§ 34 Besondere Milderungsgründe

Schrifttum

Eder-Rieder, Die freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßnahmen (1985) 79 ff; Schroll, Überlange Verfahrensdauer in Wirtschaftsstrafsachen und Belastung der Justiz, in Marko/Schleifer (Hrsg), Uni Graz 8. Fakultätstag der rechtswissenschaftlichen Fakultät (2012) 194. Im Übrigen s bei § 32.

Übersicht der Kommentierung

I. Demonstrative Aufzählung der Milderungsgründe

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§ 34 zählt beispielsweise besondere Milderungsgründe auf, die zT persönliche Eigenschaften des Täters (Z 1 und 2, 19), zT Umstände bei Begehung der Tat (Z 3 bis 13) oder nach der Tat (Z 2 14 bis 18) betreffen (vgl auch Ebner, WK² § 34 Rz 1). Zusätzlich ist mit der Verfahrensdauer ein Milderungsgrund vorliegend, der in diese Einteilung nicht passt.

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Zu Abs 1 Z 1: Mildernd sind a) das Alter des Täters zur Tatzeit zwar über 18, aber unter 21 Jahre, b) die sog verminderte Zurechnungsfähigkeit und c) die sehr vernachlässigte Erziehung.

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Mit dem Abstellen auf die Vollendung des 21. Lebensjahres sollte dieser Milderungsgrund mit der Großjährigkeit in Übereinstimmung gebracht werden (EBRV 1971, 126); diese Erwägung trifft seit der Herabsetzung der Altersgrenze für die Großjährigkeit (BGBI 1973/108) schon lange nicht mehr zu. Nach RZ 1983/28 kommt dem Milderungsgrund nicht bloß historische Bedeutung zu; er soll vielmehr dem Umstand Rechnung tragen, dass die Unreife des Charakters sowie der Mangel an Erfahrung und an sozialem Verständnis bis zu einem gewissen Grad auch bei formell großjährigen Personen bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres auf deren Delinquenz von Einfluss sein können. Hat der Rechtsbrecher die Tat nach Vollendung des 21. Lebensjahres, wenn auch nur kurz danach, begangen, so kommt ihm dieser Milderungsgrund nicht zugute (anders SSt 40/3: mildernd ist Tatbegehung drei Monate nach Erreichen der Altersgrenze; einschränkend jedoch 10 Os 138/77; wie hier auch Kunst, WK¹ § 34 Rz 3; aA Ebner, WK² § 34 Rz 3). Zur Annahme des Milderungsgrundes genügt es, dass ein Teil der Taten vor Vollendung des 21. Lebensjahres begangen wurde (ÖJZ-LSK 1977/123). Auf die Art der strafbaren Handlung kommt es nicht an; der Milderungsgrund ist daher auch bei Verkehrsdelikten anzuwenden (OLG Wien ZVR 1976/278 und ZVR 1982/338; anders jedoch ZVR 1980/177).

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Verminderte Zurechnungsfähigkeit liegt dann vor, wenn der Täter die Tat unter dem Einfluss eines abnormen Geisteszustands begangen hat, ohne jedoch zurechnungsunfähig iSd § 11 zu sein. Der Begriff des abnormen Geisteszustands ist nicht auf Zustände beschränkt, die in stärkerer Ausprägung die Zurechnungsfähigkeit ausschließen können. Ein abnormer Geisteszustand kann auch in einer Besonderheit der Persönlichkeitsstruktur bestehen, die üblicherweise nicht bis zu einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustand führen kann (EBRV 1971, 126); er umfasst somit alle Erscheinungsformen psychischer Abartigkeit. Ein bestimmtes Maß an Abnormität ist nicht vorausgesetzt; gefordert wird nur, dass sie den Willen des Täters beeinflusst hat (Ebner, WK² § 34 Rz 3; nach Burgstaller, ZStW 1982, 141 sind Mängel im emotionalen Bereich nur insoweit mildernd, als es sich um Umstände handelt, die in stärkerer Ausprägung die Zurechnungsfähigkeit ausschließen können). Kommt die Herabsetzung der Schuldfähigkeit der Zurechnungsunfähigkeit nahe, so trifft der Milderungsgrund der Z 1 mit dem der Z 11 zusammen; das setzt aber jedenfalls voraus, dass die Schuldfähigkeit des Straftäters im Tatzeitpunkt in einem solchen Ausmaß vermindert war, dass sie im Grenzbereich zur Zurechnungsunfähigkeit angesiedelt ist (SSt 57/47 = ÖJZ-LSK 1986/89; nach Kunst, WK¹ § 34 Rz 4 soll diesfalls nur Z 11 zum Zug kommen; siehe auch Ebner, WK² § 34 Rz 3 aE). Inwieweit eine Berauschung mildernd sein kann, bestimmt sich ausschließlich nach § 35.

