§ 138 Schwerer Eingriff in fremdes Jagd- oder Fischereirecht

Schrifttum

S bei § 137.

Übersicht der Kommentierung

I. Deliktsqualifikationen

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Es ist zwischen vier Gruppen qualifizierten Eingriffs in fremdes Jagd oder Fischereirecht zu unterscheiden. Bei Vorliegen auch nur einer dieser Qualifikationen ist die Tat (nach § 137) mit strengerer Strafe bedroht.

Im Einzelnen sieht § 138 folgende Deliktsqualifikationen vor:

A. Nach Z 1

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Begehung der Tat an den im § 137 genannten Tieren oder sonstigen Sachen, wenn der Wert 5.000 Euro übersteigt.

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Der Wert des Wildes wurde bisher im Wesentlichen nach dem Preis aller verwertbaren Teile des toten Wildkörpers (sog Sachwert) berechnet. Vgl hiezu SSt 13/18 sowie JABl 1933, 28:

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„Der Wilddieb hat zwar dem Jagdberechtigten nicht nur den Wert des gestohlenen Wildstückes zu ersetzen, sondern gemäß den §§ 1323 und 1331 ABGB auch den Schaden zu vergüten, den er ihm an der Jagd, insbesondere an der Hege des Wildes zugefügt hat. Dieser Schaden (der sogenannte Aufzuchtwert) hat aber bei der Ermittlung des gemäß § 173 StG [nunmehr § 138 Z 1 StGB] maßgebenden Wertes des Wildes außer Betracht zu bleiben. Dieser Wert des gestohlenen (gefangenen oder erlegten) Wildes wird gemäß dem § 305 ABGB durch den Nutzen bestimmt, den es dem Jagdberechtigten gewöhnlich und allgemein leistet; er ist daher regelmäßig gleich den ordentlichen gemeinen Preisen, die alle verwertbaren Teile des Wildkörpers zur Zeit und am Orte der Tat oder an der nächstgelegenen Verwertungsstelle haben. Nur wenn das Wild in einer bestimmten Gegend, zu gewissen Zeiten ‚gewöhnlich und allgemein‘ auf andere Art verwendet wird, indem es lebend gefangen und in diesem Zustand veräußert wird, sind die üblichen Verkaufspreise lebenden Wildes der Ermittlung des Wertes, den das Wild am Tatort hat, zugrunde zu legen. Weder der auf die Jagd gemachte Aufwand noch die für den Abschuß von Wild entrichteten Entgelte bilden eine Grundlage der nach dem § 173 StG (nunmehr § 138 Z 1) vorzunehmenden Wertermittlung. Der Wert des gestohlenen Wildes ist auch nicht dem Aufwande gleich., der notwendig wäre, um ein lebendes Stück Wild gleicher Art, gleichen Geschlechts, gleichen Alters an den Ort der Tat zu stellen.“

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Die Berechnung nach dem Sachwert ist bereits zur Zeit der Geltung des StG auf Kritik gestoßen. Zwar stellt auch das StGB nur auf den Wert des Wildes und nicht auf den gesamten Schaden, der dem Jagd- oder Fischereiberechtigten durch den Eingriff in sein Recht entsteht, ab, doch ist nicht mehr nur der Sachnutzen, sondern das Jagd- oder Fischereirecht als solches geschützt. Zuwiderhandlungen gegen diese Rechte beziehen ihren kriminellen Unwert vor allem auch daraus, dass sie sich als schwere Eingriffe in die Hege und Pflege des Wildbestands darstellen (EBRV 1971, 285). Gerade die Hervorkehrung dieses Schutzzwecks der §§ 137 ff erfordert - worauf Hager in ÖJZ 1976, 489 zutreffend verweist - ein Überdenken der bisherigen Wertberechnung, die sich allein nach dem bloßen Sachnutzen (Fleischwert) orientierte, zumal es auch Wild gibt, das ganzjährig geschont ist und überdies unter Naturschutz steht, sodass es keinen Fleischpreis im herkömmlichen Sinn hat (Hager, ÖJZ 1976, 490). So gesehen erscheint es daher sachgerecht, auf den Lebendwert abzustellen, worunter jener Kostenbetrag verstanden wird, der aufgewendet werden muss, um ein Stück gleicher Art, gleichen Geschlechts und Alters an den Schussort zu bringen (vgl die Lebendwerttabellen der Landesjagdverbände als Indiz; Hager, ÖJZ 1976, 490), somit auch insoweit auf den Wiederbeschaffungspreis des Wildes (idS auch Gw 223/77, Stellungnahme der Generalprokuratur, zit bei Mayerhofer, E 1 zu § 138). Eine Heranziehung des Abschusswerts kann regelmäßig nicht in Betracht kommen (so auch Hager aaO; Bertel, WK² § 138 Rz 2).

