
Andernfalls (§ 183 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 ZPO) bleibt es bei der Zustellung über ein Rechtshilfeersuchen an die Behörde des ausländischen Staates, in dem sich der Zustellungsadressat aufhält. Gleiches gilt auch außerhalb völkerrechtlicher Vereinbarungen, § 183 Abs. 3 ZPO (vertragsloses Rechtshilfeersuchen).
43
§ 183 Abs. 4 ZPO gilt übergreifend, also sowohl im vertraglichen als auch im vertraglosen Rechtshilfeverkehr und regelt Fälle, in denen Zustellungen durch deutsche Auslandsvertretungen (Konsulat, Generalkonsulat, Botschaft) durchgeführt werden können oder nur unter ihrer Einbindung durchgeführt werden dürfen. Dies ist der Fall, wenn die Erledigung durch die Behörden des ausländischen Staates nicht oder nicht innerhalb einer angemessenen Zeit zu erwarten ist oder ein sonstiger begründeter Ausnahmefall vorliegt (Nr. 1), bei Zustellungen an ausländische Staaten (Nr. 2) und an entsandte Beschäftigte einer deutschen Auslandsvertretung und an die in ihrer Privatwohnung lebenden Personen (Nr. 3).
44
Nach § 183 Abs. 5 ZPO dienen als Nachweis der Auslandszustellung der Rückschein, ein gleichwertiger Nachweis oder das Zeugnis der ersuchten Behörde.
45
Die Bedeutung des § 183 ZPO im finanzgerichtlichen Verfahren dürfte wegen § 53 Abs. 3 FGO (s. unter Rz. 46 ff.) jedoch gering sein.
D. Fiktive Inlandszustellung (Abs. 3)
I. Allgemeines
46
Die Vorschrift ermöglicht dem Gericht, eine „Auslandszustellung in eine Inlandszustellung umzuwandeln“, indem es von dem Beteiligten mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland verlangt, einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen.
47
§ 53 Abs. 3 FGO zielt dabei darauf ab, Verzögerungen im gerichtlichen Verfahren zu vermeiden, die entstehen, wenn der Zustellungsadressat seinen Wohnsitz (§ 8 AO bei natürlichen Personen) oder Sitz (§ 11 AO bei juristischen Personen) außerhalb des Geltungsbereichs der Finanzgerichtsordnung hat.
48
Denn Zustellungen in das Ausland sind häufig umständlich und zeitaufwendig (s. oben unter Rz. 37 ff.). Die bezweckte Verfahrensbeschleunigung wird daher erreicht, indem § 53 Abs. 3 FGO die Fiktion einer Inlandszustellung im Zeitpunkt der Aufgabe zur Post bewirkt, wenn der verlangte inländische Zustellungsbevollmächtigte nicht bestellt wird.
S. 2362
49
Die Möglichkeit einer solchen inländischen Zustellungsfiktion findet sich dem Grunde nach in allen deutschen Verfahrens- und Prozessrechtsordnungen (z.B. § 184 ZPO, § 56 Abs. 3 VwGO, § 123 AO) und ist der Hauptgrund, warum Fragen zur Auslandszustellung (zumindest in der Finanzgerichtsbarkeit) weniger relevant sind und die Regelungen der §§ 183, 184 ZPO in den FGO-Kommentaren nur rudimentär thematisiert werden.
50
Die fiktive Inlandszustellung nach § 53 Abs. 3 FGO unterscheidet sich von der Zustellung von Amts wegen dadurch, dass das Schriftstück schon mit der Aufgabe zur Post (d.h. mit dem Einwurf des Dokuments in den Briefkasten im Inland) als zugestellt gilt, während die Zustellung bspw. durch die Post nach § 53 Abs. 2 FGO i.V.m. § 183 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine beurkundete Übergabe an den Adressaten (Rückschein) durch den Postboten im Ausland erfordert.
Im Einzelnen setzt § 53 Abs. 3 FGO voraus,
1. dass der Zustellungsadressat keinen Wohnsitz oder Sitz im Geltungsbereich der FGO hat,
2. das Verlangen des Gerichts, einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen (s. unter Rz. 51 ff.), und
3. dass der Zustellungsadressat diesem Verlangen nicht nachkommt (s. unter Rz. 58 ff.).
