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StGB | Strafgesetzbuch (Leukauf/Steininger)
Tipold et al

StGB | Strafgesetzbuch (Leukauf/Steininger)

Kommentar

1. Aufl. 2020

Print-ISBN: 978-3-7073-0898-3

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Tipold et al - StGB | Strafgesetzbuch (Leukauf/Steininger)

§ 33 Besondere Erschwerungsgründe

Tipold

Schrifttum

S bei Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 32.

Übersicht der Kommentierung


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I.
Beispielhafte Aufzählung von besonderen Erschwerungsgründen
1
A.
Zu Abs 1 Z 1
2- 5a
B.
Zu Abs 1 Z 2
6- 9
C.
Zu Abs 1 Z 3 und 4
D.
Zu Abs 1 Z 5
E.
Zu Abs 1 Z 6
F.
Zu Abs 1 Z 7
G.
Zu Abs 1 Z 8
H.
Zu Abs 2
II.
Weitere Erschwerungsgründe
14- 21

I. Beispielhafte Aufzählung von besonderen Erschwerungsgründen

1

§ 33 enthält eine beispielhafte Aufzählung von besonderen Erschwerungsgründen.

A. Zu Abs 1 Z 1

2

Erschwerend sind a) die Wiederholung von strafbaren Handlungen derselben Art, b) das Zusammentreffen von strafbaren Handlungen verschiedener Art und c) die Fortsetzung einer strafbaren Handlung durch längere Zeit. In Betracht kommen nur Straftaten, die Gegenstand desselben Schuldspruchs sind (Ebner, WK2 § 33 Rz 2). Bereits abgeurteilte Straftaten werden von Z 2 erfasst, während Taten, auf die sich der Schuldspruch nicht bezieht, weil etwa von deren Verfolgung abgesehen oder diese vorbehalten wurde, nicht als erschwerend gewertet werden dürfen (10 Os 90/85; 11 Os 108/18v). „Mehrere“ strafbare Handlungen sind bereits zwei (EvBl 1980/67 = JBl 1980, 327; zu Fällen einer Doppelverwertung s 11 Os 74/08d; 14 Os 99/01; 13 Os 122/95).

3

Die beiden ersten Varianten erfassen alle Fälle echter (gleichartiger oder ungleichartiger) Konkurrenz, für welche § 28 Abs 1 gilt (bei Kumulation gemäß § 28 Abs 2 darf hingegen das Zusammentreffen nicht als erschwerend gewertet werden, weil für das zweite Delikt ohnedies eine gesonderte Strafe ausgesprochen werden muss; JBl 1995, 64; vgl auch § 22 Abs 1 FinStrG und dazu RS0086070). Sind beide Varianten verwirklicht, weil der Täter mehrere verschiedene Straftaten begangen und diese jeweils auch wiederholt hat, so liegt dennoch nur ein einziger Erschwerungsgrund vor (arg: „mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art“), dem je nachdem, ob nur eine oder beide Varianten gegeben sind, verschiedenes Gewicht zukommt (so auch 12 Os 147/81). Die Anwendung des § 29 steht der Annahme dieses Erschwerungsgrundes nicht entgegen (etwa EvBl 1994/70; 15 Os 34/97).

4

Im Fall der Bedachtnahme auf ein Vor-Urteil gemäß § 31 ist das Zusammentreffen der früheren mit der nunmehr abgeurteilten Straftat für die Bemessung der gedachten Gesamtstrafe (§ 40) als erschwerend zu berücksichtigen (idS auch 9 Os 64/86 sowie Kunst, WK1 § 33 Rz 5; gegen die Annahme eines Erschwerungsgrundes 10 Os 118/83); hingegen darf ein Erschwerungsgrund, der schon im Vor-Urteil berücksichtigt wurde, nicht neuerlich in Rechnung gestellt werden (13 Os 51/77).

