StGB | Strafgesetzbuch (Leukauf/Steininger)
1. Aufl. 2020
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§ 207a Pornographische Darstellungen Minderjähriger
Schrifttum
Messner/Seyfried, Selfies - Sexting - Kinderpornographie? ÖJZ 2015, 500.
Übersicht der Kommentierung
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I. | Allgemeines | ||
II. | Tatsubjekt | ||
III. | Tathandlung | ||
A. | Tathandlungen des Abs 1 | ||
B. | Tathandlungen der Abs 3 und 3a | ||
IV. | Innere Tatseite | ||
V. | Straflosigkeit nach Abs 5 und 6 | ||
VI. | Strafe | ||
VII. | Konkurrenz | ||
I. Allgemeines
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Die Bestimmung dient dem Kampf gegen die Kinderpornographie, hat aber dieses Ziel im Zusammenhang mit der Definition der pornographischen Darstellungen Minderjähriger aus den Augen verloren. Die Regelung, 1994 eingeführt, ist bereits mehrmals strafverschärfend novelliert worden, sodass uU ein Günstigkeitsvergleich durchzuführen ist. Zuletzt wurden 2017 die Strafausschließungsgründe in Abs 5 und - neu - Abs 6 reformiert.
II. Tatsubjekt
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Subjekt der Tat kann jeder sein. § 207a ist ein Allgemeindelikt.
III. Tathandlung
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Tathandlung sind:
Herstellen (Abs 1 Z 1),
Einem-Anderen-Anbieten, Verschaffen, Überlassen, Vorführen oder sonst Zugänglichmachen (Abs 1 Z 2),
Sichverschaffen oder Besitzen (Abs 3),
wissentliches Zugreifen (Abs 3a).
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Pornographische Darstellungen Minderjähriger (Abs 4) sind:
Wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier. Die geschlechtliche Handlung ist wie bei § 202 zu verstehen (Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4§ 202 Rz 5 ff). Hier wird eine wirklich geschehene geschlechtliche Handlung wiedergegeben („Realpornographie“; Philipp, WK2 § 207a Rz 9; Hinterhofer, SbgK § 207a Rz 29). Bei der Abbildung handelt es sich um analoge oder digitale Bilder und Filme. Nicht erfasst sind Zeichnungen oder bloße Beschreibungen (Fabrizy, StGB13 § 207a Rz 2).
Wirklichkeitsnahe Abbildungen eines Geschehens mit einer unmündigen Person, dessen Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es sich dabei um eine geschlechtliche Handlung an der unmündigen Person oder der unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier handelt. Nach dieser Variante ist nicht erforderlich, dass es tatsächlich zu einer geschlechtlichen Handlung gekommen ist („Anscheinspornographie“; Hinterhofer, SbgK § 207a Rz 34), vielmehr genügt der entsprechende Eindruck beurteilt aus der Sicht eines Durchschnittsmenschen. Damit ist ein Freibeweis dahingehend, dass es zu keiner geschlechtlichen Handlung gekommen ist, ausgeschlossen. Allerdings muss der am tatsächlichen Geschehen Beteiligte minderjährig sein (Bertel/Schwaighofer, BT II13 § 207a Rz 4; Philipp, WK2 § 207a Rz 11; Hinterhofer, SbgK § 207a Rz 35).
Wirklichkeitsnahe Abbildungen entweder a) einer geschlechtlichen Handlung im Sinne der Z 1 oder eines Geschehens im Sinne der Z 2, jedoch mit mündigen Minderjährigen, oder b) der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger, soweit es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen. Es muss sich auch hier tatsächlich um Minderjährige handeln.
Bildliche Darstellungen, deren Betrachtung - zufolge Veränderung einer Abbildung oder ohne Verwendung einer solchen - nach den Umständen den Eindruck vermittelt, es handle sich um eine Abbildung nach den Z 1 bis 3. Mit dieser Ziffer ist der Schutz des Minderjährigen bereits an den Rand gedrängt, da es hier nicht mehr auf die Minderjährigkeit ankommt. Hier kann durch Zusammenschnitte von verschiedenem Material eine pornographische Darstellung „Minderjähriger“ erzeugt werden, obwohl kein einziger Minderjähriger beteiligt ist. Damit wird der Beweis, dass es sich nicht um Minderjährige handelt, abgeschnitten. Ob damit der Markt für „Kinderpornos“ getroffen wird, sei dahingestellt. Für die Beurteilung ist die Ansicht eines verständigen Außenstehenden entscheidend.
Zu den Voraussetzungen entsprechender Feststellungen vgl RS0128662.
