StGB | Strafgesetzbuch (Leukauf/Steininger)
1. Aufl. 2020
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§ 39 Strafschärfung bei Rückfall
Schrifttum
Bertel, Kleinkriminelle, Rückfall und Wiederholungsgefahr, AnwBl 1979, 335; Bruckmüller, Die strafrechtliche Behandlung der Rückfälligkeit im österreichischen StGB (2010); Grassberger, Die Bedeutung des Rückfalls, Probleme I, 11; Kunst, Strafbemessung (§§ 28 bis 35, 38 bis 41 RV), NStR I, 79; Kunst, Die strafrechtliche Behandlung des Rückfalls, ÖJZ 1980, 314; Liebscher, Zwischenbilanz der Judikatur zum neuen StGB, JBl 1976, 565; Loebenstein, Das neue Strafgesetzbuch nach fünf Jahren, ÖJZ 1980, 1; Marschall, Die Strafrechtsauslegung im wissenschaftlichen Meinungsstreit von Theorie und Praxis, ÖJZ 1977, 9; Melnizky, Referat 7. ÖJT 1979, Bd II/2, 47 ff; Moos, Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB, Probleme VII, 1; Moos, Die authentische Interpretation der Strafschärfung beim Rückfall nach § 39 StGB und der Schuldbegriff, ÖJZ 1980, 113, 143, 169; Nowakowski, Zu § 39 StGB. Eine Entscheidungsbesprechung, RZ 1975, 192; Pallin, Die Strafzumessung in rechtlicher Sicht (1982); Zipf, Allgemeine Grundsätze des Strafgesetzbuches und die Rechtsprechung, GA 7. ÖJT 1979, 84 ff.
Übersicht der Kommentierung
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I. | Voraussetzungen nach Abs 1 | |
II. | Voraussetzungen nach Abs 1a | |
III. | Rückfallsverjährung | |
IV. | Ausländische Verurteilungen | |
V. | Anwendung/Nichtanwendung | |
VI. | Nichtanwendung bei § 198 Abs 2 |
I. Voraussetzungen nach Abs 1
1
Während das frühere Recht dem (qualifizierten) Rückfall nur in einzelnen Fällen (so zB in § 176 I 1it b StG in Bezug auf Diebstahl) strafschärfende Wirkung zugemessen hat (siehe auch Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 4 ff), normiert das StGB eine allgemeine Strafschärfung bei Rückfall: Unter den Voraussetzungen des § 39 wirkt der zweite Rückfall dahin strafschärfend, dass das Höchstmaß der angedrohten Freiheits- oder Geldstrafe um die Hälfte überschritten werden darf. Seit dem Gewaltschutzgesetz 2019 ist die Strafschärfung zwingend, § 39 ist nun nicht mehr eine fakultativ anzuwendende Strafzumessungsvorschrift, sondern wirkt strafsatzändernd (nach Ratz, WK-StPO § 281 Rz 668: Strafrahmenvorschrift) und ist kein § 28 nachgelagerter Umstand.
Die Voraussetzungen sind im Einzelnen:
2
Der Täter muss schon zweimal wegen Taten, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sein. Es wird nicht gleichartiger Rückfall verlangt, sondern es genügt ungleichartiger Rückfall, der dann gegeben ist, wenn die Taten auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen. Nach der Begriffsbestimmung des § 71 ist dies dann der Fall, wenn die Straftaten entweder gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet oder auf gleichartige verwerfliche Beweggründe oder auf den gleichen Charaktermangel zurückzuführen sind (siehe kritisch zur Auslegung dieser Voraussetzung Flora, WK2 § 39 Rz 21 ff und Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 78 ff). Weiters muss die Verurteilung jeweils zu einer Freiheitsstrafe erfolgt sein; eine Verurteilung zu einer Geldstrafe genügt nicht, uzw selbst dann nicht, wenn letztlich die Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen werden musste, denn es wird ausdrücklich auf die Verurteilung abgestellt (Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 42, St. Seiler, PK-StGB § 39 Rz 7).
3
Erst der zweite Rückfall charakterisiert den Rechtsbrecher als einer bestimmten schädlichen Neigung verfangen. Der erste Rückfall hat daher noch nicht strafsatzerhöhende Wirkung; er ist jedoch ein Erschwerungsgrund (§ 33 Abs 1 Z 2).
4
Der Täter muss die Strafen wenigstens zum Teil, wenn auch nur durch Vorhaftanrechnung oder Anrechnung der mit dem Vollzug einer vorbeugenden Maßnahme verbundenen Freiheitsentziehung (§ 24 Abs 1), verbüßt haben. Er muss also einen tatsächlichen Freiheitsentzug verspürt haben.
