§ 13 AO Ständiger Vertreter

¹Ständiger Vertreter ist eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt. ²Ständiger Vertreter ist insbesondere eine Person, die für ein Unternehmen nachhaltig

• 1. Verträge abschließt oder vermittelt oder Aufträge einholt oder

• 2. einen Bestand von Gütern oder Waren unterhält und davon Auslieferungen vornimmt.

Übersicht

• A. Grundaussagen der Vorschrift

• I. Überblick Rz. 1

• II. Regelungsgegenstand und Bedeutung Rz. 3

• III. Anwendungsbereich Rz. 6

• IV. Rechtsentwicklung Rz. 7

• V. Verhältnis zu anderen Vorschriften Rz. 9

• B. Begriff des Ständigen Vertreters (Satz 1)

•  

  • I. Vertreterperson

  • 1. Allgemeines Rz. 11

  • 2. Organ einer Kapitalgesellschaft als Ständiger Vertreter? Rz. 13

  • 3. Wohnsitz bzw. ständiger Aufenthaltsort im Inland? Rz. 14

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  • II. Geschäftsbesorgung eines Unternehmens als Vertretertätigkeit

  • 1. Keine bloße Hilfstätigkeit Rz. 15

  • 2. Betrieblicher Hauptbezug Rz. 16

• III. Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit Rz. 19

• IV. Gebundensein an Sachweisungen des Auftraggebers Rz. 21

• V. Abgrenzung zum DBA-rechtlichen Begriff der Vertreterbetriebsstätte nach Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA Rz. 24

• C. Vertreterbeispiele (Satz 2)

• I. Abschließen von Verträgen oder Vermittlung von Aufträgen (Satz 2 Nr. 1) Rz. 29

• II. Unterhalten und Bewirtschaften eines Auslieferungslagers (Satz 2 Nr. 2) Rz. 33

A. Grundaussagen der Vorschrift

I. Überblick

1

Der Begriff des „Ständigen Vertreters“ nach § 13 AO ist vornehmlich für die Frage nach der Begründung einer beschränkten Steuerpflicht in Deutschland relevant (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Alt. 2 EStG). Neben dem Begriff der Betriebsstätte nach § 12 AO ist der Ständige Vertreter damit zentraler Anknüpfungspunkt für die Begründung inländischer Besteuerungsrechte. Im Gegensatz zur Betriebsstätte nach § 12 AO bedarf es zur tatbestandlichen Annahme eines Ständigen Vertreters allerdings keiner festen Geschäftseinrichtung; entscheidend ist ausschließlich eine nachhaltige Geschäftsbesorgungstätigkeit als solche. Betriebsstätte und Ständiger Vertreter stehen in einem Verhältnis der Alternativität; diese Feststellung ist besonders wichtig, wenn es um die Fragestellung geht, ob neben einer regulären Betriebsstätte (mit einer festen Geschäftseinrichtung) noch ein Ständiger Vertreter bzw. eine Vertreterbetriebsstätte bestehen kann.

2

Im Gegensatz zum Abkommensrecht (s. Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA) ist der Begriff strukturell nicht in den Betriebsstättentatbestand integriert; zudem ist der Vertreterbetriebsstätten-Begriff nach Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA tatbestandlich enger gefasst als der Begriff des Ständigen Vertreters nach § 13 AO.

II. Regelungsgegenstand und Bedeutung

3

Grundintention des § 13 AO soll es aus Sicht des Gesetzgebers sein, einen personalen, im Vergleich zur Betriebsstätte subsidiären Anknüpfungspunkt für die räumliche Zuordnung von Einkommen zu verkörpern. Ggf. vorhandene Besteuerungslücken, die auftreten können, wenn ein Vertreter durch eine fehlende räumliche Zentrierung - und mithin durch eine fehlende feste, d.h. räumlich punktuell verwurzelte GeschäftseinS. 1486richtung - tätig wird, sollen durch § 13 AO geschlossen werden. Im Rahmen von § 16 Abs. 2 Nr. 2 StAnpG 1934 war der Vertreterbegriff - ähnlich wie in Art. 5 OECD-MA - noch in die Betriebsstättendefinition integriert. § 13 AO soll nach dem Willen des Gesetzgebers eine eigenständige, rechtssichere Legaldefinition des Vertreterbegriffs begründen.

