Die Nuncupatio als Falle – Gefahren beim fremdhändigen Testament

iFamZ 2013/75

§ 579 ABGB

OGH 20. 11. 2012, 5 Ob 185/12k

Beim fremdhändigen Testament muss der Erblasser ua vor drei fähigen Zeugen, wovon zumindest zwei gleichzeitig anwesend sein müssen, ausdrücklich erklären, dass der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte. Diese Nuncupatio ist ein selbständiges Solennitätserfordernis; die Anforderungen an ihre Ausdrücklichkeit sind schon im Hinblick auf ihren Zweck, das Unterschieben einer letztwilligen Verfügung zu verhindern, streng zu prüfen. Die ausdrückliche Erklärung kann aber auch durch allgemein angenommene Zeichen abgegeben werden.

Die am 21.11.2008 verstorbene Erblasserin hinterließ ihren Sohn, den sie schon mit Testament vom 19.1.1979 zum Erben eingesetzt hatte und dem auch eingeantwortet worden war. Sie hinterließ aber auch einen Lebensgefährten, der sich in seiner Legatsklage auf eine letztwillige Verfügung vom 14.11.2008 stützte. Als sie von ihrer Krebserkrankung erfuhr, beschloss sie, ihre Angelegenheiten neu zu regeln, und verfasste im Jahr 2008 einige ungültige Testamentsentwürfe. Vom Oktober 2008 bis zu ihrem Tod befand sie sich durchgehend in Krankenhausbehandlung, hatte keine geistigen Einschränkungen und war testierfähig. Am 14.11.2008 erfuhren sie und ihr Lebensgefährte von den Ärzten, dass es keine erfolgversprechenden Behandlungsmöglichkeiten mehr gebe, und der Lebensgefährte holte mit Einverständnis der Erblasserin von ihrem Rechtsanwalt einen vorbereiteten Testamentsentwurf, brachte diesen ins Krankenhaus, und eine behandelnde Ärztin erklärte sich bereit, mit den beiden von ihr noch hinzugerufenen Krankenschwestern als Testamentszeugen zu fungieren. In Anwesenheit der drei Zeuginnen, der Erblasserin und ihres Lebensgefährten wurde offen darüber gesprochen, dass es sich beim Schriftstück um das Testament der Erblasserin handelt; eine Krankenschwester hatte diesbezüglich auch noch ausdrücklich nachgefragt. Die Erblasserin selbst hat allerdings den Testamentszeuginnen gegenüber nicht wörtlich gesagt, dass es sich um ihr Testament handelt. Nach den Gesprächen hat sie sich vor den Testamentszeuginnen aufsetzen lassen, nach einem Kugelschreiber verlangt und das Testament unterschrieben. Anschließend unterschrieben die Testamentszeuginnen. Dabei hat ihnen die Erblasserin zugesehen und sich nachher bei ihnen bedankt. Für alle Beteiligten, insb die Zeuginnen, war klar, dass es darum geht, ein Testament der Erblasserin zu unterschreiben. Der Inhalt der letztwilligen Verfügung entspricht auch dem Willen der Erblasserin.

Erstgericht und Berufungsgericht gaben dem Klagebegehren statt; es handle sich um eine gültige letztwillige Verfügung, die Erblasserin habe sich hinreichend deutlich zu ihrem Testament bekannt. Ihr Verhalten, ihr ausgesprochener Dank und ihre danach wahrnehmbare Gelöstheit seien unter diesen Umständen ausreichend deutliche Ausdrucksweisen, um der Formvorschrift des § 579 ABGB zu genügen. Das Berufungsgericht hob noch hervor, dass die Erblasserin nach offenem Gespräch über den Gegenstand dieses Schriftstücks auch vor den Testamentszeuginnen unterfertigt hat. Dies sei als „ausdrückliche Erklärung“ der Erblasserin zu werten, dass der von ihr unterschriebene Aufsatz ihren letzten Willen enthalte.