II. Bestellung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten
51
Das gerichtliche Bestellungsverlangen (Aufforderung) gegenüber einem Beteiligten ohne inländischen Wohnsitz bzw. Sitz, einen Zustellungsbevollmächtigten im Inland zu bestellen, ist eine unanfechtbare prozessleitende Verfügung durch den Senatsvorsitzenden, Einzelrichter oder Berichterstatter. Die Aufforderung durch die Geschäftsstelle auf richterliche Anordnung ist ebenfalls ausreichend, eines Beschlusses bedarf es nicht.
52
Die Aufforderung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts und setzt nicht voraus, dass eine vorherige Auslandszustellung erfolglos war oder keinen Erfolg verspricht. Sie ist jedoch unzulässig, wenn anderweitige inländische Zustellungsmöglichkeiten bestehen, bspw. weil ein inländischer Vertreter oder Prozessbevollmächtigter bestellt und dem Gericht bekannt ist oder, wenn eine andere geeignete Art der Zustellung möglich ist.
53
Ob das Bestellungsverlangen selbst zustellungsbedürftig ist, ergibt sich aus § 53 Abs. 1 FGO: Es handelt sich insoweit um eine Anordnung des Gerichts, die (aus Zweckmäßigkeitserwägungen) mit einer richterlichen Fristsetzung verbunden sein wird, da andernfalls unklar bliebe, bis zu welchem Zeitpunkt die Bestellung erfolgen soll. Mithin liegt eine fristauslösende Anordnung und mithin ein zustellungsbedürftiges Schriftstück eines Gerichts vor.
54
Somit wird das Gericht bereits beim Bestellungsverlangen mit genau dem Problem konfrontiert, das es durch die Möglichkeit der Zustellung an einen noch zu benennenden inländischen Zustellungsbevollmächtigten (bzw. durch die fiktive Inlandszustellung) eigentlich vermeiden will.
55
Werth schlägt für diesen Fall vor, das Bestellungsverlangen öffentlich zuzustellen. Dieses Vorgehen würde zumindest die Frage aufwerfen, inwiefern das Verfahren nach § 53 Abs. 3 FGO tatsächlich eine Verbesserung für das Gericht bewirkt. Kommt nämlich der ausländische Zustellungsadressat seiner Verpflichtung nicht nach, besteht das Problem der Zustellung fort, und das Gericht muss vor der nächsten Zustellung entscheiden, ob es von der Wirksamkeit des Bestellungsverlangens ausgehen kann. Die „Zustellungsbredouille perpetuiert“ sich. Liegt kein Nachweis über die Zustellung oder den tatsächlichen Zugang des Bestellungsverlangens gem. § 189 ZPO vor, muss das Gericht in der Regel von einem unwirksamen Bestellungsverlangen ausgehen, mit der Folge, dass es nicht mit der Aufgabe zur Post gem. § 53 Abs. 3 FGO fiktiv zustellen kann.
S. 2363
56
Zustellungsbevollmächtigter kann jede Person sein, die für die Entgegennahme von Schriftstücken für den Vertretenen eine Vollmacht hat und die für eine unverzügliche Übersendung der Schriftstücke sorgen soll; die Person muss im Inland ansässig sein, also dort einen Sitz oder Wohnsitz haben. Wird trotz des Vorhandenseins eines Prozessbevollmächtigten die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten verlangt, kann der Prozessbevollmächtigte auch zum Zustellungsbevollmächtigten bestellt werden.
57
Bestellt ein auslandsansässiger Beteiligter - dem Verlangen des Gerichts folgend - einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten, ist an diesen zuzustellen. Auf die Zustellung mit Aufgabe zur Post (§ 53 Abs. 3 Satz 2 FGO) kommt es dann nicht mehr an; irrelevant wäre dann auch, ob der fiktiven Inlandszustellung ein ordnungsgemäßes Bestellungsverlangen vorausging und insbesondere, ob die Aufforderung zur Bestellung ihrerseits der Zustellung bedurfte.
III. Zustellungsfiktion bei Nicht-Bestellung
58
Bestellt der auslandsansässige Zustellungsadressat auf ein ordnungsgemäßes Bestellungsverlangen des Gerichts hin keinen inländischen Zustellungsbevollmächtigten, kann das Gericht das Dokument mit Aufgabe zur Post fiktiv zustellen. Die Aufgabe zur Post kann in jeder möglichen Art und Weise geschehen. In der Praxis wird üblicherweise wohl der Einwurf eines einfachen Briefs gewählt werden.