4

Aus Perspektive des Internationalen Steuerrechts spielt der Begriff des Ständigen Vertreters im Vergleich zur Betriebsstätte nach Praxisbeobachtungen eine tendenziell nachgeordnete Rolle. Da § 13 AO inhaltlich weiter gefasst ist als die Regelungen zur Vertreterbetriebsstätte nach dem Abkommensrecht, ist in der Regel eine deutsche beschränkte Steuerpflicht vorhanden, die auf Basis des jeweilig einschlägigen DBAs sodann an einen Vertragsstaat delegiert werden kann. DBA-rechtlich ist zudem festzustellen, dass (i) durch die jüngeren Rechtsentwicklungen im Bereich der Dienstleistungsbetriebsstätten, (ii) der (zunehmend) verminderten Bedeutung der Verfügungsmacht bei Betriebsstätten im internationalen Kontext sowie (iii) der Ausdehnung des Tatbestandsmerkmals der Abschlussvollmacht im Hinblick auf die Vertreterbetriebsstätte, die praxisrelevanten und kontroversen Fragestellungen sich gegenwärtig stärker auf DBA-rechtlicher Ebene abspielen.

5

Die Vorschrift des § 13 AO untergliedert sich in Satz 1 in eine Generaldefinition; in Satz 2 werden sodann zwei Beispiele für Tätigkeiten (Abschluss oder Vermittlung von Aufträgen sowie Unterhalten und Bewirtschaften eines Auslieferungslagers) eines tatbestandlichen Ständigen Vertreters genannt. Es handelt sich hierbei um sog. Regelbeispiele („insbesondere“), die keine konstitutive Bedeutung für die Erfüllung des Grundtatbestands haben. Ein Ständiger Vertreter kann im Ergebnis mithin tatbestandlich nur dann gegeben sein, wenn alle, d.h. auch die in Satz 1 genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.

III. Anwendungsbereich

6

Wie oben aufgezeigt, dürfte der Hauptzweck der Figur des Ständigen Vertreters nach § 13 AO in seiner Funktion als Anknüpfungspunkt einer inländischen beschränkten Steuerpflicht zu betrachten sein. § 13 AO ist daher eine der Konnex-Normen des § 49 Abs. 1 EStG zur Konkretisierung eines inländischen Nexus, an den die beschränkte Steuerpflicht anknüpfen soll. Die Vorschrift gilt für alle natürlichen und juristischen Personen, die Gegenstand einer beschränkten Steuerpflicht sein können.

§ 13 AO gilt in seinem Regelungsgehalt zeitlich unbeschränkt; die Vorschrift ist auf alle offenen Veranlagungszeiträume anzuwenden.

IV. Rechtsentwicklung

7

Die Vorschrift des § 13 AO ist im Jahr 1982 in die AO 1977 aufgenommen worden; zuvor bestand in der AO keine eigenständige Definition des Begriffs des Ständigen Vertreters im Steuerrecht. Der Begriff war bis dato in der AO nicht explizit normiert. Wörtlich heißt es in der Gesetzesbegründung hierzu:

„Das bisherige Fehlen einer gesetzlichen Begriffsbestimmung für den „ständigen Vertreter“ hat sich störend bemerkbar gemacht. Der Begriff wird in einigen Einzelsteuergesetzen verwandt. Er steht in enger Parallele zu dem Konzept der in § 11 behandelten Betriebstätte, das er in subsidiärer Zuordnung ergänzt. Seine gesetzliche Definition dient der Rechtssicherheit, den Interessen der unbeschränkt Steuerpflichtigen und der Sicherung des deutschen Steueranspruchs bei beschränkter Steuerpflicht. [...]“

