§ 23 Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter

Schrifttum

Bruckmüller, Die strafrechtliche Behandlung der Rückfälligkeit im österreichischen Recht (2011); Kunst, Die strafrechtliche Behandlung des Rückfalls, ÖJZ 1980, 314; Loebenstein, Das neue Strafgesetzbuch nach fünf Jahren, ÖJZ 1980, 1; Mayerhofer, Die Krise der Sicherungsverwahrung, ÖJZ 1986, 216; Pallin, Die Strafzumessung in rechtlicher Sicht (1982); Rieder M.A., Die Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter, ÖJZ 1976, 390; s im Übrigen bei § 21.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

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Die Unterbringung eines Rechtsbrechers in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter dient der Bekämpfung des Gewohnheits- und Berufsverbrechertums und ist gegen Hang- und Berufsverbrecher gerichtet, deren bisherige Abstrafungen nicht ausgereicht haben, um die für die Allgemeinheit gefährliche Charakterveranlagung des Rechtsbrechers zu beseitigen.

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Im früheren Recht standen zur Erreichung dieses Zieles kaum entsprechende Möglichkeiten zur Verfügung. Die gewohnheitsmäßige Tatbegehung hat nur in wenigen Fällen qualifizierend gewirkt. Die Anhaltung im Arbeitshaus konnte zwar - vor allem in den Fällen des § 1 Abs 2 ArbHG - arbeitsscheue Kriminelle einer Erziehung zu einem rechtschaffenen und arbeitsamen Lebenswandel zuführen, war aber eben nur auf Arbeitsscheu und nicht auf den Hang zu strafbaren Handlungen abgestellt, konnte also nicht immer Gewohnheits- und Berufsverbrecher erfassen. Mit der vorbeugenden Maßnahme der Unterbringung von Gewohnheits- und Berufsverbrechern in einer besonderen Anstalt kann nunmehr eine entsprechende Sicherung der Allgemeinheit vor solchen qualifiziert gefährlichen Rechtsbrechern erzielt werden. Die Anordnung der „Sicherungsverwahrung“ (bzw nach der endgültigen Bezeichnung: in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter) ist allerdings an strenge Voraussetzungen geknüpft, um sicherzustellen, dass diese freiheitsentziehende Maßnahme nur in jenen Fällen zur Anwendung kommt, in denen tatsächlich eine besonders qualifizierte Gefährlichkeit des Rechtsbrechers für die Allgemeinheit vorliegt.

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Ihrer gesamten Zielsetzung nach kommt die Anhaltung eines Straftäters in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter nur für Fälle überschwerer Kriminalität in Betracht (SSt 47/81; ÖJZ-LSK 1977/20; Pallin, RZ 1978, 54 und Strafzumessung Rz 166); sie setzt „eine kriminelle Dimension voraus, die dem Gewicht der in der Strafrechtsdiskussion seit Jahrzehnten unter dem Stichwort ,Sicherungsverwahrung‘ bekannt gewordenen, nunmehr durch § 23 StGB eingeführten schwersten aller jemals instituierten vorbeugenden Maßnahmen wenigstens annähernd gerecht wird“ (ÖJZ-LSK 1977/374), und soll demnach nur qualifiziert gefährliche Täter treffen (ÖJZ-LSK 1977/19), ohne allerdings auf Rechtsbrecher beschränkt zu sein, die für immer unverbesserlich sind (SSt 53/74).

II. Voraussetzungen für die Einweisung

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In eine Anstalt für gefährliche Rückfallstäter ist einzuweisen, wer

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Die Anordnung der Unterbringung setzt also eine entsprechend schwere Anlasstat, die Verbüßung entsprechend schwerer Vorstrafen, verbunden mit spezifischem Rückfall, und eine ungünstige Gefährlichkeitsprognose voraus. Die angeführten Einweisungsvoraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein.

