Keine Ehe, aber ein Stück Familie

Bemerkungen zu EGMR 24. 6. 2010, Appl Nr 30141/04, Schalk und Kopf gg Österreich, iFamZ 2010/169, 260

© Robert Fucik

I. Hauptpunkte der Entscheidung

A. Keine Pflicht zur Öffnung der Ehe und Schaffung eines gleichen/ähnlichen Rechtsinstituts

Die Entscheidung überrascht nicht. Wäre der Beschwerde stattgegeben worden, so hätte das bei vielen Vertragsparteien erhebliche Irritationen ausgelöst. Unterschiedliche Auffassungen von der Ehe seien erheblich – „[T]he Court observes that marriage has deep-rooted social and cultural connotations which may differ largely from one society to another [...] “ —, und demnach sollte jede Vertragspartei frei entscheiden können, ob sie die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare öffnet. Dies ist bislang durch sechs der 47 Vertragsparteien geschehen. Art 12 (Right to marry, Recht auf Eheschließung), dessen Wortlaut „men and women“ anführt, sei – so der EGMR – derzeit nicht dahingehend zu verstehen, dass die Vertragsparteien gleichgeschlechtlichen Paaren den Zugang zur Ehe ermöglichen müssen, und zwar aus folgendem Grund: „[T]here is no European consensus regarding same-sex marriage.“ Eine Pflicht der Staaten, die Ehe zu öffnen, ergebe sich auch nicht aus jenen Artikeln, die der EGMR bislang für seine signifikanten Schritte zur Anerkennung Homosexueller herangezogen hat: Art 14 (Prohibition of discrimination, Diskriminierungsverbot) iVm Art 8 (Right to respect for private and family life, Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens).

Weiters treffe die jeweilige Vertragspartei keine Pflicht, für gleichgeschlechtliche Paare eine der Ehe zumindest ähnliche Institution einzurichten.¹⁰ Solche Institutionen existieren in etlichen Ländern unter verschiedenen Bezeichnungen; in diesem Artikel verwende ich – auch stellvertretend für gleichartige, aber anders genannte Rechtsinstitute- den in Österreich geltenden Terminus eingetragene Partnerschaft. Was die Pflicht der Vertragsparteien zur Einrichtung der eingetragenen Partnerschaft anlangt, ist der Meinungsstand allerdings nicht so einheitlich wie bei der Ehe; in einer dissenting opinion sprechen sich drei Richter für solch eine Pflicht aus. Die anderen vier Senatsmitglieder sind als Mehrheit aber dagegen, die Vertragsparteien zu verpflichten – wiewohl sie festhalten, dass in den vergangenen zehn Jahren viel verändert worden sei, haben doch 13 Vertragsparteien rechtliche Formen der Partnerschaft für gleichgeschlechtliche Paare etabliert. Die Mehrheit begründet ihre Ablehnung wie bei der Ehe, nämlich dass es mangels eines tragfähigen Konsenses unter den Vertragsparteien außerhalb der Reichweite der EMRK liege, den Staaten die Schaffung solcher Institutionen für gleichgeschlechtliche Paare aufzuerlegen.

S. 245B. Auf dem Weg zur Gleichstellung Homosexueller

Dass der EGMR die Beschwerden in Schalk und Kopf gg Österreich ablehnt, unterstützt die Gleichstellungsanliegen Homosexueller gewiss nicht. Das Urteil enthält aber drei wichtige Punkte, die diesen Gleichstellungsanliegen entgegenkommen:

II. Vorgeschichte, Substantiierung der Beschwerde, Ablauf der Erörterung des EGMR

A. Vorgeschichte

Horst Michael Schalk und Johann Franz Kopf wollten heiraten. Sie beantragten am 10.9.2002 das Aufgebot beim Standesamt Ottakring. Der Magistrat der Stadt Wien lehnte das Trauungsansinnen aber ab, desgleichen der Landeshauptmann von Wien in zweiter Instanz. Als Begründung führte man jeweils an, § 44 ABGB gestatte die Ehe nur zwischen Mann und Frau. Der Landeshauptmann von Wien berief sich zudem auf die Judikatur des VwGH zu Art 12 EMRK, wonach diese Bestimmung nur verschiedengeschlechtlichen Paaren ein Recht auf Verheiratung gewähre.