8

Die jüngeren Entwicklungen im Bereich der Vertretung haben sich nahezu ausschließlich auf internationaler Ebene abgespielt; hier steht - wie bereits oben erwähnt - der Begriff der Vertreterbetriebsstätte nach Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA im Zentrum. Aufgrund der zahlreichen Diskussionen um die Betriebsstättenrelevanz von sog. Kommissionärsmodellen sind auf OECD-Ebene im Rahmen des Final Reports zu BEPS-Aktionspunkt 7 signifikante Änderungsvorschläge im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzung der Vertreterbetriebsstätte nach Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA unterbreitet und mittlerweile im Rahmen des OECD-MK bzw. MLI umgesetzt worden. Zielrichtung der Diskussion war es, dass Kommissionärsstrukturen auf Grundlage der vorgeschlagenen Neufassung von Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA künftig generell zur Annahme einer VerS. 1487treterbetriebsstätte für die ausländische Prinzipalgesellschaft führen sollen. Hierdurch soll das Einbüßen von Besteuerungssubstrat infolge der Abschmelzung des Funktionsprofils einer inländischen Vertriebseinheit kompensiert werden können.

V. Verhältnis zu anderen Vorschriften

9

Neben der Bedeutung als weiterer, zentraler Anknüpfungspunkt für die beschränkte Steuerpflicht nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG von unternehmerischen Tätigkeiten ist der Begriff des Ständigen Vertreters für die Berücksichtigung ausländischer gewerblicher Einkünfte nach § 34d Nr. 2 Buchst. a EStG sowie lohnsteuerlich nach § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, bewertungsrechtlich nach § 121 Nr. 3 Satz 2 BewG und außensteuerlich nach § 1 Abs. 5 Satz 5 AStG von Bedeutung. Zudem spielt der Begriff des Ständigen Vertreters für die erweiterte beschränkte Steuerpflicht nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AStG eine Rolle.

In gewerbesteuerlicher Hinsicht wird nach § 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG verlangt, dass ein inländischer Gewerbebetrieb nur dann vorliegen kann, soweit für ihn im Inland (oder auf einem in einem inländischen Schiffsregister eingetragenen Kauffahrteischiff) eine Betriebsstätte unterhalten wird. Ferner ist für die gewerbesteuerliche Zerlegung ebenfalls eine tatbestandliche Betriebsstätte erforderlich; ein Ständiger Vertreter ist hier nicht relevant (§ 28 Abs. 1 GewStG).

10

Strikt zu trennen ist der Begriff des Ständigen Vertreters nach § 13 AO von dem Begriff der sog. Vertreterbetriebsstätte nach dem jeweilig anwendbaren DBA (hierzu auch im Folgenden Rz. 24 f.).

B. Begriff des Ständigen Vertreters (Satz 1)

I. Vertreterperson

1. Allgemeines

11

Person des Ständigen Vertreters kann allgemein jede natürliche oder auch juristische Person sein. Auch Personengesellschaften mit eigener Rechtsfähigkeit können Vertretereigenschaft besitzen.

Entscheidend ist, dass zivilrechtlich Handlungen für ein anderes Rechtssubjekt vorgenommen werden; es muss mithin eine Vertretungstätigkeit i.S.d. § 164 BGB gegeben sein; alle Rechtshandlungen des Ständigen Vertreters müssen daher zivilrechtlich unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirken.

12

Ein Einzelunternehmer kann nicht Ständiger Vertreter seines Unternehmens sein; Unternehmer und Ständiger Vertreter dürfen mithin nicht ein- und dieselbe Person sein.