A. Anlasstat

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Als Anlasstat kommen nur vorsätzlich begangene strafbare Handlungen gegen Leib oder Leben (§§ 75 ff), gegen die Freiheit (§§ 99 ff), gegen fremdes Vermögen - jedoch nur, wenn die Tat unter Anwendung oder Androhung von Gewalt gegen eine Person verübt wurde (§§ 131, 142, 144) - oder Sexualdelikte (§§ 201 ff) sowie das Delikt nach § 28a SMG und vorsätzlich gemeingefährliche strafbare Handlungen (7. Abschnitt des Besonderen Teils im StGB; Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 20; Ratz, WK² § 23 Rz 6) in Betracht. Für den Bereich der Vermögensdelikte wurde die Anwendbarkeit des § 23 durch das StRÄG 1987 auf die Fälle der gewaltsamen Tatverübung eingeschränkt, womit etwa Einbruchsdiebstahl nicht mehr erfasst ist (vgl hierzu JAB StRÄG 1987, 8).

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Die Aufzählung ist taxativ (idS auch 13 Os 13/78; Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 9). Andere als die bezeichneten strafbaren Handlungen, wie zB Hochverrat und andere Angriffe gegen den Staat, Widerstand gegen die Staatsgewalt (11 Os 128, 129/78; Ratz, WK² § 23 Rz 8), aber auch Geldfälschung (§§ 232 ff) dürfen somit keine Einweisung gemäß § 23 nach sich ziehen.

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Die Anlasstat muss nicht derselben Deliktskategorie angehören wie die Vorverurteilungen iSd § 23 Abs 1 Z 2; es genügt, dass Anlasstat und Vorverurteilungen Delikte betreffen, die im Katalog der Z 1 des § 23 Abs 1 angeführt sind. Allerdings setzt die Gefährlichkeitsprognose einen inhaltlich näher gekennzeichneten und in „Symptom-Taten“ wirksam gewordenen Hang voraus, sodass in dieser Beziehungzwischen Anlasstat und Vorverurteilungen ein Zusammenhang bestehen muss (SSt 49/33 = EvBl 1979/46). Die - eine Unterbringungsbedingung bildenden - früheren Verurteilungen müssen somit zwar (ausschließlich oder überwiegend) wegen der in Z 1 des § 23 Abs 1 genannten Straftaten erfolgt sein; sie brauchen jedoch nicht speziell von der nunmehr zur Aburteilung stehenden Kategorie (innerhalb der in § 23 Abs 1 Z 1 aufgezählten Delikte) gewesen zu sein - maW: Rückfall in Delikte derselben Art wird nicht vorausgesetzt, jedoch ein spezifischer Hang des Täters, der in den Vortaten und der Anlasstat zum Ausdruck kommt (Pallin, WK¹ § 23 Rz 17).

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Besteht dieser spezifische Hang, so kann die Maßnahme auch dann angeordnet werden, wenn die dem § 23 Abs 1 Z 2 entsprechenden Vorverurteilungen zB in einem Fall Raub, im anderen Fall räuberischen Diebstahl betroffen haben, während die Anlasstat Vergewaltigung ist.

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Bei einer Verurteilung wegen § 287 ist bei Prüfung der Einweisungsvoraussetzungen nicht vom verdeckten Delikt auszugehen (Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 10), uzw weder unter dem Gesichtspunkt der Z 1 (ÖJZ-LSK 1976/120) noch unter dem der Z 2 (ÖJZ-LSK 1978/128).

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Wegen der Anlasstat muss der Rechtsbrecher nach Vollendung des 24. Lebensjahres zu einer mindestens zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt werden. Wird er zu einer dieses Ausmaß nicht erreichenden Strafe verurteilt, dieses jedoch bei Hinzurechnung einer weiteren Strafe aus einer im Verhältnis des § 31 stehenden Vorverurteilung erreicht, ist dem Grunderfordernis des § 23 Abs 1 nicht entsprochen, eine Anstaltsunterbringung mithin unzulässig (ÖJZ-LSK 1977/343; Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 26). Mehrere zueinander im Verhältnis des § 31 stehende Vorverurteilungen sind nur im Hinblick auf die im § 23 Abs 1 Z 2 vorausgesetzte Anzahl von Vorverurteilungen als eine Verurteilung anzusehen (SSt 46/41 = EvBl 1976/73). Das Abstellen auf das Alter zum Urteilszeitpunkt ist nicht verfassungswidrig (RZ 1980/8; krit hierzu Pallin, WK¹ § 23 Rz 2; Eder-Rieder, Maßnahmen 160; Loebenstein, ÖJZ 1980, 1).