5

Bei gewerbsmäßiger Tatbegehung geht die Wiederholung der Tat in der Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung auf (SSt 46/52 = EvBl 1976/122): Sie stellt demnach den Erschwerungsgrund der Z 1 nicht her. Da jedoch die tatsächliche vielfache Tatwiederholung, mag sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein, § 70 Abs 1 Z 3 ausgenommen, nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit gehört, kann sie bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe innerhalb des aktuellen Strafrahmens nicht außer Betracht bleiben (ÖJZ-LSK 1983/120; 14 Os 126/87; 13 Os 117/17f uva; kritisch Birklbauer/Schmidthuber, SbgK § 33 Rz 40; für Zurückhaltung Ebner, WK2 § 33 Rz 5). Die einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall sind hingegen auch bei gewerbsmäßiger Tatbegehung als erschwerend zu werten (9 Os 79/81; 10 Os 57/83; ggt ÖJZ-LSK 1978/70). Ähnliche Grundsätze gelten auch für die Tatwiederholung bei Tatbegehung durch eine kriminelle Vereinigung (für ein Aufgehen der Tatwiederholung in der Qualifikation des Vereinigungsdiebstahls ÖJZ-LSK 1977/21). Der Erschwerungsgrund der Tatwiederholung schließt es nicht aus, daneben den herbeigeführten hohen Schaden als erschwerend zu werten (EvBl 1976/14).

5a

Für die dritte Variante der Z 1 (Fortsetzung der strafbaren Handlung durch längere Zeit) genügt „die schlichte Wiederholung strafbarer Handlungen derselben Art in solchen zeitlichen Abständen, die - auch unter Berücksichtigung der Schwere der Taten, um die es geht - keine zwischenzeitige Abkehr des Täters von der in seinen jeweiligen Tatentschlüssen wirksam gewordenen wertwidrigen Einstellung erkennen lassen“ (Kunst, WK1 § 33 Rz 4), wobei als Richtlinie für die längere Zeit ein Zeitraum von mindestens einem Vierteljahr genannt wird. Die dritte Variante kann mit der ersten Variante zusammentreffen, wobei aber auch diesfalls nur ein einziger Erschwerungsgrund vorliegt, dessen Gewicht durch das Zusammentreffen der Varianten entsprechend erhöht wird (15 Os 61/96; 11 Os 27/05p; EvBl 2011/28 = JBl 2011, 400 mit Anm Reindl-Krauskopf = AnwBl 2011, 490).

B. Zu Abs 1 Z 2

6

Es wird darauf abgestellt, ob der Täter schon einmal wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt wurde. Erschwerend ist daher nicht nur der gleichartige Rückfall, sondern auch der ungleichartige Rückfall, sofern die Taten auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen. Zum Begriff der „gleichen schädlichen Neigung“ s bei § 71. Es genügt eine derartige Verurteilung; liegen zwei solcher Verurteilungen vor und sind die übrigen Voraussetzungen des § 39 gegeben, so ist von der Möglichkeit der Strafschärfung Gebrauch zu machen (näher dazu bei § 39).

6a

Nach der älteren Rsp durften, wenn § 39 angewendet wurde, jene Vorstrafen, die den qualifizierten Rückfall begründen, nicht als erschwerend gewertet werden, sondern nur die darüber hinaus vorliegenden einschlägigen Verurteilungen; wurde jedoch von der Möglichkeit der Strafschärfung nicht Gebrauch gemacht, so fallen alle einschlägigen Vorstrafen erschwerend ins Gewicht. Die neuere Rsp geht jedoch davon aus, dass alle einschlägigen Vorstrafen als erschwerend zu berücksichtigen sind, unabhängig davon, ob § 39 angewendet wird oder nicht (EvBl 1989/25; RZ 1983/10; EvBl 1994/70; 15 Os 55/17b; vgl auch Entscheidungen in RS0108868 und in RS0091623; s hierzu auch bei Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 32 Rz 13). Die Änderung des Charakters des § 39 durch das Gewaltschutzgesetz 2019 wird für diese Frage ohne Bedeutung bleiben. Die neuere Judikatur ist unter dem Gesichtspunkt des Doppelverwertungsverbots problematisch (so zu Recht Ebner, WK2 § 32 Rz 71/1; s auch 12 Os 33/19y).

7

§ 33 Abs 1 Z 2 stellt nur auf die Tatsache der Verurteilung ab; Strafverbüßung ist nicht erforderlich. Die Verurteilung muss rechtskräftig sein (11 Os 14/86; JBl 2005, 671 = SSt 2004/65). Angesichts der grundsätzlichen Gleichstellung ausländischer mit inländischen Verurteilungen (§ 73) kommt auch einschlägigen ausländischen Vorstrafen erschwerende Wirkung zu (ÖJZ-LSK 1983/184). Bereits getilgte Verurteilungen dürfen nicht als erschwerend gewertet werden; die Geltung als gerichtlich unbescholten (§ 1 Abs 4 TilgG) ist absolut, weshalb getilgte Vorstrafen weder unmittelbar noch mittelbar bei der Strafbemessung herangezogen werden dürfen (RZ 1977/94; siehe dazu Ebner, WK2 § 33 Rz 6).