Der OGH erkannte die Revision des Beklagten für zulässig, aber auch für berechtigt, die Vorinstanzen hätten die allein noch strittige Frage, ob die letztwillige Verfügung vom 14.11.2008 im Lichte des § 579 ABGB rechtsgültig zustande gekommen sei, unrichtig gelöst:

Da im Gesetz nicht vorgeschrieben ist, mit welchen Worten der Testator die Erklärung nach § 579 ABGB abzugeben hat, kann nur verlangt werden, dass diesen Worten entnommen werden kann, der Testator erblicke in dem ihm vorliegenden Schriftstück seinen letzten Willen. Die ausdrückliche Erklärung nach § 579 ABGB kann auch mit allgemein angenommenen Zeichen abgegeben werden, wobei eine stillschweigende Erklärung durch schlüssige Handlungen iSd § 863 ABGB gerade nicht genügt (3 Ob 369/55; 1 Ob 578/57; 6 Ob 16/66; 7 Ob 86/73). In der Lehre wurde die Ansicht vertreten, die Ausdrücklichkeit der Bestätigung bedeute „mit hinreichender Deutlichkeit“ (Welser in Rummel, ABGB³, § 579 Rz 6); die Bekräftigung des Erblassers müsse auch nicht unbedingt verbal, sondern könne auch durch allgemein angenommene Zeichen erfolgen, wobei eine bloß schlüssige Willenserklärung wieder nicht ausreiche (Eccher in Schwimann, ABGB³ III, § 579 Rz 3), während Apathy (in KBB³, § 579 Rz 2) verlangt, dass der Erblasser vor drei fähigen Zeugen ausdrücklich durch Worte oder allgemein angenommene Zeichen erklärt, der Aufsatz sei sein letzter Wille. Jüngst fordert jedoch Welser (Die Reform des österreichischen Erbrechts, NZ 2012/1) de lege ferenda, die Nuncupatio überhaupt entfallen zu lassen, denn dieses Erfordernis sei den Beteiligten im Regelfall unbekannt, werde daher auch meist nicht eingehalten, und die Entdeckung dieses Mangels sei vom Zufall abhängig. Rabl hingegen (Gefahren des fremdhändigen Testaments – Die Nuncupatio in der Kritik, EF-Z 2012/95) verweist darauf, dass die Nuncupatio ja doch einen besonderen Zweck erfülle, denn sie bilde neben der Unterfertigung des Testaments die einzige nach außen tretende Verbindung zwischen der von fremder Hand verfassten Urkunde und dem Erblasser. Dass nämlich diese konkret vorliegende Urkunde tatsächlich seinen letzten Willen enthalte, bestätige der Erblasser gegenüber den Zeugen gerade mit der Nuncupatio.

Der OGH kommt bei diesem Meinungsstand zu dem Ergebnis, dass der den Zeugen vermittelte Eindruck, für den Testator sei augenfällig, dass er sein Testament unterschreibt, nicht ausreicht. Die Nuncupatio soll das Unterschieben eines nicht gewollten Testaments verhindern und besteht in der Bestätigung des Erblassers, dass genau der vorliegende „Aufsatz“ gerade seinen letzten Willen beinhalte. Daher ist es auch unerheblich, welchen Eindruck die Testamentszeuginnen subjektiv bei der Unterfertigung des Testaments gewonnen haben, und zwar insoweit, als diese ihre Einschätzung nicht auf ein ganz bestimmtes Verhalten der Erblasserin zurückgeht. Zwar wurde „in Anwesenheit dieser fünf Personen“ offen darüber gesprochen, dass es sich beim Schriftstück um das Testament der Erblasserin handelt, eine der Krankenschwestern fragte diesbezüglich sogar ausdrücklich nach, aber ob überhaupt und gegebenenfallsS. 105 auf welche Weise sich auch die Erblasserin selbst an diesem Gespräch beteiligte, kann den erstgerichtlichen Feststellungen nicht entnommen werden. Zwar hat die Erblasserin die Unterschriftsleistung durch die Testamentszeuginnen beobachtet, aber es steht nicht fest, dass sie während dieses gesamten Vorgangs auch nur irgendein Wort gesprochen hat, das sich auch auf den Inhalt des Schriftstücks bezogen hätte. Damit ist die letztwillige Verfügung vom 14.11.2008 nicht rechtsgültig zustande gekommen.