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Liegen der Verurteilung auch andere Straftaten zugrunde, so darf die Unterbringung nur angeordnet werden, wenn der Täter überwiegend wegen einer der oben bezeichneten Straftaten abgeurteilt wird; andernfalls ist eine Anstaltsunterbringung nach § 23 unzulässig. „Überwiegend“ ist nicht quantitativ (nach der Zahl der begangenen Straftaten), sondern qualitativ zu verstehen, somit nach der Schwere des Unrechts- und Schuldgehalts einer Tat, welcher im angedrohten Strafrahmen und in den Strafzumessungsgründen zum Ausdruck kommt (Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 21; Medigovic 46; Ratz, WK² § 23 Rz 10; tw abw Eder-Rieder, Maßnahmen 158).

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Trifft eine Vorsatztat der bezeichneten Art mit einer Fahrlässigkeitstat zusammen, so hat das Gericht, wenn es die Unterbringung gemäß § 23 anordnet oder zumindest ein darauf abzielender Antrag vorliegt, in den Entscheidungsgründen festzustellen, ob auf die Vorsatztat allein eine Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren entfällt (vgl JAB StPAG 8; abweichend Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 22 f: mehr als ein Jahr; ebenfalls abweichend Ratz, WK² § 23 Rz 10).

B. In Betracht kommende Vorverurteilungen

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Nur solche Vorverurteilungen kommen in Betracht, die ausschließlich oder überwiegend wegen strafbarer Handlungen der oben bezeichneten Art erfolgten. Lagen den Vorverurteilungen ebenso andere Straftaten zugrunde, so muss auch hier geprüft werden, welche Straftaten im Rahmen der Verurteilung das Hauptgewicht zukam (s oben Rz 12). Es muss sich um mindestens zwei Vorverurteilungen handeln, wobei jede dieser beiden Vorverurteilungen mindestens zu einer mehr als sechsmonatigen Freiheitsstrafe geführt haben und darüber hinaus der Rechtsbrecher wegen der beiden Vorverurteilungen vor Begehung der Anlasstat, aber nach Vollendung des 19. Lebensjahres mindestens 18 Monate in Strafhaft zugebracht haben muss. Dass die geforderte Strafdauer von jeweils mehr als sechs Monaten nur durch Zusammenrechnung der in mehreren zueinander im Verhältnis des § 31 stehenden Urteilen verhängten Strafen erreicht wird, genügt nicht; denn diese mehreren Verurteilungen sind bloß im Hinblick auf die in § 23 Abs 1 Z 2 vorausgesetzte Anzahl von (zwei) Vorverurteilungen lediglich als eine Verurteilung anzusehen, nicht jedoch in Ansehung der geforderten Mindeststrafdauer (SSt 46/41 = EvBl 1976/73; Ratz, WK² § 23 Rz 13; aM Medigovic 65). Die geforderten 18 Monate Strafhaft müssen sich aus den beiden qualifizierten Vorverurteilungen ergeben (RZ 1976/33; SSt 46/41 = EvBl 1976/73; SSt 50/63 = RZ 1980/5; siehe näher dazu Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 42); dass sie sich lediglich aus einer der beiden Verurteilungen ergeben, weil etwa die zweite Strafe vor Begehung der nunmehrigen Tat noch nicht angetreten war, genügt nicht (ÖJZ-LSK 1978/127; SSt 50/63 = RZ 1980/5; in diesem Sinn auch Ratz, WK² § 23 Rz 17; krit Medigovic 65). Als Strafhaft iSd § 23 Abs 1 Z 2 kommt im Übrigen nur jener Zeitraum in Betracht, in welchem tatsächlich im Zuge des Strafvollzugs die damit verbundenen Zwecken der Resozialisierung dienende entsprechende spezialpräventive Behandlung stattgefunden hat, weshalb nicht jeder Teil einer iSd § 1 Z 5 zweiter Satz StVG als Strafhaft anzusehenden Haft als Strafvollzug im engeren Sinn angesehen werden kann (SSt 47/51 = EvBl 1977/76; s auch SSt 55/2 = EvBl 1984/126; Fabrizy, StGB¹² § 23 Rz 5; Ratz, WK² § 23 Rz 14; näher dazu Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 34 ff).