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Der Milderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit kann durch andere, schwerer wiegende Strafzumessungsgründe überwogen werden. Einer psychopathischen Veranlagung kommt idS schon deshalb keine besondere mildernde Bedeutung zu, weil sich aus ihr gleichzeitig auch die erhöhte Gefährlichkeit des Täters ergibt (besondere Aggressivität uä), deren Bekämpfung aus spezialpräventiven Gründen die Verhängung einer höheren Strafe erfordert (so schon SSt 40/5 = EvBl 1969/271; EvBl 1973/95; SSt 52/53: erhöhte Rückfallgefährlichkeit, die aus spezialpräventiver Sicht eine höhere Strafe erfordert; ebenso auch 9 Os 129/80; 12 Os 25/84; Ebner, WK² § 34 Rz 3; abl Burgstaller, ZStW 1982, 141; Mayerhofer, StGB⁶ § 34 Anm zu E Nr 7; differenzierend Pallin, Strafzumessung Rz 38 und EvBl 1979/208 = RZ 1979/54 im Verhältnis zu § 21 Abs 2).

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Erziehungsmängel können nur dann mildernd wirken, wenn es sich um eine sehr vernachlässigte Erziehung handelt und diese mit der Tat in unmittelbarem Zusammenhang steht (vgl ÖJZ-LSK 1983/38; vgl auch 15 Os 141/05g = SSt 2006/15), der Täter also altersmäßig noch nicht zu weit von jener Zeit entfernt ist, zu welcher er noch der Erziehung bedurfte. Daher kommt dieser Milderungsumstand bei einem (mehrmals vorbestraften) 25-jährigen (11 Os 3/82), bei einem 28-jährigen (13 Os 1/74), bei einem 29-jährigen (12 Os 207/70), bei einem 32-jährigen (12 Os 25/72) Straftäter nicht in Betracht; bei einem 19-jährigen (12 Os 34/76) und einem noch nicht 22-jährigen (11 Os 47/76) kann sie jedoch mildernd sein. Mangelnde Schulbildung allein ist kein Milderungsgrund, wohl aber die allfällige geistige Primitivität (12 Os 184/72). Kritisch zu der zurückhaltenden Anwendung Birklbauer/Schmidthuber, SbgK § 34 Rz 31.

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Zu Abs 1 Z 2: Der Milderungsgrund liegt nur dann vor, wenn der Täter einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht. Daher kann der Milderungsgrund auch bei Vorliegen einer geringfügigen Vorstrafe gegeben sein, weil trotz dieser Vorstrafe noch von einem ordentlichen Lebenswandel in Verbindung mit auffallendem Widerspruch zum sonstigen Verhalten des Täters gesprochen werden kann. Umgekehrt ist ein Lebenswandel, der asoziale Züge aufweist (vgl hierzu ÖJZ-LSK 1977/375; 15 Os 170/09b sowie Ebner, WK² § 34 Rz 6), auch dann nicht mehr ordentlich, wenn er noch nicht zu einer Vorstrafe geführt hat. Es kommt daher nicht auf die Unbescholtenheit an.