8

Nach der RV 1971 war auch die Tatbegehung während einer dem Täter gesetzten Probezeit ein eigener Erschwerungsgrund, womit an die damalige Rsp angeschlossen werden sollte. Der JA lehnte jedoch die Aufnahme eines solchen Erschwerungsgrundes ausdrücklich ab, weil ein derartiges Verhalten uU ohnehin einen Widerrufungsgrund darstellt (JAB 9). Die ausdrückliche Ablehnung des zunächst vorgesehen gewesenen Erschwerungsgrundes durch den JA spricht dafür, einen solchen nicht im Wege der Rsp wieder einzuführen (so auch Mayerhofer, StGB6 § 33 Anm zu E 25; Fabrizy, StGB13 § 33 Rz 3a). Allerdings kann bei der Gewichtung der persönlichen Schuld die Tatsache des Rückfalls innerhalb der Probezeit (oder während eines Strafaufschubs) entsprechend berücksichtigt werden (§ 32 Abs 2; vgl 12 Os 106, 111/ 83; 9 Os 61/85; 12 Os 99/17a; 13 Os 129/17w; 14 Os 15/17p; 14 Os 121/17a; 14 Os 56/18v; weitere Entscheidungen in RS0091096 auch im Hinblick auf eine nicht bestehende Doppelverwertung bei gleichzeitigem Widerruf).

9

Vorstrafen wegen Straftaten, die nicht auf der gleichen schädlichen Neigung wie die nunmehr abgeurteilte Tat beruhen, sind nach dem eingangs Gesagten nicht erschwerend; sie bringen aber den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 2 zum Wegfall (9 Os 185/76; vgl auch Entscheidungen in RS0091561). Für das Gewicht der erschwerend wirkenden Vorstrafen kommt es nicht so sehr auf das Strafausmaß der Vorverurteilung als vielmehr und in erster Linie auf die Eigentümlichkeit und Sozialschädlichkeit der damaligen Tat an (ÖJZ-LSK 1976/328; 13 Os 126/76).

C. Zu Abs 1 Z 3 und 4

10

Verführung eines anderen zu einer strafbaren Handlung (iSe Bestimmung durch Schaffung eines besonderen Anreizes etwa durch Bitten, Zureden, Versprechungen; Ebner, WK2 § 33 Rz 14) wirkt stets erschwerend, mag der Verführende auch nur wegen Bestimmungstäterschaft bestraft werden, so wie Bestrafung bloß wegen Versuchs der Straftat niemals den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 13 ausschließt. Durch den eigenen Erschwerungsgrund gibt das Gesetz zu erkennen, dass es eben der Tatsache der Verführung eines anderen zu einem strafbedrohten Verhalten für die Strafbemessung in jedem Fall besonderes Gewicht beimisst (idS auch Zagler, AnwBl 1976, 483; Kunst, RZ 1978, 118). Hat Verführung eines anderen allerdings einen eigenen Strafsatz zur Folge (zB § 211 Abs 2), darf sie nicht gesondert als erschwerend gewertet werden (Doppelverwertungsverbot). Z 4 bezieht sich auf diejenigen Personen, die bei einer von mehreren begangenen Straftat eine besonders hervorragende Rolle gespielt haben, nämlich das Unternehmen ausgedacht und Mitwirkende geworben oder sich selbst führend am Unternehmen beteiligt haben (vgl Altmann-Jacob I 204). „Mehrere“ sind mindestens zwei Personen (Ebner, WK2 § 33 Rz 16). Entgegen der Vorauflage (und Kunst, WK1 § 33 Rz 9) muss die Person nicht immer selbst als unmittelbarer Täter handeln (so zu Recht Ebner, WK2 § 33 Rz 16; vgl auch Pallin, Strafzumessung Rz 47). Urheber ist, wer den maßgeblichen Anstoß zur Tatbegehung durch mehrere Täter gegeben hat.

