§ 92 Quälen oder Vernachlässigen unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen

Schrifttum

Maleczky, Zur Strafbarkeit der „G’sundn Watschn“, ÖJZ 1993, 625; Marschall/Salomon, Die neuen Quälereitatbestände, ÖJZ 1972, 449, 482.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

§ 92 ist ein kumulatives Mischdelikt (Jerabek, WK² § 92 Rz 1).

II. Tatobjekt

1

Die Strafbestimmung schützt zwei Gruppen von Personen, nämlich

2

Wehrlos ist, wer sich gegen das Quälen oder Vernachlässigen nicht (aus eigenem) zur Wehr setzen kann (ähnlich Kienapfel/Schroll, BT I⁵ § 92 Rz 12); er braucht aber deshalb nicht hilflos zu sein, sodass auch wehrlos ist, wer fliehen könnte (so auch Fabrizy, StGB¹² § 92 Rz 4). Der Begriff der Wehrlosigkeit wird dadurch eingeschränkt, dass er auf (nicht unbedingt altersbedingter) Gebrechlichkeit, Krankheit oder geistiger Behinderung beruhen muss (Kienapfel/Schroll, BT I⁵ § 92 Rz 12). Beruht die Wehrlosigkeit auf einem anderen als den aufgezählten Gründen (zB darauf, dass das Opfer vom Täter gefesselt wurde), so scheidet eine Anwendung des § 92 aus.

2a

Gebrechlichkeit ist eine Störung der Bewegungsfreiheit, die nicht altersbedingt sein muss, andererseits aber auch keinesfalls bei jeder Person hohen Alters von vornherein anzunehmen ist (Jerabek, WK² § 92 Rz 8); maW ist eine Person also gebrechlich, deren Bewegungsmöglichkeiten erheblich eingeschränkt sind, die sich ohne Hilfe kaum fortbewegen kann (Schwaighofer, WK² § 107b Rz 35). Krankheit meint jede Störung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, nicht aber bspw eine komplikationslose Schwangerschaft (Jerabek, WK² § 92 Rz 9).

III. Tatsubjekt

3

Subjekt kann nur sein, wem die Fürsorge oder Obhut über eine der unter II. bezeichneten Personen obliegt. Es handelt sich also um ein Sonderdelikt (§ 14; SSt 62/61).

4

Unter Fürsorge ist die Verpflichtung zu verstehen, für das körperliche oder geistige Wohl des anderen zu sorgen. Das Fürsorgeverhältnis kann auf dem Gesetz (Eltern, Vormund usw), behördlichem Auftrag (Bewährungshilfe in Ansehung jugendlicher Rechtsbrecher) oder Vertrag (zB Ausgedinge) beruhen (14 Os 104/95; RS 0093076). Nach den unmissverständlichen Intentionen des historischen Gesetzgebers sollten nur auf längere Dauer angelegte - auf Betreuung und Sorge um das (umfassende) Wohl des Schutzbefohlenen gerichtete - Rechtsverhältnisse, wie sie etwa für das Familienrecht typisch sind, erfasst sein. Gekennzeichnet sind derartige Beziehungen durch eine „Beschützerstellung“ des Fürsorgepflichtigen und eine (länger andauernde) „Abhängigkeit“ des auf die Fürsorge Angewiesenen. Aus einem Vertrag über eine ärztliche Behandlung erwachsende Hauptpflichten erfüllen daher bspw per se - selbst bei wiederholten Kontakten zwischen Arzt und Patienten - die Kriterien der Fürsorgepflicht nicht (RdM 2012/103 = EvBl 2012/115 = AnwBl 2012, 574 = SSt 2012/17). Obhut ist ein tatsächlich bestehendes Schutz- oder Betreuungsverhältnis, das meist - im Gegensatz zur Fürsorge - auf kürzere Dauer abgestellt ist und bei dem es vor allem auf die Pflicht zur unmittelbaren körperlichen Beaufsichtigung ankommt; die unter der Obhut stehende Person muss (zumindest vorübergehend) der Beaufsichtigung, Betreuung und Überwachung jemandes unterstehen, den infolge der besonderen konkreten (tatsächlichen oder rechtlichen) Umstände die Beistands- und Beaufsichtigungspflicht über die betreffende Person trifft (SSt 48/29 = ÖJZ-LSK 1977/177; RS 0092359), indem ihm etwa die schutzbefohlene Person von dem zur Obsorge primär Berufenen anvertraut wurde (vgl Fabrizy, StGB¹² § 92 Rz 2). Mit dem Begriff der „Obhut“ wird also - in gleicher Weise wie dem der „Aufsicht“ des § 212 - eine Beziehung erfasst, die nicht auf einer bestimmten Rechtsgrundlage beruht, sondern faktischen Lebensverhältnissen entspricht, die nach heute allgemein herrschender Auffassung auch eine sittliche Verpflichtung begründen können. Demnach kann auch ein Angehörigenverhältnis gemäß § 72 Abs 2 die Verpflichtung des einen Lebensgefährten zur Obhut gegenüber einem im gemeinsamen Haushalt lebenden Kind des anderen begründen (14 Os 3/91; RS 0093074; Jerabek, WK² § 92 Rz 5). Zur Begründung von Obhutspflichten gegenüber im gemeinsamen Haushalt lebenden Stiefkindern bedarf es jedoch keines ausdrücklichen Aktes des Anvertrauens durch den leiblichen Vater (14 Os 88/13t). Der Begriff der Obhut reicht insofern also über jenen der Fürsorge hinaus, als davon eben auch alle faktisch bestehenden Schutzverhältnisse erfasst werden, durch die jemand - zumindest vorübergehend - die Aufsicht oder Betreuung einer geschützten Person übernommen hat. Er erfüllt insoweit eine Auffangfunktion zum engeren Fürsorgebegriff (14 Os 104/95; RS 0093076).

