§ 28a Genehmigungsfiktion

EB zur Nov LGBl 2010/13

1. Allgemeines (Auszug): Die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. Nr. L 376 vom 27.12.2006, S. 36 (im Folgenden: Dienstleistungsrichtlinie) ist bis 28.12.2009 in nationales Recht umzusetzen. Ziel ist die Beseitigung bestehender Hemmnisse für die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen, weshalb Genehmigungsregelungen und Anforderungen im steiermärkischen Landesrecht im Lichte der Dienstleistungsrichtlinie überprüft, gerechtfertigt und gegebenenfalls abgeändert oder aufgehoben werden müssen. Dabei verfolgt die Dienstleistungsrichtlinie einen horizontalen Ansatz, d.h. anders als andere Sekundärrechtsakte bezieht sie sich nicht auf einen bestimmten Sektor, sondern - mit wenigen Ausnahmen - auf sämtliche in Frage kommenden Dienstleistungsbereiche.

Neben inhaltlichen Vorgaben enthält die Dienstleistungsrichtlinie auch organisatorische Elemente, die es Dienstleistungserbringern erleichtern sollen, grenzüberschreitend tätig zu werden und die für Bundes- und Landesmaterien gleichermaßen von Bedeutung sind. Zu nennen sind hier die Einrichtung „Einheitlicher Ansprechpartner“, welche Dienstleistungserbringern als zentrale Anlaufstelle für das Einbringen von Anträgen und die Erledigung sonstiger Formalitäten zur Verfügung stehen sollen; darüber hinaus die Verwaltungszusammenarbeit oder verwaltungsvereinfachende Elemente wie die elektronische Informationsaufbereitung, die elektronische Verfahrensabwicklung oder die Genehmigungsfiktion. Vor diesem Hintergrund werden die umzusetzenden organisatorischen Elemente mittels Kompetenzdeckungsklausel mit dem Bundesgesetz über die Erbringung von Dienstleistungen (Dienstleistungsgesetz - DLG) und dem Bundesgesetz über das Internal Markten Information System (IMI-Gesetz - IMI-G) bundes- und landesmaterienübergreifend einheitlich geregelt.

Die Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in das steiermärkische Landesrecht erfordert die Änderung von zehn Landesgesetzen. Neben klassischen Dienstleistungsbereichen wie dem Tanzschul-, Schischul, Berg- und Schiführerwesen, dem Prostitutions- und dem Veranstaltungswesen sind auch Materien betroffen, die die Bereiche Elektrizitätswirtschaft, Aufzugsprüfer, Akkreditierung sowie Bausachverständige regeln.

In einzelnen Materiengesetzen wird die Genehmigungsfiktion durch die Anwendbarerklärung der Bestimmung des § 12 Dienstleistungsgesetz (DLG) vorgesehen. Damit gilt ein Antrag nach Ablauf einer bestimmten Frist als genehmigt, wenn innerhalb dieser Frist keine behördliche Entscheidung ergangen ist. Nicht vorgesehen wird die Genehmigungsfiktion in Mehrparteienverfahren.

2. Zu § 28a: Das Verfahren der Aufnahme in das Verzeichnis der Sachverständigen (§ 28 Abs. 2 und 3) stellt eine Genehmigungsregelung im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie dar, das die Anordnung der Genehmigungsfiktion erforderlich macht.

Art. 13 der Dienstleistungsrichtlinie sieht vor, dass eine Genehmigung als erteilt gilt, wenn der Antrag nicht binnen einer vorab festgelegten und bekannt gemachten Frist beantwortet wird. Mit der Regelung in § 12 DLG, die die Vorgaben des Art. 13 der Dienstleistungsrichtlinie umsetzt, wird dem jeweiligen Materiengesetzgeber die Möglichkeit gegeben, die Bestimmung dort für anwendbar zu erklären, wo die Genehmigungsfiktion gemeinschaftsrechtlich geboten ist. Ausgestaltet als „opting in“-Klausel kann § 12 DLG zur Gänze oder - im Hinblick auf besondere Bedürfnisse des Verfahrens - verändert für anwendbar erklärt werden. Mit der Anordnung in § 28a wird § 12 DLG für das Verfahren der Aufnahme in das Verzeichnis der Sachverständigen für anwendbar erklärt, wobei eine drei-monatige Entscheidungsfrist vorgesehen wird.