5
Es genügt, wenn die Strafe durch Anrechnung der Vorhaft (§ 38) verbüßt ist (13 Os 40/08v); ebenso, wenn der Rechtsbrecher noch nicht die ganze Strafe verbüßt hat, jedoch durch Vorhaftanrechnung jedenfalls einen Teil derselben (so auch ÖJZ-LSK 1976/44). Von einer wenigstens teilweisen Strafverbüßung kann aber dann nicht gesprochen werden, wenn das Ausmaß der angerechneten Vorhaft nicht einmal die Mindestdauer der zeitlichen Freiheitsstrafe (§ 18 Abs 2: ein Tag) erreicht hat (idS ÖJZ-LSK 1978/55). Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe ist nicht rückfallsbegründend, soweit es nicht zu einem Widerruf gekommen ist: § 39 Abs 1 stellt auf die Wirkungslosigkeit tatsächlich erlittenen Strafübels ab; an einem solchen fehlt es jedoch, wenn die Strafe bedingt nachgesehen wurde und infolge endgültiger Nachsicht nicht verbüßt werden muss (Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 67; RS0115052). Das gilt auch dann, wenn auf eine bedingt ausgesprochene Strafe eine Vorhaft angerechnet wurde. Denn die Anrechnung der Vorhaft wird erst dann zum erlittenen Strafübel, wenn die Nachsicht widerrufen und die Vollziehung der Strafe angeordnet ist (so zB EvBl 1973/259; SSt 46/48; 13 Os 56/01 = SSt 63/137).
6
Wurde der Rechtsbrecher wegen mehrerer Straftaten abgeurteilt, worunter sich auch eine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende strafbare Handlung befand, so ist dem Erfordernis der Strafverbüßung wegen dieser strafbaren Handlung auch dann entsprochen, wenn er das Strafübel in Kenntnis des Umstands erlitten hat, dass es ihn auch wegen der einschlägigen Straftat trifft (EvBl 1971/276).
7
Vorverurteilungen, die zueinander im Verhältnis des § 31 stehen, gelten als eine einzige Verurteilung (SSt 7/35, 19/76; ebenso SSt 46/41 = EvBl 1976/73; Marschall, ÖJZ 1974, 434; Flora, WK2 § 39 Rz 9).
8
Getilgte Verurteilungen können niemals rückfallsbegründend sein (ÖJZ-LSK 1978/145; s auch 9 Os 66/79; Flora, WK2 § 39 Rz 11).
9
Der Täter muss die neue Straftat, für deren Bestrafung § 39 gilt, nach Vollendung des 19. Lebensjahres begangen haben (die Rückkehr der Definition der Minderjährigkeit auf das 18. Lebensjahr durch BGBl I 2001/19 hat nichts in § 39 geändert). Die den beiden Vorverurteilungen zugrunde liegenden Straftaten können auch vor der Vollendung des 19. Lebensjahres verübt worden sein; lediglich die dritte Straftat, die der Strafschärfung unterliegt, muss nach dem 19. Geburtstag des Täters gesetzt worden sein.
II. Voraussetzungen nach Abs 1a
9a
Durch das Gewaltschutzgesetz 2019 wurde § 39 um einen Abs 1a ergänzt, dessen Voraussetzungen sich vom Abs 1 durchaus entscheidend unterscheiden. Die Voraussetzungen sind im Einzelnen:
9b
Der Täter muss schon zweimal wegen vorsätzlicher strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit oder gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sein. Erfasst sind daher nur Vorsatztaten und sie müssen gegen bestimmte Rechtsgüter gerichtet sein. Der Täter muss wegen dieser Taten jeweils zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sein. Auch hier genügt eine Verurteilung zu einer Geldstrafe nicht, uzw selbst dann nicht, wenn letztlich die Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen werden musste, denn es wird ausdrücklich auf die Verurteilung abgestellt. Bei Abs 1a kommt es aber nicht auf eine gleiche schädliche Neigung an, die Vortaten müssen auch nicht gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sein (IA 970 BlgNR 26. GP 32): Das eine Urteil kann sich auf eine Tat gegen Leib und Leben, das andere gegen Freiheit beziehen - dennoch sind beide Urteile für eine Strafsatzerhöhung relevant.
9c
Im Gegensatz zu Abs 1 muss der Täter die Strafen nicht verbüßt haben, nicht einmal teilweise. Es genügt daher auch die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe. Eine Begründung, warum auf das Erleiden des Strafübels verzichtet wird, findet sich in den Materialien nicht.
9d
Wie bei Abs 1 gilt: Vorverurteilungen, die zueinander im Verhältnis des § 31 stehen, gelten als eine einzige Verurteilung Getilgte Verurteilungen können niemals rückfallsbegründend sein (Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 61 ff).