A. Tathandlungen des Abs 1
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Abs 1 betrifft den Produzenten und den Verteiler pornographischer Darstellungen. Die Tathandlung des Herstellens (Abs 1 Z 1) betrifft den Akt des Erzeugens dieser pornographischen Darstellung. Das kann im Photographieren und Entwickeln (Z 1) liegen oder im Zusammenschneiden von vielerlei Material, um eine bildliche Darstellung nach Z 4 zu erzeugen. Auch das Anfertigen von Kopien fällt unter das Herstellen (Hinterhofer/Rosbaud, BT II6 § 207a Rz 11; Philipp, WK2§ 207a Rz 16). Bei den Tathandlungen des Abs 1 Z 2 geht es um die Weitergabe dieser erzeugten Darstellung an Dritte.
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Eine Abgrenzung zwischen den rechtlich gleichwertigen (Philipp, WK2 § 207a Rz 17) Tathandlungen des Abs 1 Z 2 erscheint unnötig, da hier noch dazu eine Generalklausel vorliegt. Es ist nicht erforderlich, dass der Dritte die bildliche Darstellung wahrnimmt. Die Tat ist bereits mit dem Anbieten etc vollendet.
B. Tathandlungen der Abs 3 und 3a
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Abs 3 und 3a erfassen den Konsumenten pornographischer Darstellungen. Tathandlung ist zum einen das Sichverschaffen, was nichts anderes als das Gegenstück zu einem anderen Verschaffen darstellt. Darüber hinaus ist Tathandlung das Besitzen. Diesbezüglich ist Abs 3 ein Dauerdelikt (11 Os 60/19m). Abs 3a erfasst das Zugreifen auf pornographische Darstellungen iSd Abs 4 im Internet. Das Abspeichern derartiger Dateien schien dem Gesetzgeber als nicht ausreichend, weshalb er 2009 diese Erweiterung geschaffen hat.
IV. Innere Tatseite
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Es ist Vorsatz erforderlich, wobei mit Ausnahme des Abs 3a dolus eventualis genügt. Der Vorsatz muss alle Tatbildmerkmale, mithin auch die Unmündigkeit des Dargestellten im Zusammenhang mit Abs 4 Z 1 und 2 umfassen. Abs 3a erfordert hingegen zur Gänze „Wissentlichkeit“ (§ 5 Abs 3).
V. Straflosigkeit nach Abs 5 und 6
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Für die Tathandlungen des Abs 1 und Abs 3 ist der Täter gemäß Abs 5 nicht nach § 207a zu bestrafen, wenn:
es sich um eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person handelt und der Täter diese Darstellung mit Einwilligung des Opfers und zu dessen oder seinem eigenen Gebrauch erzeugt hat oder die Darstellung mit Einwilligung des Opfers besitzt;
der Täter als mündig Minderjähriger eine pornographische Darstellung von sich selbst herstellt, besitzt, oder einem anderen zu dessen eigenen Gebrauch anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht (hier soll das Sexting straflos werden; siehe dazu Messner/Seyfried, ÖJZ 2015, 502 ff und die bedenkliche Entscheidung des OLG Innsbruck 6 Bs 309/14p; Schutzobjekt soll nicht gleichzeitig Täter sein, nur weil sich das Produkt verselbständigt hat);
es sich um eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person nach Abs 4 Z 4 handelt, die der Täter zu seinem eigenen Gebrauch herstellt oder besitzt, sofern mit der Tat keine Gefahr der Verbreitung der Darstellung verbunden ist. Bei digitalen Darstellungen besteht immer eine Verbreitungsgefahr, wenn der Täter über einen Internetanschluss verfügt. Auch mit der Einschränkung auf Abs 4 Z 4 hat dieser Strafausschließungsgrund einen denkbar engen Anwendungsbereich.
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Gemäß Abs 6 ist der Täter nicht nach § 207a zu bestrafen:
der in den Fällen des Abs 1, Abs 2 erster Fall und Abs 3 eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person von sich selbst herstellt, besitzt oder anderen zu deren eigenem Gebrauch anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht oder
der eine pornographische Darstellung einer unmündigen minderjährigen Person von sich selbst besitzt.
Abs 6 Z 1 entspricht dem früheren Abs 5 Z 1a mit der Ergänzung, dass die Straflosigkeit auch auf Abs 2 1. Fall (Herstellung zum Zweck der Verbreitung) Anwendung findet (das betrifft das Sexting; siehe dazu Messner/Seyfried, ÖJZ 2015, 502 ff und die bedenkliche Entscheidung des OLG Innsbruck 6 Bs 309/14p; Schutzobjekt soll nicht gleichzeitig Täter sein, nur weil sich das Produkt verselbständigt hat). Allerdings ist die Einschränkung auf das Herstellen viel zu eng und führt zu sachlich unvertretbaren Ergebnissen (näher Philipp, WK2 § 207a Rz 32/1). Z 2 erfasst die Situation, dass eine unmündige minderjährige Person eine pornographische Darstellung von sich selbst anfertigt und speichert und sie weiterhin besitzt, wenn sie dann strafmündig wird. Straflos ist aber nur der Eigenbesitz, nicht eine allfällige Weitergabe nach Erreichen der Strafmündigkeit. Der mündige Minderjährige bleibt strafbar, wenn er ein pornographisches Bild, das er als unmündig Minderjähriger von sich selbst gemacht hat, nunmehr weitergibt. Dafür gibt es keinen Grund, selbst wenn auch die Gesellschaft vor kinderpornographischen Bildern geschützt werden soll. Der Darstellerschutz ist zentral für § 207a und daher sollte der mündige Minderjährige nie bestraft werden, denn er ist jedenfalls das Opfer und nur das Opfer - das Gesetz macht ihn zum Täter (keine Bedenken bei Philipp, WK2 § 207a Rz 32/2).