Dagegen erhoben die Nupturienten Beschwerde beim VfGH und brachten vor, der sie als gleichgeschlechtliches Paar treffende Ausschluss von der Ehe beeinträchtige sie in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Anspruch gem Art 12 sowie gem Art 14 iVm Art 8 und sei diskriminierend. Der VfGH wies die Beschwerde ab.

In seiner Entscheidung ging der VfGH von einem Ehebegriff aus, der wesentlich darauf abstellt, dass Männer und Frauen miteinander Kinder in die Welt setzen. Die vom VfGH verwendete Denkfigur bezeichne ich als Natürlichkeitsparadigma. Die Denkfigur legt den ersten Fokus auf die physischen, mit dem Zusammenwirken von Mann und Frau verbundenen Kapazitäten für „natürliche“ Reproduktion. Dieser erste Fokus begrenzt den Ehebegriff aber nicht, sondern bietet die Basis für eine Erweiterung mit fiktivem Charakter. Die erweiterte Konzeption verlangt für die Ehe zwar Mann und Frau, aber nicht deren konkrete Reproduktionsfähigkeit. Der Grund, dass ein reproduktionsunfähiges verschiedengeschlechtliches Paar heiraten darf, liegt darin, dass es auf „natürliche“ Weise Kinder in die Welt setzen könnte, wäre es nicht aus Altersgründen oder aufgrund von Dysfunktionen reproduktionsunfähig. Dieses teils fiktive Konzept vertritt auch der VfGH: Die Ehe verlange die Eignung zur Reproduktion nur als abstrakte Option, als „grundsätzliche Möglichkeit der Elternschaft“; die konkrete Reproduktionsfähigkeit des verschiedengeschlechtlichen Paares muss für eine Eheschließung nicht gegeben sein. Hingegen fehle einem Frauenpaar oder einem Männerpaar jedenfalls – konkret wie abstrakt – die Kapazität, ohne technische Unterstützung Kinder in die Welt zu setzen, und deshalb stehe gleichgeschlechtlichen Paaren die Ehe nicht offen.

Gegen diese Abweisung durch den VfGH erhoben Horst Schalk und Johannes Kopf Beschwerde beim EGMR.

B. Substantiierung der Beschwerde

Ihre Beschwerde vor dem EGMR stützten Horst Schalk und Johann Kopf zunächst auf Art 14 iVm Art 8, wobei sie vorbrachten, durch die rechtliche Unmöglichkeit zu heiraten und das Fehlen eines anderen Rechtsinstituts, das ihre Partnerschaft anerkennen würde, diskriminiert zu werden. Weiters monierten sie, der von den österreichischen Behörden vertretene Ausschluss von der Heirat verstoße gegen S. 246Art 12. Schließlich führten sie als Beschwerdegrund an, sie würden gem Art 1 Abs 1 ZP EMRK in finanzieller Hinsicht, insb im Steuerrecht, durch ihr Nicht-Heiratendürfen gegenüber Verheirateten diskriminiert.

C. Ablauf der Erörterung des EGMR

Am 25.2.2010 führte der EGMR ein Hearing durch. Für das Verfahren spielte es eine Rolle, dass Anfang 2010 mit dem EPG in Österreich ein der Ehe ähnliches Rechtsinstitut für gleichgeschlechtliche Paare eingeführt worden war. Darauf gestützt beantragte die österreichische Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung, das Verfahren gem Art 37 Abs 1 lit b einzustellen, weil die Sache erledigt sei.

Angesichts der Beschwerde, die neben der Kritik, es gebe keine eigene rechtliche Partnerschaftsform für gleichgeschlechtliche Paare, das Nicht-Heiratendürfen bemängelte, wäre die Einstellung wohl nur in Frage gekommen, hätte der EGMR das Heiratsansinnen der Beschwerdeführer wegen offenkundigen Begründungsmangels gem Art 35 Abs 3 als unzulässig abgelehnt. Diese Idee verfolgte die österreichische Bundesregierung im Verfahren offenbar mit dem Ansinnen, der EGMR möge Art 12 mit dessen Formulierung „men and women“ als evidenten Ausschluss der Verheiratung gleichgeschlechtlicher Paare auffassen und damit den auf Art 12 gegründeten Beschwerdeteil gem Art 35 Abs 3 als unzulässig verwerfen. Hätte der EGMR das Heiratsansinnen der Beschwerdeführer unter Art 35 Abs 3 als unzulässig verworfen, dann wäre nur mehr jener Teil der Beschwerde geblieben, der monierte, dass Österreich gleichgeschlechtlichen Paaren keine rechtliche Partnerschaftsform zur Verfügung stellte, und dann hätte man – angesichts des mit Anfang 2010 eingeführten EPG – die Sache als erledigt beurteilen und das Verfahren gem Art 37 Abs 1 lit b einstellen können.