D. Zu Abs 1 Z 5

11

Rassismus betrifft Tathandlungen gegen einen Menschen, der im biologisch-anthropologischen Sinn durch erbbedingte charakteristische Körpermerkmale (zB Hautfarbe) gekennzeichnet ist. Fremdenfeindlichkeit betrifft die fremde Staatsangehörigkeit. Beides sind eigens genannte besonders verwerfliche Beweggründe. Diese belasten, achtenswerte Beweggründe entlasten (vgl § 34 Abs 1 Z 3). „Besonders verwerflich“  ist ein Beweggrund (ein Motiv), wenn das Handeln des Täters von Vorstellungen bestimmt war, die nach dem Empfinden eines rechtstreuen Menschen besonders verachtenswert sind und dessen Abscheu hervorrufen (krit hierzu Pallin, Strafzumessung Rz 48). Nach Kunst (WK1 § 33 Rz 11b) ist „die Tat umso verwerflicher, je geringeres Gewicht der Beweggrund im Vergleich zum Gewicht der Tat hat“. Als besonders verwerflich wurde zB angesehen, dass sich der Täter unter Ausnützung persönlicher Kontakte Zutritt zum Anwesen des arglosen Opfers verschaffte (11 Os 156/76; aA Ebner, WK2 § 33 Rz 18) oder dass sich der Täter an Spendengeldern für einen karitativen Zweck vergriffen hat (9 Os 80/82); siehe weitere Beispiele bei Ebner, WK2 § 33 Rz 18 und Birklbauer/Schmidthuber, SbgK § 33 Rz 75 ff; 14 Os 121/17a: Begehung der Tat auch wegen der Homosexualität des Opfers).

11a

Der Gesetzgeber hat diese Ziffer 2015 um strafbare Handlungen aus diskriminierenden Gründen, sogenannte Hassverbrechen, ergänzt (EBRV 689 BlgNR 25. GP 8). Erfasst sind strafbare Handlungen gegen eine im Inland bestehende Kirche oder Religionsgesellschaft, eine durch ihre Zugehörigkeit oder gerade das Fehlen der Zugehörigkeit zu einer Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, Weltanschauung, zu einer Staatsangehörigkeit, Abstammung oder nationalen oder ethnischen Herkunft, durch das Geschlecht oder eine körperliche oder geistige Behinderung, das Alter oder die sexuelle Ausrichtung bestimmte Gruppe von Menschen sowie ein dadurch bestimmtes einzelnes Mitglied dieser Gruppe wegen seiner Zugehörigkeit dazu (siehe näher dazu Ebner, WK2 § 33 Rz 18/6 ff).

E. Zu Abs 1 Z 6

12

Dieser Erschwerungsgrund stellt (ebenso wie jener der Z 7) auf den Unwert des äußeren Tatverlaufs ab. Heimtückisch handelt, wer die Tat heimlich oder überraschend („tückisch“ iSd § 135 Z 1 StG) begeht, uzw „unter einem verwerflichen Vertrauensbruch“ (EBRV 1971, 125; ÖJZ-LSK 1977/261; 15 Os 104/95; 13 Os 151/08t); dass darüber hinaus auch gefühllose rohe Gewalt eingesetzt wird, ist nicht erforderlich (SSt 57/47 = ÖJZ-LSK 1986/88; aM Pallin, Strafzumessung Rz 48). Grausam handelt, wer seinem Opfer gefühllos und unbarmherzig schwere körperliche oder seelische Leiden zufügt, also eine gefühllose, unbarmherzige Gesinnung bei der Begehung der Tat zeigt. Von einem Handeln in einer für das Opfer qualvollen Weise wird dann gesprochen werden, wenn dem Opfer schwere körperliche oder seelische Qualen bei der Tatbegehung zugefügt werden, ohne dass dem jedoch eine gefühllose, unbarmherzige Gesinnung zugrunde liegen muss (vgl zB 10 Os 70/76: erschwerend ist, dass das Verbrechensopfer durch einen Bauchschuss in einen qualvollen Zustand versetzt wurde).

F. Zu Abs 1 Z 7

13

Erfasst wird das bewusste (somit vom Vorsatz umfasste 12 Os 7/04 = SSt 2004/19) Ausnützen der Wehr- oder Hilflosigkeit des Opfers bei der Tatbegehung. Wehr- oder hilflos ist, wer sich infolge seines körperlichen oder seelischen Zustandes in keiner Weise gegen den deliktischen Angriff zur Wehr setzen kann. Bei Tötung eines Neugeborenen kann von einer - zusätzlichen - Ausnützung der Wehr- oder Hilflosigkeit des Opfers nicht gesprochen werden (ÖJZ-LSK 1978/106).