2. Organ einer Kapitalgesellschaft als Ständiger Vertreter?

13

Ob auch ein Organ einer juristischen Person als Ständiger Vertreter agieren kann, ist unlängst durch die BFH-Rechtsprechung geklärt worden. Von verschiedenen Stimmen ist die Vertretereigenschaft bislang abgelehnt worden, da jede juristische Person erst durch die Organtätigkeit Handlungsfähigkeit im Rechts- und Geschäftsverkehr erlange; insoweit vertrete das Organ die juristische Person nicht, vielmehr werde die juristische Person erst durch das Organhandeln fähig sich zivilrechtlich zu äußern (sog. Organtheorie); Organhandeln und Vertretungstätigkeit sollen sich demnach ausschließen. Nach Ansicht des BFH ist dieser Ansicht nicht zu folgen, so dass ein Organ einer juristischen Person auch deren Ständiger Vertreter sein kann. Dahinter steht die Überzeugung, der Begriff des Ständigen Vertreters müsse über das Zivilrecht hinaus in einem steuerrechtlichen Sinn ausgelegt werden; so soll ein Organ auch rechtsgeschäftlich für eine juristische S. 1488Person tätig sein können und Geschäfte i.S.d. § 13 Satz 1 und 2 AO ausüben können. Ob dieser Ansicht Folge zu leisten ist, erscheint im Ergebnis sehr fraglich, denn reines Organhandeln und Repräsentation im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Vertretung sind verschieden. Das Handeln des Organs steht daher dem Handeln als Gesellschaft selbst gleich; der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft ist mithin kein Dritter, der für die Kapitalgesellschaft handelt; vielmehr handelt die Kapitalgesellschaft durch ihn.

3. Wohnsitz bzw. ständiger Aufenthaltsort im Inland?

14

Ob der Ständige Vertreter einen inländischen Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt im Inland hat, ist unmaßgeblich. Entscheidend ist die inländische Tätigkeitsentfaltung in Gestalt der Geschäftsbesorgung; ein reines Vertretungshandeln aus dem Ausland ohne jeglichen Inlandsbezug ist nicht tatbestandlich. Insofern ist für die Bejahung der Frage nach einer tatbestandlichen Vertretungstätigkeit erforderlich, dass der Ständige Vertreter im Inland für das vertretene Unternehmen wirkt und diesbezüglich einer Geschäftsbesorgung nachgeht.

II. Geschäftsbesorgung eines Unternehmens als Vertretertätigkeit

1. Keine bloße Hilfstätigkeit

15

Die vom Ständigen Vertreter ausgeübten Tätigkeiten im Rahmen der Geschäftsbesorgung können rechtsgeschäftlicher sowie tatsächlicher Natur sein. Entscheidend ist die Besorgung eines fremden Geschäfts, d.h. desjenigen des Vertretenen. Hierbei darf es sich nicht um eine bloße Hilfstätigkeit handeln, die für den Betrieb des Vertretenen vorgenommen werden (sog. Hilfsgeschäfte).

2. Betrieblicher Hauptbezug

16

Eine tatbestandliche Geschäftsbesorgungstätigkeit liegt vor, wenn der Ständige Vertreter Geschäfte des vertretenen Unternehmens im weitesten Sinne „besorgt“; dies können jedwede rechtsgeschäftliche oder auch tatsächliche Tätigkeiten mit Wirkung für und gegen das vertretene Unternehmen sein. Als Tätigkeit kann jedes Handeln „wirtschaftlicher Art“ für das vertretene Unternehmen in Betracht kommen; es muss mithin um fremdnütziges Handeln mit rechtlicher und/oder wirtschaftlicher Wirkung für und gegen das vertretene Rechtssubjekt gehen; es darf mithin nicht primär eigennütziges Handeln des Ständigen Vertreters vorliegen. Ein reflexartiger Eigennutzen ist unschädlich.

17

Nicht erforderlich ist, dass der Ständige Vertreter auf Grundlage einer eingeräumten Bevollmächtigung oder einer gesetzlichen Vertretungsbefugnis handelt. Notwendig ist lediglich, dass der Ständige Vertreter Handlungen vornimmt, die in den Betrieb des Vertretenen fallen; insoweit muss der Ständige Vertreter auch nach außen handeln, um im Rechts- und Geschäftsverkehr für das vertretene Rechtssubjekt aufzutreten. Wie er hierbei auftritt, ist nicht maßgeblich (bspw. im eigenen Namen für fremde Rechnung oder im fremden NaS. 1489men für fremde Rechnung). Es kommen mithin Handelsvertreter, Kommissionäre, aber auch Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte als Ständige Vertreter in Betracht.