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Dem Umstand, dass die Tat zum sonstigen Täterverhalten in auffallendem Widerspruch steht, kommt nur unter der weiteren Voraussetzung eines bisher ordentlichen Lebenswandels Bedeutung zu (13 Os 139/76). Unbescholtenheit und guter Leumund sind nicht zwei verschiedene Milderungsgründe; sie bilden vielmehr unter den Voraussetzungen des § 34 Z 2 nur einen einzigen Milderungsgrund (13 Os 155/83; 10 Os 193/83). Getilgte Vorstrafen haben Unbescholtenheit zur Folge; sie hindern daher den Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 2 nicht (RZ 1977/94; 13 Os 107/77; 15 Os 204/96 = EvBl 1997/91; 11 Os 149/97; vgl hierzu auch § 33 Rz 7). Die sog „relative Unbescholtenheit“ (Vorverurteilung nicht aus derselben schädlichen Neigung beruhend) kann unter keinen Umständen mildernd sein (so schon EvBl 1959/345; s auch Altmann/Jacob I 204; Kunst, WK¹ § 34 Rz 14). Eine frühere diversionelle Erledigung steht dem Milderungsgrund nicht entgegen (12 Os 61/15k).

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Zu Abs 1 Z 3: Entspricht inhaltlich dem früheren § 265c Z 2 StPO und stellt das Gegenstück zu § 33 Abs 1 Z 5 dar. Achtenswerte Beweggründe sind solche, die auch einem rechtstreuen Menschen die Verübung einer strafbaren Handlung nahelegen (Kunst, WK¹ § 34 Rz 17); dass das Tatmotiv bloß „menschlich begreiflich“ ist (so Pallin, Strafzumessung Rz 56), macht es noch nicht in jedem Fall auch achtenswert. Begehung einer Veruntreuung zwecks Schuldendeckung ist kein achtenswerter Beweggrund (11 Os 129/76), ebenso wenig die Desertion zu diesem Zweck (9 Os 29/80). Genannt werden Förderung des Umweltschutzes, Tierliebe, Freundschaft, Mitleid (Ebner, WK² § 34 Rz 10).

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Zu Abs 1 Z 4: Die Einwirkung des Dritten muss nicht Bestimmung iSd § 12, 2. Fall („Anstiftung“) sein; es genügt vielmehr jede Art der Einwirkung, also auch ein allgemeiner, auf keine bestimmte Tat bezogener Auftrag. Als Furcht kommt nur diejenige vor einem Anstifter, Vorgesetzten oder Dienstgeber in Betracht (EvBl 1983/153), nicht etwa Furcht vor strafgerichtlicher Verfolgung (so auch Ebner, WK² § 34 Rz 12). Der Gehorsam muss nicht auf einem rechtlich begründeten Unterordnungsverhältnis beruhen, sondern ist ebenso wie die Furcht schlechthin als psychologische Tatsache gemeint (EBRV 1971, 127).

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Zu Abs 1 Z 5: Die Begehung durch Unterlassung verlangt zwar ua, dass die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbilds durch ein Tun gleichzuhalten ist (§ 2). Diese Gleichwertigkeitsklausel begründet jedoch bloß die Strafbarkeit des unechten Unterlassungsdelikts, sagt aber nichts über die Strafbemessung aus. „Es kann jedoch keinem Zweifel unterliegen, dass etwa eine Körperverletzung oder Gefährdung wenigstens im Regelfall milder zu beurteilen ist, wenn die Tat und der Erfolg durch eine Unterlassung des Rechtsbrechers eingetreten sind, als wenn er eine dazu führende Handlung gesetzt hat“ (so der JAB 9). Dieser Milderungsgrund kann - so wie jeder Strafzumessungsgrund - seinem Gewicht nach jedoch von anderen Strafzumessungsgründen (Erschwerungsgründen) überwogen werden. Er kommt seinem Wesen nach nur bei unechten Unterlassungsdelikten in Betracht (10 Os 49/76; Ebner, WK² § 34 Rz 14); bei den echten Unterlassungsdelikten berücksichtigt bereits die Strafdrohung das geringere Gewicht der Unterlassungstat (Ebner, WK² § 34 Rz 14).