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Beispiel: A wurde mit 18 Jahren wegen räuberischen Diebstahls zu acht Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, wobei der Vollzug dieser Strafe vorläufig aufgeschoben wurde. Mit 20 Jahren wurde er wegen § 87 Abs 1 schuldig erkannt und zu einem Jahr Freiheitsstrafe verurteilt. Die bedingte Strafnachsicht aus der ersten Verurteilung wurde widerrufen, A hat zunächst die einjährige und sodann im Anschluss daran die achtmonatige Freiheitsstrafe verbüßt. Nach der Strafverbüßung hat er mehrere Raubüberfälle begangen, wofür er nunmehr nach Vollendung des 24. Lebensjahres zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wird. Damit sind die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung gemäß § 23 gegeben.

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Hätte sich A in jenem Strafverfahren, das zu seiner Verurteilung zu einem Jahr geführt hat, zunächst fünf Monate in Untersuchungshaft befunden, welche Zeit ihm sodann auf die Freiheitsstrafe angerechnet wurde, so hätte er sich nach Vollendung seines 19. Lebensjahres nur insgesamt 15 Monate in Strafhaft befunden (7 + 8 Monate), womit die Anordnung der Unterbringung unzulässig wäre, uzw auch dann, wenn er sich zwischenzeitig wegen Verurteilungen zu einmal vier und einmal fünf Monaten insgesamt weitere neun Monate in Strafhaft befunden hat, weil die erforderliche 18-monatige Strafhaft aus den beiden Verurteilungen zu mehr als sechs Monaten resultieren muss (arg „deshalb“).

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Aber auch wenn A schon mit 18 Jahren unbedingt verurteilt worden wäre und die achtmonatige Strafe noch vor Vollendung des 19. Lebensjahres verbüßt hätte, dürfte er, wenn er sodann mit 20 Jahren zu einem Jahr verurteilt wird, wovon er aber fünf Monate in Untersuchungshaft verbrachte, nicht in eine Anstalt für gefährliche Rückfallstäter eingewiesen werden, weil er sich nach Vollendung des 19. Lebensjahres nur sieben Monate in Strafhaft befunden hätte.

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Strafhaft iSd § 23 Abs 1 Z 2 ist auch die Anhaltung des Rechtsbrechers in einer Anstalt gemäß § 21 oder gemäß § 22, uzw insoweit, als die Zeit einer solchen Anhaltung iSd § 24 Abs 1 zweiter Satz auf die Strafe anzurechnen ist (siehe dazu Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 40).

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Dies ist eine Folge des im Verhältnis zwischen Freiheitsstrafe und Anhaltung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher (§ 21 Abs 2) bzw Anhaltung in einer Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher geltenden Systems des Vikariierens (§ 24 Abs 1), da in diesen Fällen die Freiheitsstrafe durch Anrechnung der Unterbringungszeit auf die Strafzeit verbüßt wird.

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Die Zeit der Anhaltung in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter stellt dagegen keine der Straftat gleichzuhaltende Zeit dar.

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Die Anordnung der Unterbringung des Rechtsbrechers in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Anlassverurteilung neben zahlreichen Taten, die nach Verbüßung einer der nach § 23 Abs 1 Z 2 die Einweisungsgrundlage bildenden Vorverurteilungen liegen und die für sich allein bereits eine mindestens zweijährige Freiheitsstrafe rechtfertigen, auch noch eine weitere vor diesem Zeitpunkt liegende (unbedeutende) Tat erfasst (EvBl 1977/45).

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Als Vorverurteilungen dürfen schließlich nur solche herangezogen werden, bei welchen seit Verbüßung der jeweiligen Freiheitsstrafe bis zur folgenden Tat nicht mehr als fünf Jahre vergangen sind (§ 23 Abs 4 erster Satz). Es müssen daher die Straftat, die zur zweiten Vorverurteilung geführt hat, innerhalb einer Zeit von fünf Jahren seit Verbüßung der anlässlich der ersten Vorverurteilung verhängten Strafe und die nunmehr abgeurteilte Straftat ihrerseits wieder innerhalb einer Zeit von fünf Jahren seit Verbüßung der anlässlich der zweiten Vorverurteilung verhängten Freiheitsstrafe begangen worden sein. Vgl § 39 Rz 10 ff.