G. Zu Abs 1 Z 8

13a

Erfasst wird die Tatbegehung unter Missbrauch personenbezogener Daten einer anderen Person, wobei dieser Missbrauch dazu diente, dass Vertrauen eines Dritten zu gewinnen, und wodurch dem rechtmäßigen Identitätseigentümer ein Schaden zugefügt wird. Dieser Erschwerungsgrund erfolgt in Umsetzung der RL Cybercrime und wird mit dem Stichwort „Identitätsdiebstahl“ versehen (EBRV 689 BlgNR 25. GP 8), er ist aber sehr eng gefasst. Der Schaden muss jedenfalls in mehr bestehen als im bloßen Datenmissbrauch, anderenfalls hat der letzte Satzteil keine Bedeutung.

H. Zu Abs 2

13b

Siehe Rz 16 ff.

II. Weitere Erschwerungsgründe

14

Da § 33 die Erschwerungsgründe nur beispielsweise aufzählt, können außer den angeführten Gründen auch noch andere Umstände als erschwerend zu werten sein, vorausgesetzt, dass sie ihrem Gewicht nach einem der aufgezählten Gründe gleichwertig sind. Als (weitere) Erschwerungsgründe kommen insb in Betracht:

14a

Die Wiederholung der Tat während einer anhängigen gerichtlichen Untersuchung (13 Os 124/81; 14 Os 56/18v; 15 Os 127/18t) oder während des anhängigen Berufungsverfahrens (10 Os 99/83) bzw neuerliche Straffälligkeit nach Entlassung aus der U-Haft (10 Os 51/86); die mehrfache Qualifikation der strafbaren Handlung (14 Os 1, 2/90; dreifache Qualifikation des Diebstahls [nach § 128 Abs 1 Z 4, § 129 Z 1 und 2, § 130, 2. Fall]; 15 Os 2/19m; vgl auch RS0091058); die Begehung mehrerer Rauschtaten im Fall des § 287 (13 Os 106/76); eine erhebliche Alkoholisierung, die jedoch nicht den Grad eines die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustands iSd § 81 Z 2 erreicht (SSt 30/72; ZVR 1965/13 ua) oder die zwar diesen Grad erreicht, aber nicht die sonstigen Voraussetzungen des § 81 Z 2 erfüllt (11 Os 124/73).

14b

Erschwerend ist weiters der rasche Rückfall, der neben den einschlägigen Vorstrafen (ÖJZ-LSK 1978/228; 12 Os 180/83) und trotz Anwendung des § 39 (10 Os 187/84) als erschwerend gewertet werden kann. Dabei ist nicht der Zeitpunkt der Begehung der früheren Tat, sondern der ihrer Aburteilung bzw der Verbüßung der verhängten Strafe maßgebend (12 Os 173/78). Bis zu welcher Zeitspanne noch von einem raschen Rückfall gesprochen werden kann, lässt sich nicht generell festlegen; nach Kunst (WK1 § 33 Rz 7) liegt rascher Rückfall vor, wenn ab Vorverurteilung bzw Entlassung aus der Strafhaft nicht mehr als ein Vierteljahr verstrichen ist (vgl aus der Rsp 11 Os 37/77: sehr rascher Rückfall bei dreieinhalb Monaten; 12 Os 173/78: auch noch bei fünf Monaten; 12 Os 191/81: nicht mehr nach neun Monaten; siehe dazu auch Ebner, WK2 § 33 Rz 11: innerhalb eines Jahres).

15

Kein Erschwerungsgrund sind hingegen schlechter Leumund (9 Os 194/76), mangelnde Schuldeinsicht (13 Os 124/81; 12 Os 31/07m; 12 Os 165/10x; 14 Os 71/11i; 12 Os 21/11x; 11 Os 24/11f; RS0090912; zur Ausübung der Verteidigungsrecht 11 Os 108/18v), hartnäckiges Leugnen (13 Os 3/77; 15 Os 142/95; vgl auch SSt 57/47; vgl RS0090897), fehlendes Geständnis (13 Os 78/07f; 15 Os 124/11s; 12 Os 27/12f = JBl 2013, 126 mit Anm Tipold und wN; dies wird von der erstinstanzlichen Praxis regelmäßig übersehen) und Missbrauch des Gastrechts (ÖJZ-LSK 1978/360; 14 Os 67/95).