Beiden Initiativen der Bundesregierung gab der EGMR nicht statt und setzte das Verfahren fort. Inhaltlich konzentrierten sich die Überlegungen des EGMR auf den Hauptteil der Beschwerde, nämlich auf die Frage des Heiratendürfens. Damit erwies sich als vorrangig, die Bedeutung des Art 12 für eine Verheiratung von gleichgeschlechtlichen Paaren zu erörtern. Anschließend behandelte der EGMR den auf Art 14 iVm Art 8 gegründeten Diskriminierungsvorwurf.

III. Zur Debatte um Art 12

A. Anhaltspunkte und Folgerungen des EGMR in der Interpretation von Art 12

1. Bipolare Auseinandersetzung

Der EGMR entscheidet einstimmig, Österreich habe Art 12 gegenüber Horst Schalk und Johann Kopf nicht verletzt – den Beschwerdeführern komme ein „Recht auf Eheschließung“, wie es Art 12 vorsieht, nicht zu. Dieses Resultat lässt auf den ersten Blick eine Wortinterpretation des Art 12 erwarten, der ja „men and women“ als Nupturienten und Nupturientinnen vorsieht. Mit Hinweis auf diesen Wortlaut hätte der EGMR eine schnelle und glatte Ablehnung vornehmen können. Bemerkenswerterweise entwickelt der EGMR sein Urteil zu Art 12 aber nicht über eine Wortinterpretation.

Die Auseinandersetzung des EGMR mit Art 12 ist von zwei Polen bestimmt. Diese Bipolarität ergibt sich, weil der EGMR zwar letztlich verneint, es bestehe unter der EMRK eine Pflicht der Staaten, die traditionelle Ehe für gleichgeschlechtliche Paare zu öffnen (weil es dafür eines tragfähigen europäischen Konsenses bedürfe, den es aber noch nicht gebe), zugleich aber erklärt – mit dem Hinweis, dies sei „its own judgment“ -, dass er das Öffnen für richtiger hält als das Bewahren der exklusiven Hetero-Ehe.

2. Verhältnis des Art 12 zu Art 9 EU-Grundrechtecharta

Eine wichtige Rolle für die „Öffnungsvariante“ spielt Art 9 der EU-Grundrechtecharta (GRC). Die Bestimmung legt ebenfalls ein Recht auf Eheschließung fest, verbindet dieses aber – anders als der Wortlaut von Art 12 EMRK – ausdrücklich nicht mit dem Erfordernis, dass die Nupturientinnen bzw Nupturienten verschiedenen Geschlechts sind. In einer eigenwilligen methodischen Operation entwickelt der EGMR aus Art 9 GRC sein Verständnis von Art 12. Es entsteht der Eindruck, der EGMR messe Art 9 GRC eine derogatorische Wirkung gegenüber Art 12 bei und gelange damit zu einer Deutung des Art 12, in der das Erfordernis der Verschiedengeschlechtlichkeit nicht mehr besteht. Freilich wird die Brisanz dieser methodischen Operation derzeit durch den Umstand abgefedert, dass der EGMR seine Deutung den Vertragsparteien nicht als verpflichtend vorgibt.

S. 247Die folgenden Passagen aus dem Urteil zeigen die angesprochene Bipolarität ganz deutlich. Rz 99 stammt aus jenem Teil, in dem der EGMR auf Art 14 iVm Art 8 eingeht. Die Rz 58 und 61 bis 64 bilden Überlegungen des EGMR zu Art 12.

B. Methodische Bedenken gegenüber einer Deutung des Art 12 im Sinne der „Öffnungsvariante“

Wie bereits oben angesprochen (III.A.), wählt der EGMR bei Art 12 nicht den Weg der Wortinterpretation, sondern setzt sich über die Artikulation „men and women“ letztlich hinweg und bekennt sich zur „Öffnungsvariante“. Nun mag man diese Ansicht als innovativ begrüßen, das damit verbundene methodische Problem erscheint aber offen. Dazu sollen drei Aspekte kurz angesprochen werden.