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Zu Abs 1 Z 6: Dieser Milderungsgrund bildet das Gegenstück zu § 33 Abs 1 Z 4. Er wird insb bei vergleichender Abwägung der Strafwürdigkeit mehrerer Beteiligter in Frage kommen, ist aber auch absolut begründet. Das Bewusstsein der eigenen Verantwortlichkeit ist typischerweise wesentlich herabgesetzt, wenn man mit mehreren anderen zusammenwirkt und dabei nur in untergeordneter Weise beteiligt ist (EBRV 1971, 127). Der Begriff der untergeordneten Beteiligung ist nicht auf die Fälle des § 12, 3. Fall beschränkt (vgl 11 Os 149/08h), wenngleich er in erster Linie bei dieser Täterform zum Tragen kommen wird (vgl auch Ebner, WK² § 34 Rz 16; Pallin, Strafzumessung Rz 59).

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Sowohl dem Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 6 als auch den Erschwerungsgründen des § 33 Abs 1 Z 3 und 4 kommt im Zusammenhang mit der Täterschaftsregelung der §§ 12 ff besondere Bedeutung zu, zumal die unterschiedliche Tatbeteiligung mehrerer Beteiligter an einer Straftat nur im Wege der Strafbemessung entsprechend gewürdigt werden kann (vgl hiezu bei § 12 Rz 4).

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Zu Abs 1 Z 7: Unbesonnenheit liegt vor, wenn die Tathandlung auf eine augenblickliche Eingebung zurückzuführen ist, auf einen Willensimpuls, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen ist und nach der charakterlichen Beschaffenheit des Täters idR unterdrückt worden wäre (vgl SSt 31/37 = EvBl 1960/344; 12 Os 74/84). Wenn die Tat nur auf Unbesonnenheit zurückzuführen ist, liegt ihr keine kriminelle Neigung oder grundsätzliche Geringschätzung fremder Interessen zugrunde (vgl EvBl 1983/153); Übermut ist nur dann mildernd, wenn er sich als Unbesonnenheit darstellt (EBRV 1971, 127). Bei Fahrlässigkeitsdelikten scheidet Unbesonnenheit als Milderungsgrund aus (richtig OLG Wien ZVR 1984/24).

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Zu Abs 1 Z 8: Der Täter hat sich dann in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hinreißen lassen, wenn sthenische oder asthenische Affekte (Zorn, Aufwallung, Mutlosigkeit oder Verzweiflung) in einem solchen Grad aufgetreten sind, dass sie auch starke sittliche Hemmungen zu überwinden vermochten und der Täter nur unter ihrem Einfluss den Tatentschluss gefasst hat, wobei ihm kein sittlicher Vorwurf gemacht werden kann, dass er in den psychischen Ausnahmezustand geraten ist (so auch 13 Os 72/84). Näheres s im Übrigen bei § 76, da der in Rede stehende Milderungsgrund in Übereinstimmung mit dieser Strafbestimmung gefasst wurde (EBRV 1971, 127).

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Zu Abs 1 Z 9: Verlockende Gelegenheit allein genügt nicht; die Gelegenheit zur Begehung der betreffenden Straftat muss vielmehr in besonderem Maße nahelegen, dass ihr auch ein ansonsten rechtstreuer Mensch unterliegen könnte (vgl EvBl 1983/122; 11 Os 176/86; 14 Os 36/88; wie hier auch Kunst, WK¹ § 34 Rz 32; abw Pallin, Strafzumessung Rz 62, der der Z 9 einen weiteren Anwendungsbereich einräumt; ebenso Ebner, WK² § 34 Rz 22). Die besonders verlockende Gelegenheit muss nicht auf fremde Nachlässigkeit zurückzuführen sein; auch ein Vorbestrafter kann im Einzelfall der verlockenden Gelegenheit unterliegen, weil es hierfür nur auf die Art der Gelegenheit (im oben dargelegten Sinn) ankommt, die objektiv zu beurteilen ist.