9e
Zur Strafsatzerhöhung kommt es dann, wenn der Täter nach Vollendung des neunzehnten Lebensjahres neuerlich eine vorsätzliche strafbare Handlung gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit oder gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung begeht. Auch hier kommt es nicht auf eine gleiche schädliche Neigung oder dasselbe Rechtsgut an: Betrafen die Vor-Urteile zum einen eine Tat gegen Leib und Leben, zum anderen gegen Freiheit und hat der Täter nun ein Sexualdelikt begangen, ist der Strafsatz nach § 39 Abs 1a zu erhöhen. Worin die sachliche Rechtfertigung für diese Rückfallsregelung liegt, ist nicht ersichtlich. Wie bei Abs 1 können die den beiden Vorverurteilungen zugrunde liegenden Straftaten auch vor der Vollendung des 19. Lebensjahres verübt worden sein; lediglich die dritte Straftat, die der Strafschärfung unterliegt, muss nach dem 19. Geburtstag des Täters gesetzt worden sein.
III. Rückfallsverjährung
10
Eine frühere Strafe bleibt dann außer Betracht, wenn seit ihrer Verbüßung bis zur folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind (Rückfallsverjährung). Betraf die Verurteilung eine Tat mit einer Strafdrohungsobergrenze (IA 970 BlgNR 26. GP 33) von zehn oder mehr Jahren Freiheitsstrafe, müssen für die Rückfallsverjährung mehr als zehn Jahre vergangen sein. Diese Fristen beziehen sich nicht nur auf die letzte Strafverbüßung vor der neuen Straftat, sondern auf jede für die Begründung des Rückfalls in Betracht kommende Strafe. Rückfallszusammenhang gemäß § 39 besteht demnach nur, wenn (im Regelfall) die zweite (rückfallsbegründende) Straftat innerhalb von fünf Jahren nach Verbüßung der für die vorangegangene (rückfallsbegründende) Straftat verhängten Strafe und die nunmehrige Rückfallstat ihrerseits wieder innerhalb von fünf Jahren nach Verbüßung der für die zweite einschlägige Straftat verhängten Strafe erfolgten (Flora, WK2 § 39 Rz 32).
11
Das heißt aber nicht, dass zwischen den einzelnen rückfallsbegründenden Straftaten und der Verbüßung der dafür verhängten Strafen eine sog „kaskadenartige Verkettung“ vorliegen müsste (Tat - Strafverbüßung - Tat - Strafverbüßung - Rückfallstat; aA Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 105). Es genügt vielmehr, dass die erste rückfallsbegründende Straftat mit einer bedingten Strafe geahndet, sodann innerhalb der fünfjährigen Frist des § 39 Abs 2 eine neue rückfallsbegründende Tat gesetzt, hierfür nunmehr eine unbedingte Strafe verhängt, in der Folge die bedingte Strafe widerrufen und vor Begehung der nunmehrigen Rückfallstat sowohl die eine als auch die andere Strafe vollstreckt wurden (idS OLG Innsbruck ÖJZ-LSK 1976/107; aM Pallin, Strafzumessung Rz 79). Das Gesetz stellt nur darauf ab, dass der Rückfallstäter schon wegen zweier einschlägiger Straftaten zu Freiheitsstrafen verurteilt wurde und diese Strafen verbüßt hat, wobei seit der Verbüßung bis zur folgenden Tat nicht mehr als fünf Jahre verstrichen sein dürfen; eine bestimmte Reihenfolge von Tat und Verbüßung bzw nachfolgender Tat ist nicht gefordert (und auch nach dem Sinn der Bestimmung, die auf die Wirkungslosigkeit zweier vorangegangener Abstrafungen abstellt, nicht indiziert; kritisch Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 105). Bei zunächst bedingter Verurteilung beginnt die Rückfallsverjährungsfrist wie auch im Fall der Strafverbüßung durch Vorhaftanrechnung mit Rechtskraft des Urteils (s schon 13 Os 127/97).
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In die Rückfallsverjährungsfrist werden Zeiten, in denen der Verurteilte auf behördliche Anordnung angehalten worden ist, nicht eingerechnet. Das bezieht sich auf Anhaltungen jeder Art; es kommt nur darauf an, dass die Anhaltung behördlich verfügt wurde. Die Anhaltung braucht nicht auf kriminelles Verhalten zurückzuführen sein.
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Nicht einzurechnen sind daher insb: die Zeit eines gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Strafvollzugs; die Zeit des Vollzugs einer freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßnahme; die Zeit einer gerichtlich oder verwaltungsbehördlich verfügten Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt.
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Hingegen sind zB einzurechnen: die Zeit eines freiwilligen Aufenthalts in einer Heil- und Pflegeanstalt; die Zeit eines stationären Krankenhausaufenthalts.