59
Die Sendung gilt sodann im Zeitpunkt der Aufgabe zur Post gem. § 53 Abs. 3 Satz 2 FGO als zugestellt (fingierte Inlandszustellung). Im Unterschied zu § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO (dort: zwei Wochen nach Aufgabe) tritt die Zustellungsfiktion gem. § 53 Abs. 3 FGO bereits mit der Übergabe an die Post bzw. mit dem Einwurf in den Postkasten ein, und zwar unabhängig davon, ob bzw. zu welchem konkreten Zeitpunkt das versandte Schriftstück den Adressaten erreicht oder, ob sie als „unbestellbar“ zurückkommt und damit eigentlich nachgewiesen ist, dass sie den Empfänger tatsächlich nicht erreicht hat.
60
Zum Nachweis der Zustellung genügt ein Aktenvermerk (vgl. den Rechtsgedanken aus § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO), eine Urkunde gem. § 182 ZPO ist nicht erforderlich.
IV. Verfassungs-/Europarechtskonformität des § 53 Abs. 3 FGO?
1. Verfassungskonformität
61
Der BFH sieht § 53 Abs. 3 FGO als verfassungsgemäß an, weil dem Grundrechtsschutz (rechtliches Gehör, effektiver Rechtsschutz) durch entsprechende Anwendung und Auslegung der Norm Rechnung getragen werden kann. Der Grundrechtschutz wird insbesondere dadurch gewährleistet, dass das Gericht den ausländischen Zustellungsadressaten darauf hinweist, dass im Falle der Nichtbestellung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten die Rechtsfolge des § 53 Abs. 3 Satz 2 FGO (fiktive Inlandszustellung) greift.
62
Ob dies zur Verfassungskonformität ausreicht, ist fraglich, wenn auch der zusätzliche Hinweis den ausländischen Zustellungsadressaten tatsächlich nicht erreicht und hierüber (ohne ein Erfordernis der Zustellung des Bestellungsverlangens) kein Nachweis existiert. Dies sieht wohl auch der BGH so, der einen Verstoß gegen den Grundsatz des „fairen Verfahrens“ für möglich hält, wenn dem Beteiligten, der die Postsendung tatsächlich nicht erhalten hat, ein Rechtsbehelf endgültig abgeschnitten wird.
S. 2364
2. Europarechtskonformität
63
Grundsätzlich hat das zustellende Gericht im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens zu überlegen, ob eine einfachere und zugleich zielführende andere Zustellungsart in Betracht kommt. Dies kann dazu führen, dass das Gericht keine Bestellung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten verlangen darf, wenn im konkreten Fall eine andere gleichermaßen geeignete Zustellungsart möglich ist. Im EU-/EWR-Auslandsfall kann das ein für die Zustellung geeignetes Einschreiben oder ggf. auch eine elektronische Zustellung sein. Zwar darf nach dem Gesetzeswortlaut des § 53 Abs. 3 FGO das zustellende Gericht zur Bestellung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten auffordern, wenn der Zustellungsadressat seinen Wohnsitz bzw. Sitz in einem EU- oder EWR-Staat hat. Allerdings könnte dies mit Blick auf § 123 AO a.F. europarechtswidrig sein, mit der Folge, dass der räumliche Anwendungsbereich des § 53 Abs. 3 FGO auf Drittstaatenfällen eingegrenzt werden muss (so wie dies mit dem StÄndG 2015 für § 123 AO erfolgte).
E. Mängel der Zustellung, Heilung und Rechtschutz
64
Mängel der Zustellung, d.h. im Zustellungssubjekt (unrichtiger Zustellungsadressat), Zustellungsobjekt (kein ordnungsgemäßes gerichtliches Dokument) und/oder im Zustellungsakt (unrichtige Art und Weise der Zustellung) führen dazu, dass der Gegenstand der Zustellung keine Rechtswirkungen auslöst.
65
Allerdings sind bestimmte Zustellungsmängel heilbar, § 52 Abs. 2 i.V.m. § 189 ZPO. Heilung tritt insoweit ein, als der Zustellungszweck erreicht wird, d.h. das (ordnungsgemäße) Schriftstück dem (richtigen) Adressaten (oder Vertreter/Prozess- und/oder Zustellungsbevollmächtigter) tatsächlich zugeht.
66
Zustellungsmängel sind von Amts wegen zu prüfen und auch im Revisionsverfahren zu berücksichtigen; ein Rügeverzicht (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO) ist insoweit ausgeschlossen.