1. Lückenfüllung?

Der EGMR entwickelt seine Meinung, untermauert dabei sein Erwägen und Entscheiden aber nicht mit einer methodologischen Reflexion. Solch ein Vorgehen ist im Juristischen durchaus üblich: Bei einer als unproblematisch erlebten Subsumtion eines Sachverhalts unter eine Rechtsvorschrift erwartet man nicht, dass der Vorgang als Subsumtion bezeichnet und in seiner Struktur erörtert wird. Schwierigere Operationen der Rechtsfindung werden hingegen als ungenügend erlebt, wenn das entscheidende Organ seine Entscheidungsfindung methodologisch nicht ausweist. Dies ist hier der Fall. Der EGMR hält einerseits fest, dass Art 12 einen klaren, auf „men and women“ abstellenden, verbindlichen Wortlaut hat. Andererseits weist er darauf hin, dass die Konvention den gegenwärtigen Lebensverhältnissen entsprechend zu interpretieren ist. Letztlich kommt er zum Schluss, die Ehe sollte gleichgeschlechtlichen wie verschiedengeschlechtlichen Paaren offenstehen.

Dass für sein Ergebnis die „Einbindung“ des Art 9 GRC eine entscheidende Rolle spielt, macht der EGMR klar. Wie man sich den normativen „Einfluss“ der Charta auf die EMRK vorstellen soll, macht der EGMR allerdings nicht klar. Eine unmittelbare „Anwendung“ des Art 9 GRC durch den EGMR fällt ja aus; dazu ist dieser nicht berufen.

Am ehesten ließe sich die Position des EGMR wohl über die Annahme einer Lücke und deren Füllung erklären. Die Argumentation könnte etwa so lauten: Es habe sich durch die steigende (rechtliche) Anerkennung gleichgeschlechtlicher Lebensweisen im Regelungsbereich des Art 12 als Manko erwiesen, dass dieser gleichgeschlechtliche Paare nach seinem Wortlaut nicht erfasst. Die Lücke sei planwidrig. Dieser Befund könne durch einen Vergleich mit der Charta der Grundrechte der EU untermauert werden: Dort sei das Recht auf Eheschließung nämlich geschlechtsneutral formuliert und umfasse demnach auch gleichgeschlechtliche Paare, während Art 12 mit seinem auf verschiedengeschlechtliche Paare abzielenden Wortlaut defizient geworden sei. Somit ist der Charta auch zu entnehmen, wie die bei Art 12 entstandene Lücke zu schließen sei – nämlich dadurch, dass man den Passus „men and women“ des Art 12 derart generalisiert, dass sie der Verheiratung von Frauenpaaren und Männerpaaren nicht entgegensteht.

S. 2482. Wortlautinterpretation und historische Interpretation

Richter Giorgio Malinverni spricht sich, unterstützt von seinem Kollegen Anatoly Kovler, in seiner concurring opinion dagegen aus, Art 12 als eine Bestimmung zu verstehen, welche die Verheiratung verschiedengeschlechtlicher wie gleichgeschlechtlicher Paare abdecke. Beide Richter meinen, Art 12 sei nicht geeignet, ein Recht auf Eheschließung gleichgeschlechtlicher Paare zu begründen. Anders als der Rest des EGMR liefert Malinverni eine methodologische Reflexion, und zwar unter Bezugnahme auf Art 31 (Wortinterpretation) und Art 32 (historische Interpretation) der Wiener Vertragsrechtskonvention.

Malinverni lehnt die Ansicht der Mehrheit ab, Art 9 GRC könnte in Art 12 gewissermaßen durchschlagen. Dafür bringt er zwei Argumente vor.

• Die Deutung müsse, wenn der Wortlaut klar ist, dem Wortlaut folgen. Malinverni sieht im Text des Art 12 keine Unklarheit:„men and women“ lautet das Konzept, für das man sich bei Verfassen der Konvention entschieden habe, und das Konzept sei klar. Er betrachtet es demnach als unstatthaft, Interpretationsmethoden anzuwenden, die über den Text des Art 12 – also auch über die Formulierung „men and women“ - hinausgehen.