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Während früher für die sog Rückfallsverjährung (§ 176 I lit b StG) gefordert wurde und gleichzeitig ausreichend war, dass von der Verbüßung der letzten Strafe bis zur Tat nicht mehr als fünf Jahre verstrichen sind, kommt es - sowohl bei der Rückfallsverjährung nach § 23 Abs 4 als auch bei jener nach § 39 Abs 2 - darauf an, dass jeweils diese Frist gewahrt ist, also nicht nur in Bezug auf die letzte Strafverbüßung und die nunmehr abgeurteilte Tat. Es werden daher aus der Zahl der in Betracht kommenden Vorstrafen jene von vornherein zu eliminieren sein, bei welchen zwischen der Strafverbüßung und der nächstfolgenden Tat mehr als fünf Jahre vergangen sind. § 23 Abs 4 stellt nicht auf das Zeitintervall der mehreren (nach Urteilsdatum determinierten) Verurteilungen und Strafverbüßungen, sondern darauf ab, dass seit Verbüßung einer früheren Strafe (wegen einer qualifizierten Tat iSd § 23 Abs 1 Z 1) bis zur folgenden Tat nicht mehr als fünf Jahre verstrichen sein dürfen (ÖJZ-LSK 1977/108). Das Gericht darf sich daher nicht mit der Einsicht in die Strafregisterauskunft begnügen, es muss vielmehr aus den Vorstrafenakten die Tatzeiten feststellen und diese zur vorangegangenen letzten Strafverbüßung in Relation setzen.

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Die Rückfallsverjährungsfrist des § 23 Abs 4 wird nur durch iS des § 23 Abs 1 Z 2 qualifizierte Vortaten unterbrochen, sohin insb durch solche, die eine Verurteilung zu Freiheitsstrafen in der Dauer von mehr als sechs Monaten nach sich gezogen haben (SSt 47/29 = EvBl 1979/9; Ratz, WK² § 23 Rz 18; näher Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 51 ff). Andere Vorverurteilungen können nur zu einer Verlängerung der Frist des § 23 Abs 4 führen (§ 23 Abs 4 zweiter Satz).

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In die Rückfallsverjährungsfrist werden Zeiten, in denen der Verurteilte auf behördliche Anordnung angehalten wurde, nicht eingerechnet (näher dazu Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 57). Um die Dauer einer solchen Anhaltung verlängert sich daher die Frist. Näheres hierzu s § 39 Rz 10 ff.

C. Ausländische Verurteilungen

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Bei den maßgebenden Vorverurteilungen sind auch ausländische Verurteilungen zu berücksichtigen, vorausgesetzt, dass sie den Rechtsbrecher wegen einer Tat betroffen haben, die auch nach österr Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art 6 MRK entsprechenden Verfahren ergangen sind (§ 73; vgl dazu RS 0122198), und dass weiters anzunehmen ist, der Täter wäre auch von einem inländischen Gericht zu einer mehr als sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden und hätte die erforderliche Strafhaft zugebracht (eingehend zum Ganzen Ratz, WK² § 23 Rz 22 ff; Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 44 ff).

D. Gefährlichkeitsprognose

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Die Gefährlichkeitsprognose erfordert, dass der Rechtsbrecher befürchten lässt, er werde entweder wegen seines Hanges zu Straftaten der bezeichneten Art oder deshalb, weil er seinen Lebensunterhalt überwiegend durch solche Straftaten zu gewinnen pflegt, ohne Anhaltung weiterhin solche Straftaten mit schweren Folgen begehen.

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Die Prognose muss den Täter für die Zukunft als einen für die Allgemeinheit qualifiziert gefährlichen Hang- oder Berufsverbrecher, mithin als einen Rechtsbrecher erscheinen lassen, der eine besonders gefährliche Charakterveranlagung aufweist und eben wegen dieser auch in Hinkunft die Begehung strafbarer Handlungen mit schweren Folgen befürchten lässt, weshalb die Allgemeinheit vor ihm - über die Dauer der Strafzeit hinaus - geschützt werden muss (vgl auch EvBl 1978/96).