18

Des Weiteren ist nicht notwendig, dass der Ständige Vertreter die Geschäftsbesorgungshandlungen im Rahmen eines eigenen Betriebs vornimmt. Der Ständige Vertreter braucht nicht in einem Anstellungsverhältnis zum vertretenen Rechtssubjekt zu stehen.

III. Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit

19

Das in § 13 Satz 1 AO beinhaltete Attribut „nachhaltig“ in Bezug auf die Geschäftsbesorgungstätigkeit bedeutet, dass das Handeln des Ständigen Vertreters mit einer gewissen „Plan- und Regelmäßigkeit“ verbunden sein muss. Es darf sich nicht um eine gelegentliche, zufällige oder auch nur einmalige Tätigkeit handeln. Auch subjektiv muss die Tätigkeit des Vertreters von einem Plan- und Regelmäßigkeitsvorsatz gekennzeichnet sein.

20

Nachhaltig ist die Vertretungstätigkeit dann, wenn sie nicht nur einzelfallbezogen erfolgt. Dies folgt bereits aus dem „Ständigkeitserfordernis“ des Vertreters. Ähnlich wie bei einer Betriebsstätte nach § 12 Satz 1 AO - bei welcher es einer gewissen Festigkeit der Geschäftseinrichtung auch in zeitlicher Hinsicht bedarf - muss die Vertretertätigkeit eine gewisse Mindestdauer aufweisen. In der finanzgerichtlichen Rechtsprechung wird hierzu vertreten, dass jene Mindestdauer bei 6 Monaten liegen muss. Nach BFH-Auffassung bedarf es einer „Inlandspräsenz von einigem Gewicht“; hiernach kommt es darauf an, ob die entsprechende Person über einen längeren Zeitraum in engen Zeitabschnitten inländische Vertretertätigkeiten ausübt. Entscheidend ist mithin das Gesamtbild der Tätigkeit und das wiederholte Aufsuchen des Inlands zum Zwecke des Ausübens tatbestandlicher Vertretertätigkeiten. Ein unvorhergesehenes, vorzeitiges Abbrechen der Vertretertätigkeit führt nicht zum Entfall der o.g. „Nachhaltigkeit“.

IV. Gebundensein an Sachweisungen des Auftraggebers

21

Jedwedes Tätigwerden des Ständigen Vertreters muss sich als letztliche Willensausübung des vertretenen Unternehmens qualifizieren lassen. Dementsprechend muss der Ständige Vertreter weisungsgebunden handeln; er unterliegt den Weisungen des Vertretenen als Auftraggeber. Die Handlungen des Ständigen Vertreters sind mithin durch den Willen des vertretenen Unternehmens bestimmt, obgleich er eigene - d.h. mit eigenen Rechtswirkungen verbundene - Entscheidungen treffen kann.

22

Nicht erforderlich ist, dass der Ständige Vertreter in einem Arbeits- bzw. Dienstverhältnis zu dem Vertretenen steht. Entscheidend ist nicht die zivilrechtliche Stellung des Ständigen Vertreters im Verhältnis zum Vertretenen, sondern sein tatsächliches Verhalten. Der Ständige Vertreter kann daher auch als eigenständiger Unternehmer agieren, soweit sich die Weisungsgebundenheit aus der Beauftragung des Vertretenen ergibt (bspw. §§ 662, 665, 675 BGB).

S. 1490

23

Desgleichen ist nicht notwendig, dass der Ständige Vertreter Verfügungsmacht über die Geschäftseinrichtung des Vertretenen hat; § 13 AO sieht nach der Gesetzesbegründung demgemäß einen eigenständigen Begriff einer inländischen Unternehmenstätigkeit vor.