• Auch Art 9 GRC schaffe – wie Art 12 – keine verbindliche Vorgabe für die Staaten, sondern überlasse es diesen, ob sie die exklusive Hetero-Ehe bewahren oder die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare öffnen. Damit fehle Art 9 GRC gewissermaßen jene normative Kraft, welche die anderen fünf Senatsmitglieder annehmen, wenn sie Art 12 iSd Art 9 GRC verstehen. Malinverni und Kovler sehen Art 12 also auf dessen Wortlaut beschränkt, für den sich die Konventionsschöpfer mit bestimmten inhaltlichen Vorstellungen ehedem entschieden haben und der auch unter den Anforderungen einer gegenwartsadäquaten Interpretation als maßgeblich zu betrachten sei.

3. Welche Methoden sind erlaubt?

Die hier virulente Frage, nach welchen Regeln der EGMR seine Rechtsfindung vorzunehmen hat, ist von großem Gewicht. Von der Behandlung dieser Frage hängt ab, welche gleichsam gesetzesstaatlich verstandene Legitimität und welche Rechtsgestaltungsmacht dem EGMR in seinem Wirken zukommen. Dabei sind Legitimität und Gestaltungsmacht keine randscharf getrennten Alternativen: Eine Legalitätsbindung nach der Art des kontinentaleuropäischen Gesetzesprimats und ein judicial activism angloamerikanischen Typs lassen sich bis zu einem gewissen Grad miteinander versöhnen. Gerade dies zeigt auch die Judikatur des EGMR vielfach. Um die oben gestellte Frage mit Blick auf die vorliegende Entscheidung zu konkretisieren: Wie weit kann der EGMR in seinem judicial activism gehen, um ein Menschenrecht zu bilden, das nicht in der Konvention steht und das noch nicht auf einem tragfähigen Konsens der Vertragsparteien beruht?

Freilich spielt eine erhebliche Rolle, welches Methodenrepertoire der EGMR und die sein Judizieren erörternden Wissenschafterinnen und Wissenschafter für zulässig halten. Die Kriterien dafür sind in einem verantwortungsvollen Bemühen um menschenrechtlich-demokratische Rechtskultur zu erarbeiten. Unseriös wäre es jedenfalls, eine Entscheidung des EGMR zu begrüßen, weil einem deren Ergebnis ins eigene Weltbild passt, und nicht kritisch zu beobachten, wie der EGMR zu diesem Ergebnis gelangt ist.

Im Urteil Schalk und Kopf frönt der EGMR einem prononcierten judicialactivism – und spaltet damit den Senat. Was den Senat entzweit, sind (soweit dies der Text des Urteils erkennen lässt) nicht Fragen der Gesellschaftsordnung und des materiellen Rechts, sondern Fragen der Erlaubtheit bestimmter juristisch-methodischer Vorgehensweisen. Malinverni und Kovler halten die Vorgehensweise der anderen Senatsmitglieder bei der Interpretation des Art 12 für verfehlt und machen dies mit ihrer methodologischen Analyse ganz klar. Zu bedauern bleibt, dass die Mehrheit der Senatsmitglieder die Schritte ihrer eigenen Rechtsfindung zu Art 12 nicht methodologisch erläutert. Im Sinne des angesprochenen Bemühens um unsere menschenrechtlichdemokratische Rechtskultur wäre dies jedenfalls zu wünschen gewesen – und wird auch künftig zu wünschen sein, wenn der EGMR bei seiner Rechtsfindung brisante Operationen durchführt.

Grundsätzlich überzeugt der Ansatz des EGMR, die Konvention den Verhältnissen der Gegenwart entsprechend zu interpretieren, mehr als eine historisch orientierte Deutung, auf die sich Malinverni und Kovler berufen. Die zunehmende Anerkennung gleichgeschlechtlicher Lebensweisen führt hin zur Öffnung der Ehe. Dieses Ziel lässt sich mE aber besser über Art 14 iVm Art 8 als über Art 12 erreichen.