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Hangverbrecher sind Straftäter, die einen Hang zur Begehung von Straftaten aufweisen, dh eine so starke und bereits einen Grundzug der Persönlichkeit bildende Neigung zu kriminellem Verhalten, dass sie ihr immer wieder erliegen (10 Os 189/83). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Hang auf eine durch wiederholte Begehung erworbene Gewöhnung oder auf andere Grundlagen zurückgeht; es genügt, dass der Täter infolge seiner eingewurzelten Neigung trotz erlittener Strafen immer wieder einschlägige Straftaten verübt, weil bei ihm eben die inneren Antriebskräfte zur Begehung deliktischer Handlungen so ausgeprägt sind, dass ihn auch das Bewusstsein der Möglichkeit seiner Entdeckung und (neuerlichen) empfindlichen Bestrafung vor weiterer Delinquenz nicht abhält. Dass sich der Täter darüber hinaus die Verübung bestimmter Straftaten geradezu zur Gewohnheit gemacht habe, ist nicht erforderlich; der Begriff des Hangtäters deckt sich nämlich nicht mit jenem des Gewohnheitsverbrechers (vgl EBRV 1971, 109; idS 13 Os 148/77; eingehend dazu Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 66 ff; siehe auch Ratz, WK² § 23 Rz 32). Der Hang kann ua auch auf Kleptomanie oder auf Neigung zu Sexualdelinquenz beruhen; leichte Verfügbarkeit und (bloße) Neigung zum Rückfall genügen für sich allein nicht (SSt 48/84 = ÖJZ-LSK 1978/40), ebenso wenig bloße Haltlosigkeit.

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Berufsverbrecher ist hingegen, wer seinen Lebensunterhalt überwiegend durch strafbare Handlungen gewinnt, also durch eine asoziale Lebensführung gekennzeichnet ist, zu der meist auch eine eingewurzelte Abneigung gegen einen arbeitsamen Lebenswandel, also Arbeitsscheu, gehört (Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 71). Berufsverbrecher werden häufig auch Hangtäter sein; entscheidend ist allerdings nur, dass der Rechtsbrecher seinen Lebensunterhalt durch Straftaten zu befriedigen pflegt und dieser Form der Lebensführung so verhaftet ist, dass er von ihr durch eine tatschuldangemessene Strafe nicht abgebracht werden kann (EBRV 1971, 109). Bei Entscheidung der Frage, ob der Täter seinen Lebensunterhalt überwiegend durch strafbare Handlungen zu gewinnen pflegt, kommt es nicht unbedingt auf das rechnerische Verhältnis zwischen redlich und unredlich erzielten Einkünften, sondern vielmehr darauf an, welches Gewicht den unredlich erziehen Einkünften zukommt (JAB 6). Die aus der kriminellen Tätigkeit erlangten Einkünfte müssen aber jedenfalls betragsmäßig höher sein als die legal erzielten (Medigovic 56 mwN).

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Nach einem Teil der früheren Rsp besteht bei hinreichend und auch absolut langem Strafvollzug wegen des damit verbundenen resozialisierenden Einflusses kein Grund zur Befürchtung, dass sich der Täter auch in Hinkunft als Hang- oder Berufsverbrecher verhalten und deshalb weiterhin strafbare Handlungen (der in § 23 Abs 1 Z 1 bezeichneten Art) mit schweren Folgen begehen werde; bei Verhängung einer langen Freiheitsstrafe sei daher eine Maßnahme nach § 23 nicht erforderlich (so insb SSt 46/77 = RZ 1976/48 bei einer zehnjährigen Freiheitsstrafe; SSt 48/40 = ÖJZ-LSK 1977/227). Dem ist nicht zu folgen. Richtig daher 10 Os 127/77: Auch bei einer längeren Freiheitsstrafe (hier: vier Jahre) kann nicht schon bei der Urteilsfällung gesagt werden, dass durch die Strafdauer eine Anordnung nach § 23 entbehrlich wäre; der Fortbestand der Gefährlichkeit ist vielmehr (erst) bei Strafende gemäß § 24 Abs 2 zu prüfen (so auch EvBl 1980/147; 11 Os 149/79 [bei zehn Jahren], 13 Os 100/85 [bei sechs Jahren] ua; wie hier Medigovic 58 und Eder-Rieder, Maßnahmen 175; aM Pallin, WK¹ § 23 Rz 27). Die Maßnahme gemäß § 23 kann daher auch neben einer langen Freiheitsstrafe angeordnet werden (vgl 11 Os 23/99 zur Kumulierung mit § 39).