V. Abgrenzung zum DBA-rechtlichen Begriff der Vertreterbetriebsstätte nach Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA

24

Auf Basis des Art. 5 Abs. 5 OECD-MA begründen Personen, welche nicht als unabhängige Vertreter gem. Art. 5 Abs. 6 OECD-MA zu betrachten sind, dann eine Vertreterbetriebsstätte für ein anderes (ausländisches) Unternehmen, wenn sie eine Vertragsabschlussvollmacht besitzen und diese Vollmacht gewöhnlich ausüben, ohne dass reine Hilfstätigkeiten nach Art. 5 Abs. 4 OECD-MA vorliegen. Zwischen dem Begriff des „Vertreters“ in Abs. 5 und Abs. 6 besteht - bis auf das Merkmal der „Abhängigkeit/Unabhängigkeit“ insoweit kein Unterschied. Die gewöhnliche Ausübung der Vertragsabschlussvollmacht soll dabei ein ähnliches Maß an Verwurzelung mit dem Tätigkeitsort aufweisen wie eine feste Geschäftseinrichtung, so dass die Sachverhalte in steuerlicher Hinsicht wertungsmäßig gleich behandelt werden.

25

Im Hinblick auf die „Person“ des Vertreters ist allgemein auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. a OECD-MA abzustellen; insoweit können natürliche Personen, Personenvereinigungen (einschließlich Personengesellschaften) sowie Kapitalgesellschaften als „Vertreter“ fungieren. Mithin kann auch eine Tochterkapitalgesellschaft „Vertreter“ der Konzernmuttergesellschaft sein. Eine Betriebsstätte als solche (Art. 5 Abs. 1 OECD-MA) kann hingegen nicht „Vertreter“ sein. „Vertreter“ ist in jedem Fall derjenige, der aufgrund rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung handelt.

26

Als Vertreterbetriebsstätte ist DBA-rechtlich lediglich der sog. abhängige Vertreter relevant. In der Praxis ist hierbei unklar, wann von einer „Abhängigkeit“ des Vertreters auszugehen ist und wie diese „Abhängigkeit“ konkret ausgestaltet sein soll. Der OECD-MK sieht vor, dass „eingehende Anweisungen“ und/oder eine „umfassende Aufsicht“ die Unabhängigkeit des Vertreters ausschließen sollen. Dies wird dahingehend präzisiert, dass zum einen auf die Anzahl der Geschäftsherren, für die der Vertreter tätig ist, zum anderen auf die Aufsicht, mit anderen Worten die Sachanweisungen ggü. dem Vertreter abgestellt werden soll und die der Vertreter einzuhalten hat.

27

Bei dem sog. unabhängigen Vertreter bedarf es darüber hinaus nach Art. 5 Abs. 6 OECD-MA eines Handelns im Rahmen seiner ordentlichen Geschäftstätigkeit, um keinen Vertreterbetriebsstättentatbestand auszulösen. Hintergrund dieser Einschränkung ist es zu analysieren, ob der Vertreter im Rahmen einer eigenen geschäftlichen Tätigkeit aktiv wird und die wirtschaftlichen Interessen eines selbständigen Gewerbetreibenden wahrnimmt; denn nur dann kann es sich um die Tätigkeit eines „unabhängigen Vertreters“ handeln. Vor diesem Hintergrund ist bei der Fragestellung nach dem Handeln im Rahmen der ordentlichen Geschäftstätigkeit die Vergleichsparallele zur idealtypischen Figur eines unabhängigen Vertreters in Gestalt eines Maklers bzw. Kommissionärs zu ziehen. Hierbei kommt es auf die Bedingungen seines Handelns (d.h. auf die Frage, ob diese z.B. einer typischen Makler- bzw. Kommissionärstätigkeit mit entsprechenden „Freiheitsgraden“ und eigener Verantwortlichkeit entsprechen) sowie auf die Vergütung der Vertretertätigkeit an, die dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechen muss.