IV. Ausländische Verurteilungen
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§ 39 macht keinen Unterschied zwischen inländischen und ausländischen Verurteilungen. Unter den Voraussetzungen des § 73 sind daher auch ausländische Verurteilungen rückfallsbegründend (vgl Flora, WK2 § 39 Rz 12; Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 53 ff).
V. Anwendung/Nichtanwendung
16
Liegen die Voraussetzungen des § 39 vor, so erhöht sich zwingend das Höchstmaß der angedrohten Strafe um die Hälfte; das Mindestmaß der Strafdrohung bleibt unverändert. Allerdings darf die zeitliche Freiheitsstrafe die Dauer von zwanzig Jahren nicht übersteigen. Lautet daher die Strafdrohung auf Freiheitsstrafe von zehn bis zu zwanzig Jahren, so ist eine Erhöhung überhaupt unzulässig; lautet sie auf Freiheitsstrafe von fünf bis zu fünfzehn Jahren, darf die Erhöhung nur auf zwanzig Jahre erfolgen. Bei Geldstrafen ist von der jeweils angedrohten Obergrenze auszugehen; bei einer Geldstrafdrohung bis zu 720 Tagessätzen ist demnach eine Überschreitung bis auf 1.080 Tagessätze = 540 Tage Ersatzfreiheitsstrafe zulässig, bei einer solchen bis zu 360 Tagessätzen eine Überschreitung bis auf 540 Tagessätze = 270 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bei einer solchen bis zu 180 Tagessätzen auf 270 Tagessätze = 135 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und bei einer solchen bis zu 60 Tagessätzen auf 90 Tagessätze = 45 Tage Ersatzfreiheitsstrafe.
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Die Bemessung der konkreten Strafe richtet sich nach den allgemeinen Regeln der Strafzumessung nach den §§ 32 ff.
18
Nach hRsp war § 39 eine fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift, die das Gegenstück zur ao Strafmilderung (§ 41) darstellt (vgl verst Senat SSt 46/40 = EvBl 1975/268 = JBl 1976, 269 = RZ 1975/94; zust insb Bertel, AnwBl 1979, 335; Moos, ÖJZ 1980, 113 ff; Pallin, Strafzumessung Rz 43 ff, 78 ff; aM ua Nowakowski, RZ 1975, 192; Zipf, GA 7. ÖJT 1979, 84 f; Kunst, ÖJZ 1980, 316; s dazu auch Flora, WK2 § 39 Rz 1; Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 21 ff). Mit der Reform durch das Gewaltschutzgesetz 2019 hat sich der Charakter des § 39 geändert, weil die Erhöhung des Strafsatzes (vgl hingegen Ratz, WK-StPO § 281 Rz 668: Strafrahmenvorschrift) und somit seine Änderung zwingend sind. Daher ist § 39 - durchaus im Unterschied zu § 313 - für die Einteilung der strafbaren Handlungen (§ 17) sowie für die in den §§ 21, 37, 42 und 57 angeführten Strafdrohungen nunmehr relevant (so auch IA 970 BlgNR 26. GP 32); wie bisher ist § 39 (ebenso wie § 41) für den Günstigkeitsvergleich (§ 61) zu berücksichtigen, ebenso auch für die Ermittlung der höchsten Strafdrohung iSd § 28 Abs 1 (SSt 48/9 = ÖJZ-LSK 1977/107).
19
Daher ist die Anwendung oder Nichtanwendung des § 39 mit Nichtigkeitsbeschwerde zu bekämpfen, und nicht nur, wenn die Grenzen der Strafschärfung überschritten wurden oder die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen wurden (vgl etwa JBl 1985, 565; 13 Os 44/09h = EvBl 2009/144 = AnwBl 2010, 213 = JBl 2011, 262 = SSt 2009/52 [auch wenn die Strafe innerhalb des ursprünglichen Rahmens geblieben ist]; 13 Os 14/12a; 14 Os 82/14m; 15 Os 60/15k). Im Geschworenenverfahren ist § 39 nunmehr Gegenstand einer Fragestellung an die Geschworenen. Da § 427 Abs 1 StPO auf Vergehen abstellt und § 39 für die Einteilung der strafbaren Handlungen nunmehr entscheidend ist, darf bei relevanter Strafsatzänderung nicht in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt und geurteilt werden. Für die sachliche Zuständigkeit ist § 39 nunmehr zu berücksichtigen; die Textierung des § 29 Abs 2 StPO musste dafür nicht geändert werden.
VI. Nichtanwendung bei § 198 Abs 2
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Die Strafschärfungsbestimmung des § 39 ist nicht anzuwenden, wenn das Gesetz unter den Rückfallsvoraussetzungen eine eigene höhere Strafdrohung aufweist. Dies ist bei § 198 Abs 2 (Verletzung der Unterhaltspflicht) der Fall.