S. 249IV. Zur Debatte über Art 14 iVm Art 8

A. Zur Gleichstellung Homosexueller auf Basis von Art 14

1. Diskriminierungsverbot

Art 8 und Art 14 iVm Art 8 sind jene Bestimmungen, über die der EGMR wichtige Schritte dahingehend gesetzt hat, homosexuelle Lebensweisen anzuerkennen und diese heterosexuellen Lebensweisen gleichzustellen. Dieses Anerkennen und Gleichstellen beruht materiell auf der Norm des Art 8 Abs 1: „Everyone has the Right to respect for his private [...] life [...].“

Art 14, das Diskriminierungsverbot, stellt sicher, dass die in der EMRK gewährten Freiheiten bei gleichartigen Sachverhalten in gleicher Weise geachtet werden. Diese Achtung ist dann nicht gegeben, wenn Gesetzgebung oder Vollziehung die gleichmäßige Gewährung einer Konventionsfreiheit ohne legitimes Ziel oder in unverhältnismäßiger Weise einschränkt oder verweigert.

2. Case-Law des EGMR

Nach dem Diskriminierungsverbot des Art 14 und dem Recht auf Wahrung des Privat- und Familienlebens gem Art 8 hat der EGMR in seiner Judikatur herausgearbeitet, wann homosexuelle Lebensweisen ohne legitimes Ziel oder in unverhältnismäßiger Art schlechter behandelt werden als heterosexuelle. Dabei betont der EGMR den von ihm entwickelten Grundsatz, dass eine Andersbehandlung Homosexueller nur durch besonders gewichtige Gründe legitimiert werden kann.

In der Entwicklung dieser Judikaturlinie hat der EGMR unterschiedliche Betroffenheiten in den Blick genommen und ist dem Prinzip gefolgt, dass homosexuelle Orientierung bzw Lebenspraxis rechtlich nicht als beeinträchtigende Größen gewertet werden dürfen. So hat etwa der Fall Karner gg Österreich geklärt, dass der Eintritt des überlebenden Lebensgefährten in den Mietvertrag des verstorbenen nicht auf heterosexuelle Lebensgemeinschaften beschränkt werden darf.⁶⁷ Ebenfalls auf der Basis von Art 14 iVm Art 8 ist geklärt worden, dass dem Besuchsrecht eines geschiedenen Vaters sowie der Möglichkeit eines Mannes oder einer Frau, allein ein Kind zu adoptieren, die homosexuelle Orientierung dieser Personen nicht abträglich sein darf.

B. Art 14 iVm Art 8 als mögliche Begründung der Pflicht, die traditionelle Ehe zu öffnen

Mit der Entscheidung, den Vertragsparteien nicht aufzuzwingen, dass sie die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare öffnen, war bei der Interpretation von Art 14 iVm Art 8 ebenso die Ablehnung der Beschwerde zu erwarten wie bei der Interpretation von Art 12.

Der EGMR argumentiert hier ganz folgerichtig mit dem mangelnden Konsens der Vertragsparteien: Wenn der mangelnde Konsens der Vertragsparteien die Pflicht, die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare gem Art 12 zu öffnen, verneinen lasse, dann könne es solch eine Pflicht auch nach Art 14 iVm Art 8 nicht geben.

S. 250C. Art 14 iVm Art 8 als mögliche Begründung der Pflicht, „eingetragene Partnerschaften“ einzuführen

1. Einzelstaatlicher Ermessensspielraum

Wie schon kurz dargestellt, verneint eine Mehrheit von vier Senatsmitgliedern die Frage, ob die Vertragsparteien im Lichte von Art 14 iVm Art 8 jeweils ein Rechtsinstitut einrichten müssen, das die Partnerschaften gleichgeschlechtlicher Paare anerkennt und absichert. Als Argument dafür wird – wie beim Votum gegen die Öffnung der Ehe – angeführt, es gebe keinen hinreichenden Konsens unter den Vertragsparteien und der EGMR verorte die Behandlung der Sache im einzelstaatlichen Ermessensspielraum:

2. Möglichkeit der eingetragenen Partnerschaft (erst) 2010

Auf Basis dieser Beurteilung betrachtet der EGMR die Republik Österreich auch nicht als verantwortlich für den Umstand, dass diese Horst Schalk und Johann Kopf vor dem 1.1.2010 keine Möglichkeit geboten hat, eine eingetragene Partnerschaft einzugehen.