IV. Äußere Tatseite

5

Es sind zwei Deliktsfälle zu unterscheiden:

A. Erster Deliktsfall (§ 92 Abs 1)

6

Tatbildlich handelt, wer dem Opfer körperliche oder seelische Qualen zufügt. Das Tatbild des § 92 Abs 1 erfordert - im Gegensatz zu dem des Abs 2 - über das Zufügen von Qualen hinaus keine weiteren Tatfolgen (EvBl 1985/18; JBl 1987, 259; 11 Os 175/97).

7

Unter Qualen sind einen gewissen Zeitraum andauernde oder sich wiederholende Schmerzen, Leiden, aber auch Angstzustände zu verstehen, die mit einer erheblichen Beeinträchtigung des psychischen oder physischen Wohlbefindens verbunden sind (SSt 57/66 = JBl 1987, 259; 11 Os 175/97; 13 Os 82/02; 15 Os 46/13y; RS 0093099; RS 0093088; Jerabek, WK² § 92 Rz 12). Der - opferbezogenen auszulegende (13 Os 82/02; Kienapfel/Schroll, BT I⁵ § 92 Rz 16) - Begriff des Quälens verlangt daher, dass das Opfer wesentlich über die mit Misshandlungen gewöhnlich verbundene Schmerzintensität oder Schmerzdauer hinaus physisch oder psychisch schwer getroffen ist, setzt jedoch - anders als bspw § 84 Abs 5 Z 3, § 99 Abs 2 zweiter Fall oder § 106 Abs 1 Z 2 - weder Auswirkungen von außergewöhnlicher Intensität noch ein länger dauerndes Anhalten der nachteiligen körperlichen oder seelischen Folgen voraus (11 Os 175/97). Es muss sich dabei weder um besondere Qualen noch um einen qualvollen Zustand handeln; abgestellt wird vielmehr bloß auf körperliche oder seelische Qualen (12 Os 70/87; NRsp 1988/94; RS 0093099). Körperliche Qualen werden idR durch Verletzungen zugefügt, können aber auch durch Misshandlungen oder Freiheitsbeschränkungen bewirkt werden; seelische Qualen können durch (verbale) Bedrohungen und Beschimpfungen oder durch sonstige Erniedrigungen hervorgerufen werden (SSt 57/66 = JBl 1987, 259; RS 0093094). Die Zufügung der Qualen kann nicht nur durch aktives Tun, sondern (unter den Voraussetzungen des § 2; vgl im gegebenen Zusammenhang auch SSt 57/66 = JBl 1987, 259) auch durch Unterlassen (zB unterlassene rechtzeitige Beiziehung eines Arztes) erfolgen (EvBl 1985/18 = SSt 55/46 = ÖJZ-LSK 1984/174; RS 0093062).

B. Zweiter Deliktsfall (§ 92 Abs 2)

7a

§ 92 Abs 2 ist als vorsätzliches unechtes Unterlassungsdelikt in der Form eines eigenhändigen Sonderdeliktes konstruiert. Unmittelbarer Täter (§ 12 erster Fall) kann daher nur sein, wer in einem bestimmten Beschützerverhältnis - nämlich einer Fürsorge- oder Obhutsverpflichtung - gegenüber der geschützten Person steht, wen somit eine Garantenpflicht trifft (§ 2; 14 Os 104/95; RS 0093146).