VI. Strafe
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Grundstrafdrohung nach Abs 1: Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren.
Nach Abs 2 bei Vorliegen strafsatzerhöhender Umstände:
Wenn die Herstellung, die Einfuhr, Beförderung oder Ausfuhr zum Zweck der Verbreitung erfolgt (Absicht auf Verbreitung nötig) oder wenn die Tat nach Abs 1 gewerbsmäßig (siehe hierzu Philipp, WK2 § 207a Rz 22) erfolgt: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Eine Diversion ist ausgeschlossen (§ 198 Abs 3 StPO).
Wer Abs 1 als Mitglied einer kriminellen Organisation begeht (Vorsatz vorausgesetzt): Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren.
Wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person unter Anwendung schwerer Gewalt herstellt oder bei der Herstellung das Leben der dargestellten minderjährigen Person vorsätzlich oder grob fahrlässig iSd § 6 Abs 3 gefährdet: Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren.
Wie nach § 201 Abs 1 aF (BGBl 1989/242) wird unter schwerer Gewalt die Anwendung überlegener physischer Kraft, die auf die Überwindung eines wirklichen oder auch nur erwarteten Widerstands des Opfers gerichtet ist und einen hohen Grad der Intensität oder Gefährlichkeit erreicht, zu verstehen sein. Schwere Gewalt ist mehr als erhebliche Gewalt (vgl hierzu Leukauf/Steininger/Flora, StGB4 § 142 Abs 2); in Betracht kommen daher idR nur brutale und/oder rücksichtslose Aggressionshandlungen, zB solche, mit denen idR Lebensgefahr verbunden ist (vgl § 84 Abs 5 Z 1), wozu zB Würgen mit den Händen oder mit einem Schal oder einer Drahtschlinge bis zur Herbeiführung der Bewusstlosigkeit zählt, oder bei denen lebensgefährliche Mittel wie Schuss-, Hieb- oder Stichwaffen verwendet werden oder Gewalt gegen besonders gefährdete oder empfindliche Körperregionen ausgeübt wird. Von schwerer Gewalt wird auch dann gesprochen werden können, wenn der Widerstand des Opfers durch zusammenwirkende Gewaltausübung mehrerer Personen überwunden wird oder überwunden werden soll; ferner auch dann, wenn die Intensität oder Gefährlichkeit der eingesetzten physischen Kraft zwar nicht das erwähnte Ausmaß erreicht, aber so nachhaltig ist, dass sie durch ihre längere Dauer eine gleichartige Wirkung zu entfalten geeignet ist wie eine an sich schwere Gewalt.
Wer Abs 1 so begeht, dass die Tat einen besonders schweren Nachteil der minderjährigen Person zur Folge hat (es genügt gemäß § 7 Abs 2 Fahrlässigkeit): Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren. Zum schweren Nachteil Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4§ 106 Rz 11a.
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Grundstrafdrohung nach Abs 3 und 3a: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen.
Geht es um das Verschaffen oder Besitzen einer pornographischen Darstellung einer unmündigen Person: Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren.
VII. Konkurrenz
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Echte Konkurrenz mit den §§ 201, 202 bzw 206 und 207 (SSt 2007/68), wobei die Gewaltqualifikation des Abs 2 durch die Gewaltsexualdelikte verdrängt wird.
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Nach EvBl 2008/130 = RZ 2009/8 besteht echte Realkonkurrenz, wenn der Täter einerseits die Inhalte auf einer Homepage veröffentlicht und andererseits Hyperlinks versendet.
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Nach 15 Os 51/15m wird der Besitz (Abs 3) von der Herstellung des Materials (Abs 1 Z 1) nur so weit konsumiert, als er mit der Herstellung notwendig einhergeht. Darüber hinaus wird echte Konkurrenz angenommen (zu Recht generell für Konsumtion 11 Os 152/11d = SSt 2011/63; 15 Os 103/13f; ebenso und daher die neuere Judikatur ablehnend Bertel/Schwaighofer, BT II13 § 207a Rz 17; Philipp, WK2 § 207a Rz 33). Diese Judikaturänderung zeigt die bedenkliche Tendenz, weitgehend echte Konkurrenz anzunehmen, als wäre das Herstellen reiner Selbstzweck.