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Zum Begriff der strafbaren Handlungen „mit schweren Folgen“s ausführlich § 21 Rz 13 ff; das dort Gesagte gilt gleichermaßen auch für § 23.

III. Absehen von der Anordnung der Unterbringung

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Von der Anordnung der Unterbringung ist abzusehen, wenn der Rechtsbrecher in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen wird (Ratz, WK² § 23 Rz 3). Dabei kann es sich nur um die Einweisung in eine derartige Anstalt gemäß § 21 Abs 2 handeln. Ist ein Rechtsbrecher zwar ein gefährlicher Hang- oder Berufsverbrecher, kann er jedoch für eine Anlasstat nicht verurteilt werden, weil er sie im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangen hat, kommt § 23 von vornherein nicht in Betracht, sondern nur § 21 Abs 1.

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Bei Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe kommt eine Unterbringung gemäß § 23 nicht in Betracht, zumal aus lebenslanger Freiheitsstrafe nur bedingt entlassen werden darf und nach bedingter Entlassung aus der Strafhaft eine Unterbringung unzulässig ist (§ 151 Abs 3 letzter Satz StVG) (so auch Nimmervoll, SbgK § 23 Rz 73; Ratz, WK² § 23 Rz 4).

IV. Dauer und Reihenfolge, Verfahrensrechtliches

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Die Unterbringung in der Anstalt für gefährliche Rückfallstäter ist - wie alle anderen vorbeugenden Maßnahmen auch - auf unbestimmte Zeit anzuordnen. Sie darf jedoch nicht länger als zehn Jahre dauern (§ 25 Abs 1). Ob die Unterbringung noch notwendig ist, hat das Gericht von Amts wegen mindestens alljährlich zu prüfen (§ 25 Abs 3).

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Hinsichtlich der Reihenfolge des Vollzugs gilt in Bezug auf die Unterbringung nach § 23 nicht das System des Vikariierens; es ist vielmehr die Unterbringung nach Verbüßung der verhängten Freiheitsstrafe zu vollziehen, so dass hier Freiheitsstrafe und Anhaltung auf Grund der vorbeugenden Maßnahme kumuliert werden. Näheres s bei § 24.

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Wurde in zwei zueinander im Verhältnis des § 31 stehenden Urteilen, von denen jedes für sich den Voraussetzungen des § 23 genügt, die Anstaltsunterbringung nach der zit Gesetzesstelle angeordnet, so gereicht dies dem Verurteilten nicht zum Nachteil, weil eine Verlängerung der Anhaltehöchstdauer dadurch nicht eintritt (RZ 1978/21).

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Die Anordnung der Unterbringung gemäß § 23 hat, ebenso wie die Ablehnung eines darauf abzielenden Antrags des Anklägers, im Strafurteil zu erfolgen. Die Entscheidung über die Anordnung oder ihr Unterbleiben bildet einen Teil des Ausspruchs über die Strafe; sie kann zugunsten und zum Nachteil des Verurteilten mit Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung angefochten werden (§ 435 Abs 1 und 2 StPO). Für die Bekämpfung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie bei § 21: Nichtigkeit kommt nur bei Verletzung materiellrechtlicher Vorschriften ohne Spielraum für richterliches Ermessen, somit hinsichtlich der Grundvoraussetzungen nach § 23 Abs 1 Z 1 und 2 in Betracht; die Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose obliegt dagegen letztlich allein dem pflichtgemäßen richterlichen Ermessen und kann somit nur mit Berufung bekämpft werden (EvBl 1976/90; s hierzu auch § 21 Rz 17; siehe zum Ganzen auch RS 0118581).