7b

Daher trifft bspw die Schwiegertochter grundsätzlich keine im Gesetz begründete Pflicht zur Fürsorge gegenüber ihrer Schwiegermutter (14 Os 104/95; RS 0093083). Das Obhutsverhältnis (bspw des Stiefvaters) ist von der allenfalls einen anderen (primär) treffenden Fürsorgepflicht (hier: der Kindesmutter) unabhängig (SSt 48/29). Auch aus der Lebensgemeinschaft allein kann keine die (spezifisch rechtsgutbezogene) persönliche Erfolgsabwendungspflicht begründende Garantenstellung (Obhutsgarantie) gegenüber Kindern der Lebensgefährtin abgeleitet werden (9 Os 111/86; 14 Os 3/91; RS 0089040).

8

Das Tatbild verwirklicht, wer seine Verpflichtung zur Fürsorge oder Obhut gröblich vernachlässigt und dadurch die Gesundheit oder die körperliche oder geistige Entwicklung der schutzbefohlenen Personen beträchtlich schädigt. Durch das Merkmal der Gröblichkeit soll sichergestellt sein, dass derjenige, der sonst für das Schutzobjekt einwandfrei sorgt, nicht wegen jeder geringen Nachlässigkeit bestraft wird (EBRV 1971, 222).

9

Gröblich vernachlässigt, wer durch sein Verhalten zu erkennen gibt, dass es ihm an der Bereitschaft, seinen Pflichten nachzukommen, in erheblichem Maße fehlt; es muss sich um ein auffallendes (nach SSt 54/77 = EvBl 1984/104 = RZ 1984/72 = ÖJZ-LSK 1984/21: krasses, geradezu auf einen Charaktermangel hinweisendes) Missverhältnis zwischen seinem pflichtwidrigen Verhalten und jenem Maß an Fürsorge oder Obhut handeln, dessen Aufwendung unter den konkreten Tatumständen allgemein erwartet wird (EvBl 1979/179 = RZ 1979/22 = ÖJZ-LSK 1979/88; SSt 55/46; SSt 54/77; 15 Os 185/93; 14 Os 63/95; RS 0093113; RS 0093174; RS 0093116; RS 0093155). Das Tatbestandserfordernis der Gröblichkeit der Pflichtverletzung zielt auf die Erfassung beträchtlicher Vernachlässigung ab. Damit wird der auffällige Niveauunterschied zwischen Pflichterfüllung und tatbestandsmäßiger Pflichtverletzung verdeutlicht, aber nicht die Auffassung entwickelt, dass das Tatbestandsmerkmal der gröblichen Pflichtverletzung nur dann erfüllt sei, wenn sich darin ein ganz bestimmter Charaktermangel des Täters manifestiert hat. Feststellungen über Art und Gewicht allfälliger Charakterfehler, insb über eigensüchtige Motive wie Vergnügungssucht oder Geiz, sind daher nicht geboten (15 Os 185/93; RS 0093174). Dabei schließt eine einmalige, auch relativ kurzfristige Pflichtverletzung ihre Beurteilung als gröblich im Einzelfall nicht aus (EvBl 1979/179 = RZ 1979/22; RS 0093140). Eine gröbliche Pflichtverletzung liegt etwa vor, wenn eine Mutter trotz Erkennens akuter Kinderkrankheitssymptome es unterlässt, für eine ständige ärztliche Behandlung oder rechtzeitige Spitalsunterbringung ihres Kleinkindes zu sorgen (12 Os 114/76 nv) oder wenn sie ihren Säugling nicht oder nur so mangelhaft ernährt, dass er verdurstet bzw verhungert (9 Os 189/84; vgl auch EvBl 1990/71).

9a

Bei der Gröblichkeit der Pflichtverletzung handelt es sich um ein objektives Tatbestandselement, das als normatives Tatbestandskorrektiv dazu dient, Vernachlässigungen minderer Art und Schwere aus dem Unrechtsbereich auszuscheiden. Persönliche (geistige oder körperliche) Eigenschaften des Täters haben daher als Kriterien der Gröblichkeitsprüfung außer Betracht zu bleiben (14 Os 63/95; RS 0093109).

10

Eine beträchtliche Schädigung an der Gesundheit liegt nicht erst bei einer an sich schweren Gesundheitsschädigung iSd § 84 Abs 1 vor; umgekehrt genügen aber keinesfalls bloß leichte Verletzungen oder Gesundheitsschädigungen im Maße von nicht über drei Tagen, wohl aber könnte eine Gesundheitsstörung von zumindest (ca) 14 Tagen die in Rede stehende Voraussetzung (vgl § 88 Abs 2 Z 2) erfüllen (11 Os 46/79; vgl auch Fabrizy, StGB¹² § 93 Rz 7; RS 0093187). Unter geistiger Entwicklung ist insb die Entfaltung der verstandesmäßigen Anlagen zu verstehen; eine beträchtliche Schädigung liegt diesbezüglich vor, wenn das Opfer hinter dem Bildungs- und Intelligenzniveau von Personen gleicher Entwicklungsstufe merklich zurückbleibt.