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Die Heranziehung der Zucht- oder Hegekosten (Bertel, WK² § 138 Rz 3) versagt bei solchen Tieren, wo üblicherweise weder Hegekosten anfallen und welche keinen nennenswerten Fleischwert haben (zB Murmeltiere oder Auer- und Birkwild; vgl Wach, SbgK § 238 Rz 6).

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Für die Wertermittlung gilt das Zusammenrechnungsprinzip des § 29.

B. Nach Z 2

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Begehung der Tat:

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Unter b) und c) handelt es sich um Fälle nicht weidmännischen Jagens. Sofern der Täter nicht mit den namentlich aufgezählten Mitteln handelt, ist für sein sonst unweidmännisches Vorgehen jeweils die Feststellung erforderlich, dass dadurch eine Gefährdung des Tierbestands bewirkt wird. Dies besagt, dass somit nicht alle Fälle unweidmännischen Jagens oder Fischens von der Z 2 erfasst sind. Wer zB ein Wildschwein mit einer Axt erschlägt oder einen Hasen mit einer Heugabel, handelt nicht im Sinne der Z 2. Tierbestandsgefährdend ist zB das Abschießen von Rudeln mit einer Maschinenpistole, unter Umständen das Erlegen von jungen Tieren usw.

C. Nach Z 3

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Begehung der Tat in Begleitung (zumindest) eines Beteiligten (§ 12), wobei der Täter selbst eine Schusswaffe bei sich führt oder weiß (§ 5 Abs 3), dass der Beteiligte eine solche bei sich führt. Die Verwendung der Schusswaffe muss nicht beabsichtigt sein. Wer den bewaffneten Wilderer bloß zum Revier fährt ist an der Tat noch nicht beteiligt (Bertel, WK² § 138 Rz 6).

D. Nach Z 4

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Gewerbsmäßige Tatbegehung: vgl hiezu zunächst § 70; nunmehr ist ein geplantes durchschnittliches Monatseinkommen von mindestens 400 Euro nötig. Die Gewerbsmäßigkeit muss bei jedem einzelnen Beteiligten gesondert geprüft werden, die bloße Kenntnis vom gewerbsmäßigen Handeln eines Täters qualifiziert die Tat des anderen Mitwirkenden nicht. Die Vorteile des gewerbsmäßig Beteiligten können aber andere sein als die des gewerbsmäßig handelnden Täters.

II. Innere Tatseite

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Der Vorsatz muss, abgesehen von den Tatbildmerkmalen des § 137, auch die Kenntnis jener Tatsachen umfassen, welche die qualifizierenden Umstände beinhalten, so zB das Bewusstsein, es werde zur gesetzlichen Schonzeit gejagt oder gefischt. Es genügt aber bedingter Vorsatz (§ 5 Abs 1), ausgenommen nach Z 3, „oder weiß, daß der andere eine Schusswaffe bei sich führt“, wofür Wissentlichkeit gemäß § 5 Abs 3 erforderlich ist.

III. Abgrenzung

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Die privilegierenden Bestimmungen der §§ 141 (Entwendung) und 166 (Begehung im Familienkreis) sind im Falle des Vorliegens der Qualifikationen nach Z 2 oder Z 3 ausgeschlossen.

IV. Strafe

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Der Täter ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

V. Konkurrenz

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Die gleichzeitige Unterstellung der Tat unter mehrere Qualifikationen der vorliegenden Gesetzesstelle ist möglich. Vgl auch die Konkurrenzen bei § 137.