Demnach gilt ein schriftlich gestelltes Ansuchen auf Aufnahme in das Verzeichnis der Sachverständigen gemäß § 12 Abs. 1 DLG ex lege als bewilligt, wenn die Steiermärkische Landesregierung nicht binnen einer Frist von drei Monaten über die Aufnahme entscheidet. Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs ist, dass der Antrag mängelfrei ist (§ 12 Abs. 3 DLG). Diese dreimonatige Frist kann einmal angemessenen verlängert werden, soweit dies wegen der Schwierigkeit der Angelegenheit notwendig erscheint. In diesem Fall muss der Antragstellerin/dem Antragsteller die Fristverlängerung samt Begründung vor Ablauf der Frist mitgeteilt werden (§ 12 Abs. 2 DLG).

Der Eintritt der Genehmigungsfiktion hat zur Folge, dass die/der Sachverständige ex lege Aufnahme in das Verzeichnis der Sachverständigen findet mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten. Die Aufnahme in das Verzeichnis ist der Antragstellerin/dem Antragsteller so schnell wie möglich schriftlich zu bestätigen. Diese Bestätigung hat den Zweck, die ex lege eingetretene Wirkung zu beurkunden, hat aber rein deklarativen Charakter. Neben der erforderlichen Anordnung der sinngemäßen Anwendung der § 68 (Abänderung und Behebung von Amts wegen) und der §§ 69 f. AVG (Wiederaufnahme des Verfahrens) sieht § 12 Abs. 4 DLG aus Rechtsschutzüberlegungen die Beantragung eines Feststellungsbescheides binnen vier Wochen ab Zustellung der Bestätigung vor.

Der Eintritt der Genehmigungsfiktion bezieht sich nur auf die Entscheidung in der Hauptfrage, sodass über allfällige Kosten gesondert entschieden werden kann.

Da die Genehmigungsfiktion so lange problembehaftet ist, als es keine funktionierende nachweisliche Zustellung von Schriftstücken im Ausland gibt, wird im Hinblick auf die damit verbundenen negativen Folgen für den Anwendungsbereich der Genehmigungsfiktion eine eigene - iSd Art. 11 Abs. 2 letzter Halbsatz B-VG zur Regelung des Gegenstandes erforderliche - Zustelllösung vorgesehen.

Anmerkungen

1) § 28a wurde durch die Nov LGBl 2010/13 in das BauG eingefügt. Da es sich bei Bausachverständigendienstleistungen um eine Dienstleistung iSd RL 2006/123/EG (Dienstleistungsrichtlinie) handelt, § 28 Abs 2 und 3 aber eine Genehmigung vorsieht und damit von Art 12 Abs 1 der Rl erfasst wird, war es erforderlich, eine verbindliche Entscheidungsfrist im Vorhinein festzulegen (Art 13 Abs 3 der RL).

2) Ein schriftlich gestelltes Ansuchen auf Aufnahme in das Verzeichnis der Sachverständigen (§ 28 BauG) gilt ex lege als bewilligt, wenn die Steiermärkische Landesregierung nicht binnen einer Frist von drei Monaten über die Aufnahme entscheidet. Die Frist beginnt ab Einlangen des - mängelfreien - Antrages und kann einmal verlängert werden, soweit dies wegen der Schwierigkeit der Angelegenheit notwendig erscheint. Die Aufnahme in die Liste der nichtamtlichen Sachverständigen ist von der Landesregierung schriftlich zu bestätigen.

3) S dazu insb die Anm 3 zu § 22.

4) Die gesetzliche Anordnung für das Handeln der Baubeh, „so schnell wie möglich“ den Eintritt der Genehmigung schriftlich zu bestätigen, entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz in der österreichischen Rechtsordnung, wie er zB (insb) im § 73 Abs 1 AVG zum Ausdruck kommt, wonach die Beh über einen Antrag grundsätzlich „ohne unnötigen Aufschub“ zu entscheiden hat.