V. Innere Tatseite

11

Im ersten Deliktsfall (§ 92 Abs 1) muss der (zumindest bedingte) Vorsatz das erforderliche Verhältnis zum Schutzobjekt, dessen Alter bzw Wehrlosigkeit sowie die grausame Wirkung der Tat umfassen, dh jene Umstände, die das Wesen körperlicher oder seelischer Qualen ausmachen. Im zweiten Deliktsfall (§ 92 Abs 2) muss sich der (gleichfalls zumindest bedingte) Vorsatz auf die Vernachlässigung und alle jene Modalitäten erstrecken, die diese als gröblich erscheinen lassen (SSt 54/77 = EvBl 1984/104 = RZ 1984/72 = ÖJZ-LSK 1984/21; EvBl 1979/179 = ÖJZ-LSK 1979/87; 13 Os 163/11m; RS 0093132; RS 0093164); für die Schädigung genügt hingegen Fahrlässigkeit (eigentliche Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination; s § 7 Rz 2).

VI. Strafe

12

Zu Strafbemessungsaspekten vgl RS 0091498: Generalpräventive Erwägungen sprechen gegen einen bedingten Strafnachlass bei schweren Kindesmisshandlungen.

13

Das StRÄG 1987 hat die Strafobergrenze der Grundstrafdrohung von zwei auf drei Jahre angehoben und die Strafdrohungen für die qualifizierenden Tatfolgen jenen der §§ 85, 86 angeglichen. Durch die Anhebung der Strafsatzobergrenze der Grundstrafdrohung soll es den Gerichten ermöglicht werden, in schweren Fällen einer brutalen und rücksichtslosen Handlungsweise, insb auch, wenn das vorgeworfene Verhalten durch längere Zeit fortgesetzt worden ist, die Strafzumessung nach den Umständen des Falles stärker nach oben zu differenzieren (JAB StRÄG 1987, 15). Wenngleich der Gleichklang mit den §§ 85 f seit Inkrafttreten des StRÄG 2015 nur mehr teilweise gegeben ist, so sind diese Erwägungen dennoch weiterhin zutreffend.

14

Die (an sich mögliche) Verhängung einer Geldstrafe (§ 37) an Stelle der Freiheitsstrafe wird aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen (vor allem bei Folgen nach Abs 3) nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Soweit die Grundstrafdrohung zum Tragen kommt, wäre zwar § 191 StPO anwendbar; im Hinblick auf die Tatfolgen wird idR aber (selbst bei geringer Schuld) Geringfügigkeit ausscheiden. Bei Tod des Opfers muss unter den Voraussetzungen des § 41 auf Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten erkannt werden (§ 41 Abs 2).

VII. Abgrenzung bzw Konkurrenz

15

Abs 1 stellt gegenüber Abs 2 die lex specialis dar. Idealkonkurrierende Verwirklichung dieser beiden Tatbestände kommt daher nicht in Betracht (SSt 55/46 = EvBl 1985/18; SSt 57/66 = JBl 1987, 259; RS 0093107; RS 0093062).

16

1. Die gröbliche, zur Verwahrlosung führende Vernachlässigung der Pflege eines Minderjährigen ist nach § 199 strafbar (näher hiezu § 199 Rz 8).

17

2. Das Quälen oder Vernachlässigen eines Gefangenen ist nach § 312 zu bestrafen.

18

3. Bei Vernachlässigung der Obsorgepflicht gegenüber militärischen Untergebenen kommt § 33 MilStG zur Anwendung.

19

4. Körperliche Qualen werden idR wohl durch Verletzungen (§§ 83 ff) zugefügt, was aber nur bei höherer Strafdrohung des Verletzungsdelikts im Verhältnis zu den Fällen des § 92 ideal konkurriert (SSt 57/66 = JBl 1987, 259; 14 Os 6/92; 14 Os 66/14h; RS 0093067). Bei (zumindest bedingtem) Tötungsvorsatz besteht Strafbarkeit nach §§ 75 oder 76.

20

5. § 92 Abs 1 kann mit § 99 Abs 1 und 2 (wegen des von Letzterem nicht erfassten Unrechtsgehalts des Missbrauchs des besonderen Obsorgeverhältnisses) tateinheitlich zusammentreffen (SSt 55/58; RS 0093071).

21

6. Idealkonkurrenz ist gegeben zu allen Sittlichkeitsdelikten (14 Os 72/05b; RS 0120175; Jerabek, WK² § 92 Rz 28; Kienapfel/Schroll, BT I⁵ § 92 Rz 40).