28

Aufgrund der zahlreichen Diskussionen um die Betriebsstättenrelevanz von sog. Kommissionärsmodellen sind auf OECD-Ebene im Rahmen des Final Reports zu BEPS-Aktionspunkt 7 signifikante Änderungsvorschläge im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzung der Vertreterbetriebsstätte nach Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA unterbreitet und letztlich über das MLI umgesetzt worden. Zielrichtung der Diskussion ist es gewesen, Kommissionärsstrukturen auf Grundlage der vorgeschlagenen Neufassung von Art. 5 Abs. 5, 6 OECD-MA S. 1491künftig generell zur Annahme einer Vertreterbetriebsstätte für die ausländische Prinzipalgesellschaft führen zu lassen. Hierdurch soll das Einbüßen von Besteuerungssubstrat infolge der Abschmelzung des Funktionsprofils einer inländischen Vertriebseinheit kompensiert werden können. Die Annahme einer Vertreterbetriebsstätte soll mithin aus Finanzverwaltungsperspektive dazu genutzt werden, die Attraktivität von Kommissionärsmodellen erheblich zu reduzieren.

C. Vertreterbeispiele (Satz 2)

I. Abschließen von Verträgen oder Vermittlung von Aufträgen (Satz 2 Nr. 1)

29

Wie bereits oben erwähnt, enthält Satz 2 Regelbeispiele im Hinblick auf Tätigkeiten eines Ständigen Vertreters. Als „vertretertypisch“ sollen mithin sämtliche Tätigkeiten gelten, die auf (i) das Abschließen von Verträgen für den Vertretenen oder (ii) das Vermitteln oder Einholen von Aufträgen für den Vertretenen abzielen. Beim Abschluss von Verträgen für den Vertretenen sind die §§ 164 ff. BGB zu beachten, d.h. es besteht ein Vollmachterfordernis bzw. (zumindest) eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht. Dies gilt nicht im Hinblick auf reine Vermittlungstätigkeiten.

30

Die in Satz 2 Nr. 1 genannten Tätigkeiten gelten für alle Branchen; mithin können auch Bankgeschäfte durch einen Ständigen Vertreter erfolgen. Desgleichen sind auch Kommissionärstätigkeiten umfasst, bei denen der Kommittent rechtlich gebunden wird.

31

Nicht ausreichend i.S.d. § 13 Satz 2 Nr. 1 AO ist die bloße Marktbeobachtung bzw. Marktanalyse, da diese Tätigkeiten weder unmittelbar auf einen Vertragsschluss, noch auf eine Vermittlung von Geschäften für den Vertretenen gerichtet sind. Es handelt sich um eine bloße Dienstleistung für den Vertretenen; zu prüfen ist gleichwohl, ob diese Tätigkeit (ggf. in Zusammenhang mit weiteren Tätigkeiten) unter § 13 Satz 1 AO als Geschäftsbesorgung bzw. Auftrag für den Vertretenen zu qualifizieren sein kann.

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Nach Ansicht der Rechtsprechung kann auch ein inländischer Pächter, der parallel für einen ausländischen Verpächter auf dessen Weisung nachhaltig tätig wird, ein Ständiger Vertreter sein. Ferner soll ein inländisches Unternehmen, das Werbeverträge für (ausländische) Künstler und Sportler vermittelt, aushandelt und abwickelt, Ständiger Vertreter i.S.d. § 13 AO sein können.

II. Unterhalten und Bewirtschaften eines Auslieferungslagers (Satz 2 Nr. 2)

33

Schließlich kann nach Satz 2 Nr. 2 auch das Unterhalten und diesbezügliche Bewirtschaften eines Auslieferungslagers eine Ständige Vertretertätigkeit begründen. Abzugrenzen ist diese Tätigkeit von § 12 Satz 2 Nr. 5 AO (einem als Betriebsstätte zu qualifizierenden Warenlager); dies kann bspw. dann der Fall sein, wenn für das vertretene Unternehmen eine eigene Verfügungsmacht über diese Lagerstätte besteht.