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Im Regelfall wird dieser Milderungsgrund nur bei Vermögensdelikte in Betracht kommen, sofern nicht das Ausnützen einer bestehenden Gelegenheit tatbestandsimmanent ist, wie zB bei Veruntreuung oder Untreue (9 Os 144/82; 10 Os 160/84), aber auch bei Unterschlagung (11 Os 171/76). Beim Vergehen nach § 304 kommt § 34 Abs 1 Z 9 nicht zum Tragen (EvBl 1983/122; vgl auch 12 Os 183/85: Z 9 ist auf Beamte nicht anzuwenden, weil es zu deren Berufspflichten gehört, solchen Verlockungen zu widerstehen). Das Scheckkartensystem als solches eröffnet nicht eine besonders verlockende Gelegenheit zum Missbrauch (11 Os 11/85), ebenso wenig ein werbewirksam aufbereitetes Kaufangebot (9 Os 10/84).

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Zu Abs 1 Z 10: Mildernd ist jede Notlage, die objektiv als drückend zu empfinden ist (ÖJZ-LSK 1977/92), uzw im Sinn „eines bestehenden oder drohenden Mangels am notwendigen Lebensunterhalt“ (Ebner, WK² § 34 Rz 24). Eine bloße Senkung des Lebensstandards oder ein Bedürfnis nach Genussmitteln begründen keine Notlage iSd Z 10 (Ebner, WK² § 34 Rz 24; Pallin, Strafzumessung Rz 63). Die drückende Notlage muss den Täter selbst treffen. Ob er sie verschuldet hat oder nicht, ist irrelevant (EBRV 1971, 127); sie darf nur nicht auf Arbeitsscheu des Täters zurückzuführen sein, also auf eine asoziale Grundeinstellung, deren typische Folge sie ist (EBRV 1971 aaO). Nach der Rsp liegt der Milderungsgrund zB dann nicht vor, wenn der Täter bisher nicht die geringsten Ansätze erkennen ließ, dass er einen rechtstreuen und arbeitsamen Lebenswandel zu führen gewillt ist, und sich daher seine Mittellosigkeit selbst zuzuschreiben hat (13 Os 71/83; ähnlich auch 10 Os 102/86 bei selbstverschuldetem Niedergang des eigenen Unternehmens). Arbeitslosigkeit allein bewirkt im Hinblick auf die sozialstaatlichen Einrichtungen, die in einer Notlage jedenfalls die dringendste Hilfe gewähren, noch nicht den Milderungsgrund der Z 10 (13 Os 65/85).

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Zu Abs 1 Z 11: Mildernd ist das objektive Vorliegen von Umständen, die einem Schuldausschließungsgrund oder einem Rechtfertigungsgrund nahekommen, dh an die Grenze eines dieser Gründe führen (EBRV 1971, 127).

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Zu den Schuldausschließungsgründen gehört auch die Zurechnungsunfähigkeit. Verminderte Zurechnungsfähigkeit muss nicht einem Schuldausschluss zufolge Schuldunfähigkeit nahekommen; nur wenn dies der Fall ist, dh wenn die Schuldfähigkeit zur Tatzeit „im Grenzbereich zur Zurechnungsunfähigkeit angesiedelt ist und demnach qualitativ an der obersten Grenze einer (noch) verminderten (und nicht bereits ausgeschlossenen) Zurechnungsfähigkeit liegt“ (SSt 57/47 = ÖJZ-LSK 1986/89), kommt § 34 Abs 1 Z 11 zum Tragen, während ansonsten § 34 Abs 1 Z 1 anzunehmen ist (vgl auch Bertel, ÖJZ 1975, 623). Vgl hiezu auch oben Rz 4. Einem Schuldausschließungs-(Entschuldigungs-)Grund kommen auch solche Umstände nahe, die an die Grenze des entschuldigenden Notstands oder sonst der Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens führen (zur Nähe zu § 290 StGB 12 Os 165/93).

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Nach Kunst (WK¹ § 34 Rz 38) legt es der Rechtsgedanke, der dem Milderungsgrund der Z 11 zugrunde liegt, nahe, einen gleichartigen Milderungsgrund auch anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die einem Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgrund ieS nahekommen (aM in Bezug auf einen Strafaufhebungsgrund 13 Os 145/84; ablehnend auch Ebner, WK² § 34 Rz 27).