16

Durch BGBl I 2019/105 wurden die Abs 2 und 3 umgebaut und in Abs 2 zusammengeführt. Mit diesen Erschwerungsgründen ist die Istanbul-Konvention umgesetzt worden. Die Erschwerungsgründe des Abs 2 gelten zum einen bei vorsätzlichen strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben, gegen das werdende Leben, gegen die Freiheit und gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung. Zum anderen gelten sie für alle anderen vorsätzlichen strafbaren Handlungen, sofern diese unter Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung begangen werden. Zum Begriff „Gewalt“ s Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 105 Rz 4 ff und zum Begriff „gefährliche Drohung“ s Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 105 Rz 11 ff und Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 74 Rz 21 ff; vis absoluta ist vom Gewaltbegriff erfasst. Sachgewalt genügt nicht, kann aber eine gefährliche Drohung sein. Auf allfällige Doppelverwertungen ist in diesem Bereich besonders zu achten. Im Einzelnen wirkt bei diesen Voraussetzungen erschwerend:

16a

Nach Abs 2 Z 1: wenn der Täter die Tat als Volljähriger gegen eine minderjährige (früher: unmündige) Person oder für diese wahrnehmbar gegen eine ihr nahestehende Person (das ist eine Sympathieperson iSd § 74 Abs 1 Z 5, s Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 74 Rz 21 mwN) begeht. Damit eine Schulderhöhung angenommen werden kann, muss der Täter Vorsatz auf das Alter und die Wahrnehmbarkeit haben. Für Taten gegen unmündige Opfer gilt § 39a.

17

Nach Abs 2 Z 2: wenn der Täter die Tat gegen eine Angehörige oder einen Angehörigen (§ 72), einschließlich einer früheren Ehefrau, eingetragenen Partnerin oder Lebensgefährtin oder eines früheren Ehemanns, eingetragenen Partners oder Lebensgefährten oder als mit dem Opfer zusammenlebende Person begeht. Dieser Erschwerungsgrund ist recht umfassend, die Freundin, mit der der Täter nicht zusammenlebt, ist aber nicht erfasst. Der Vorsatz des Täters muss sich auch auf die Opfereigenschaft beziehen.

17a

Nach Abs 2 Z 3: wenn der Täter die Tat unter Missbrauch einer Autoritätsstellung begeht. Dieser Erschwerungsgrund, der früher gemeinsam mit dem zuvor genannten in § 33 Abs 3 Z 1 geregelt war, ist iSd § 212 StGB auszulegen.

18

Nach Abs 2 Z 4: wenn der Täter die Tat gegen eine aufgrund besonderer Umstände schutzbedürftige Person unter Ausnützung deren besonderer Schutzbedürftigkeit begeht. Die Materialien (EBRV 689 BlgNR 25. GP 9) nennen als betroffene Personen: Schwangere, Mütter mit Kleinkindern, Obdachlose, HIV-Positive, Angehörige von Minderheiten, Homosexuelle, in ländlicher Gegend lebende Personen uvm. Allerdings greift der Erschwerungsgrund nur dann, wenn diese Personen besonders schutzbedürftig sind und dieser Umstand bei der Tat ausgenützt wird. Die in den Materialien genannten Eigenschaften genügen für sich nicht, um eine Schutzbedürftigkeit anzunehmen, wäre doch dieser Erschwerungsgrund dann höchst diskriminierend und sachwidrig. Bei Überschneidung mit Abs 1 Z 7 darf der Umstand nur einmal erschwerend herangezogen werden.

19

Nach Abs 2 Z 5: wenn der Täter die Tat unter Einsatz eines außergewöhnlich hohen Ausmaßes an Gewalt begeht oder nachdem der Tat eine solche Gewaltanwendung vorausgegangen ist. Die Materialien denken an Gewaltakte, die eine großes Lebensrisiko für das Opfer darstellen (EBRV 689 BlgNR 25. GP 10; vgl auch Ebner, WK2 § 33 Rz 38).

20

Nach Abs 2 Z 6: wenn der Täter die Tat unter Einsatz oder Drohung mit einer Waffe begeht. Angesichts des weiten Waffenbegriffs in § 143 (vgl Leukauf/Steininger/Flora, StGB4 § 143 Rz 12), auf den die Materialien abstellen wollen (EBRV 689 BlgNR 25. GP 10), erscheint die Sachgerechtheit dieses Erschwerungsgrundes recht zweifelhaft (vgl Ebner, WK2 § 33 Rz 40, der aus historischen Gründen eine Einschränkung des Erschwerungsgrundes auf die Verwendung einer Waffe iSd Waffengesetzes befürwortet).

21

Insgesamt erfasst Abs 2 sehr unterschiedliche Konstellationen, so dass diese Bestimmung nicht gleichsam formelhaft angewendet werden sollte.

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