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Zu Abs 1 Z 12: Hat der Täter in einem ihm vorwerfbaren und ihn daher nicht entschuldigenden Rechtsirrtum (vgl § 9) gehandelt, so ist er strafbar, der Schuldvorwurf wiegt jedoch nicht so schwer, als wenn der Täter mit vollem Unrechtsbewusstsein gehandelt hätte. Dies soll ihm ausdrücklich als mildernd zugutekommen.

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Zu Abs 1 Z 13: Dass trotz Vollendung der Tat kein Schaden herbeigeführt wurde, kommt bei Versuchsdelikten sowie bei den Delikten mit überschießender Innentendenz als mildernd in Betracht, sofern nicht schon der zur (formellen) Vollendung führende „Zwischenerfolg“ einen (materiellen) Schaden zur Folge hat (vgl näher dazu Kunst, WK¹ § 34 Rz 40 sowie Pallin, Strafzumessung Rz 66; gegen die Milderung Ebner, WK² § 34 Rz 30 mwN). Ist die Tat beim Versuch geblieben, so ist dies stets mildernd (Ebner, WK² § 34 Rz 31).

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Zu Abs 1 Z 14 und 15: Von einer Enthaltung von der Zufügung eines größeren Schadens kann nur gesprochen werden, wenn der Täter nach seinem Tatplan zunächst einen größeren als den sodann tatsächlich zugefügten Schaden herbeiführen wollte und ihm dies auch ohne Gefahr der Entdeckung möglich gewesen wäre (11 Os 113/04; 12 Os 37/04; s hiezu auch Ebner, WK² § 34 Rz 32).

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Die Bereitwilligkeit zur Schadensgutmachung ist kein Milderungsgrund (9 Os 51/81; 14 Os 20/88), desgleichen auch nicht das bloße Anerkenntnis des Schadens (ÖJZ-LSK 1978/276); erforderlich ist vielmehr tatsächlich erfolgte Schadensgutmachung (vgl auch Ebner, WK² § 34 Rz 33). Dem Umstand, dass die Beute sichergestellt werden konnte (sog objektive Schadensgutmachung), kommt mildernde Wirkung zu, weil dadurch jedenfalls das objektive Gewicht der Tat vermindert wird (ÖJZ-LSK 1976/310); das gilt auch bei bloß teilweiser objektiver Schadensgutmachung (13 Os 133/176), wie überhaupt auch teilweise Schadensgutmachung als mildernd zu berücksichtigen ist.

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Wird der Schaden nicht vom Täter, sondern von einem Dritten für ihn gutgemacht, so muss diese Schadensgutmachung durch den Dritten mit der Absicht geschehen, damit für den Täter einzutreten und dessen Verpflichtung zu erfüllen; dies wird vor allem bei der Schadensgutmachung durch nahe Angehörige anzunehmen sein. Die Schadensgutmachung ist primär ein Indiz für die Schuldeinsicht des Täters; aber auch objektiv wiegt die Tat weniger schwer. Bei einer Schadensgutmachung durch einen Dritten kann zwar kein Rückschluss auf die innere Haltung des Täters gezogen werden, aber es wird dadurch jedenfalls das objektive Gewicht der Tat vermindert, weshalb eine solche Schadensgutmachung den Wert eines Milderungsgrundes hat (vgl EBRV 1971, 128). Da die Gutmachung für den Täter erfolgen muss, genügt es nicht, dass der Schaden durch eine Versicherung des Geschädigten gedeckt wird; anders wohl, wenn eine Versicherung des Täters dem Geschädigten Schadensgutmachung geleistet hat (Kunst, WK¹ § 34 Rz 43).

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Zu Abs 1 Z 16: Stand die Entdeckung oder Festnahme des Beschuldigten bereits unmittelbar bevor, ist Selbststellung nicht mildernd, uzw unabhängig davon, ob der Beschuldigte dies wusste oder nicht. Dass er subjektiv vermeinte, bereits entdeckt zu sein, schließt dagegen die Annahme des Milderungsgrundes nicht aus, vermindert aber dessen Gewicht (vgl SSt 57/47).

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Zu Abs 1 Z 17: Mildernd ist die Ablegung eines reumütigen Geständnissesoder einer Aussage, durch die wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen wurde, ohne dass darin ein Geständnis zu erblicken ist (12 Os 165/98). Ein bloßes „Tatsachengeständnis“, also das Zugeben bloßer Tatsachen ohne Eingeständnis der subjektiven Merkmale des strafbaren Verhaltens, wirkt nicht mildernd (ÖJZ-LSK 1980/19; 9 Os 70/83; 12 Os 41/85; 14 Os 191/94; weiter gehend Ebner, WK² § 34 Rz 38). Neben dem reumütigen Geständnis kann der Beitrag zur Wahrheitsfindung nicht nochmals gesondert als mildernd zugutegehalten werden (9 Os 149/83). Ein Geständnis im Vorverfahren ist auch dann mildernd, wenn es in der Folge widerrufen worden ist; das gilt ebenso für Angaben im Vorverfahren, durch die wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen wurde (etwa auch durch Preisgabe von Komplizen), wenn sie in der Folge widerrufen werden (idS 11 Os 23/86; Ebner, WK² § 34 Rz 38). Die erst im Rechtsmittelverfahren (etwa durch Zurückziehung der NB im Gerichtstag) bekundete Schuldeinsicht kann hingegen nicht mildernd wirken (idS auch 9 Os 178/78; etwas weiter gehend Ebner, WK² § 34 Rz 38).

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Zu Abs 1 Z 18: Von einem Wohlverhalten durch längere Zeit hindurch kann nur gesprochen werden, wenn der Zeitraum etwa der Rückfallsverjährungsfrist (§ 39 Abs 2: fünf Jahre) entspricht (etwa 12 Os 48/97; 15 Os 133/03; 12 Os 112/07f ua). Liegt die Tat zwar so lange zurück, wurde der Täter aber sofort in Verfolgung gezogen und ist die späte Aburteilung bloß auf die Dauer des Verfahrens zurückzuführen, liegt der Milderungsgrund nicht vor (9 Os 164/80; siehe aber Rz 27b); das gilt auch dann, wenn der Täter selbst das Verfahren verzögert hat (13 Os 200/84), etwa auch durch Flucht (13 Os 136/87).

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Zu Abs 1 Z 19: Zu denken ist etwa an Verletzungen, die der Täter bei der Tatbegehung selber erleidet (vgl schon EvBl 1957/12; ZVR 1960/177; OLG Wien ZVR 1982/286 und ZVR 1984/ 254), uzw uU auch dann, wenn sie im Zusammenhang mit dem Einschreiten der Polizei nach der Tat entstanden ist (13 Os 145/83), nicht aber bloß leichte Verletzungen, die keine spürbaren Beeinträchtigungen der eigenen körperlichen Integrität nach sich gezogen haben (OLG Wien ZVR 1985/103). Auch nicht erfasst sind Selbstverletzungen, die der Täter sich zum Zweck der Begehung eines Versicherungsbetruges zugefügt hat (13 Os 42/06k = SSt 2006/56). Darüber hinaus fallen va Fahrlässigkeitstaten darunter, bei denen das Opfer etwa das Kind der Täterin ist (vgl schon EvBl 1974/263; OLG Wien ZVR 1980/22). Dies wurde schon früher wegen der demonstrativen Aufzählung als mildernd angesehen. Zur Milderung bei Schädigung einer GmbH, bei der der Großteil auf den Angeklagten und seine Familie als Mitgesellschafter fällt, 14 Os 107/99. Nachteile aus der Verfolgung wegen der Tat begründen diesen Milderungsgrund nicht (vgl RS 1300394).

27b

Zu Abs 2: Schließlich ist es ein Milderungsgrund, wenn das gegen den Täter geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat (SSt 58/82; siehe dazu auch Ebner, WK² § 34 Rz 43 ff). Dies ist etwa bei langer Inaktivität während des Hauptverfahrens der Fall (12 Os 190/19y) oder bei Verzögerungen der Ausschreibung der Hauptverhandlung (14 Os 15/09a) oder grundloser Vertagung der Hauptverhandlung (14 Os 123/08g) oder bei zu langer Ausfertigungsdauer des Urteils (OLG Linz 9 Bs 4/12w; EvBl 2005/197 = JBl 2006, 605 = RZ 2006/24 = SSt 2005/56); siehe auch 13 Os 44/11m. Bei zügig betriebenen Großverfahren kam es zu keiner Milderung; vgl 15 Os 118/11h; 13 Os 12/10d; 14 Os 143/09z; 12 Os 14/01. Siehe auch RS 0124901, RS 0114926.

II. Weitere Milderungsgründe

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Auch in Bezug auf Milderungsgründe können zufolge der bloß demonstrativen Aufzählung in § 34 weitere Umstände, die in ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht nach den aufgezählten Gründen entsprechen, mildernd wirken:

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Mildernd sind insb das Mitverschulden des Opfers oder eines Dritten (11 Os 164/72; Pallin, Strafzumessung Rz 32; vgl auch Ebner, WK² § 32 Rz 81 ff) sowie ggf auch die Provokation durch das Opfer oder durch den Staat (EvBl 2005/106 = JBl 2005, 531 mit Anm Pilnacek = RZ 2006/3 = SSt 2005/1; 11 Os 37/06k; EvBl 2007/153 = JBl 2007, 810 = SSt 2007/57 = RZ 2009/1; JBl 2009, 664 = AnwBl 2010, 157 = SSt 2008/44; 15 Os 5/10i). Siehe zur Provokation durch den Staat die Judikatur des EGMR; zuletzt Furcht gegen Deutschland, EGMR vom 23.10.2014, 54648/09, und auch Birklbauer/Schmidthuber, SbgK § 34 Rz 162 f. Als Reaktion darauf ist es nach § 5 Abs 3 StPO idF BGBl I 2016/26 unzulässig, Personen zur Begehung von strafbaren Handlungen in einer dem Grundsatz des fairen Verfahrens iSd Art 6 Abs 1 EMRK widerstreitenden Weise zu verleiten oder durch heimlich bestellte Personen zu einem Geständnis zu verlocken. Nach § 133 Abs 5 StPO hat die StA von der Verfolgung eines Beschuldigten wegen der strafbaren Handlung, zu deren Begehung er nach § 5 Abs 3 verleitet wurde, abzusehen. So gesehen sollte es in diesen Fällen gar nicht zu einer Verurteilung kommen. Bei Provokationen unterhalb dieser Schwelle ist aber weiterhin ein Milderungsgrund anzunehmen.

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Hingegen liegt kein Milderungsgrund vor bei Suchtgiftabhängigkeit, es sei denn, dass der dem Suchtgiftmissbrauch ergebene Täter die Tat ausschließlich deshalb begeht, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen, soweit dies nicht schon durch die Strafdrohung etwa des § 27 Abs 2 oder 5 SMG berücksichtigt ist (vgl zur Rechtslage davor 13 Os 28/88), weiters bei bloß geringfügigem Überschreiten einer Wertgrenze (9 Os 93/84) oder bei Verwendung einer bloß mindergefährlichen Waffe zur Verübung eines Raubes (12 Os 118/83); Erwägungen der Arbeitsplatzsicherung für Mitarbeiter können nicht mildernd wirken (14 Os 126/87); Sorgepflichten sind nicht mildernd (ÖJZ-LSK 1975/118), es sei denn, dass ihnen der Täter aus Not nicht nachkommen konnte und dies der einzige Beweggrund für seine Straftat gewesen ist (12 Os 165/75), oder wenn ihre Erfüllung zu einer drückenden Notlage iSd § 34 Z 10 geführt hätte (11 Os 11/76). Krankheiten oder körperliche Schwächezustände des Täters haben grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzugs Berücksichtigung zu finden, weshalb sie idR nicht als mildernd zu werten sind (für eine Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt, dass einen solchen Täter das Strafübel besonders hart trifft, Kunst, WK¹ § 34 Rz 56 und Pallin, Strafzumessung Rz 74 [„Strafempfindlichkeit“] sowie 10 Os 137/76; ebenso in Bezug auf das hohe Alter des Rechtsbrechers 9 Os 163/82).