3. Institutionelle Anerkennung

Die Richter Christos Rozakis, Dean Spielmann und Erik Jebens bejahen in ihrer dissenting opinion die Frage, ob Art 14 iVm Art 8 eine Pflicht der Vertragsparteien begründet, ein Rechtsinstitut einzurichten, das die Partnerschaften gleichgeschlechtlicher Paare anerkennt und absichert: Die ambivalente Argumentation, die der EGMR zuvor bei Art 12 und bei Art 14 iVm Art 8 liefert, bietet die Möglichkeit einer anderen Schlussfolgerung: Wenn eine unterschiedliche Behandlung von Homosexuellen besonders gewichtiger Gründe bedarf, um als legitim gelten zu können, dann seien die Vertragsparteien unter Art 14 iVm Art 8 und gemäß der auf eine Gleichstellung Homosexueller hinwirkenden Judikatur des EGMR verpflichtet, für die rechtlich-institutionelle Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften zu sorgen. Gerade angesichts des Umstands, dass der EGMR in den Rz 93 f die steigende Akzeptanz gleichgeschlechtlicher Paare als Familienformation feststellt sowie in Rz 99 die substanzielle Gleichheit homosexueller und heterosexueller Partnerschaften bestätigt (s oben III.A.), halten es Rozakis, Spielmann und Jebens für geboten, dem durch eine rechtliche Verpflichtung der Vertragsparteien gerecht zu werden.

Dabei stützen sie ihre Einschätzung auch wesentlich auf die Entscheidung des EGMR, partnerschaftliche Angelegenheiten Homosexueller künftig unter Art 8 als Angelegenheiten des family life zu verstehen. Auch dieser Ansatz erfordert es – so meinen die drei Richter -, den Vertragsparteien die Pflicht aufzuerlegen, für eine institutionelle Anerkennung und Absicherung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften zu sorgen.

D. Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften: family life nach Art 8

Keine Ehe, aber ein Stück Familie: Den innovativsten Schritt hat der EGMR in Schalk und Kopf wohl mit seiner Aussage gesetzt, die Angelegenheiten gleichgeschlechtlicher Partner in Hinkunft als solche des family life unter Art 8 zu betrachten. Zuvor hatten die Gleichstellungsanliegen Homosexueller unter Art 8 nur als Causen des private life gegolten. Zwei Aspekte der Genese dieser Änderung seien hier erörtert:

1. Stellungnahme Österreichs und gesetzgeberische Wertung im EPG

Die Wendung hin zu family life geht offenbar auf eine Initiative der österreichischen Bundesregierung (Zitat aus dem Abschnitt „The parties' submissions“) zurück:

Hier zeigt sich eine bemerkenswerte Schizophrenie: Im Spätherbst 2009 hatte die österreichische Bundesregierung massiven Ehrgeiz darein gesetzt, ein EPG zu gestalten, nach dem die eingetragenen Partnerschaften nicht als Familien gelten. Umso überraschender wirkt es, dass die Bundesregierung als jene Verfahrenspartei aufscheint, von der die Initiative zur Qualifikation des family life ausgegangen ist. Unleugbar widerspricht diese Initiative den Wertungen, die vom österreichischen Gesetzgeber zu den maßgeblichen gemachtS. 251 worden sind, als dieser die eingetragene Partnerschaft im EPG als Nicht-Familie festgeschrieben hat. Möglicherweise resultiert die Schizophrenie aus dem Umstand, dass zu dem Zeitpunkt, als man seitens der Bundesregierung die weiteren Schritte für das gegenständliche Verfahren vorbereitet hat, die Diskussion um das Gesetz noch im Fluss gewesen und eine gesetzliche Bestätigung der Familienqualifikation gleichgeschlechtlicher Partnerschaften noch möglich erschienen ist.

2. Begründung des EGMR

Welche Gründe führt der EGMR für seine neue Qualifikation an? Zunächst betont er, dass seit der Entscheidung Mata Estevez im Jahr 2001 in vielen Vertragsstaaten eine zügige Entwicklung gesellschaftlicher Haltungen gegenüber gleichgeschlechtlichen Paaren stattgefunden hat – „a rapid evolution of social attitudes towards same-sex couples has taken place in many member states“ - ; seitdem habe eine beträchtliche Zahl von Vertragsparteien Institutionen eingeführt, die gleichgeschlechtliche Partnerschaften rechtlich anerkennen. Dann verweist er – methodisch ähnlich seinem Rekurrieren auf Art 9 GRC – auf das Unionsrecht und stellt fest, auch dieses zeige eine steigende Tendenz, gleichgeschlechtliche Paare in den Familienbegriff einzubeziehen. Er führt die Richtlinie des Rates der EU 2003/86/EG vom 22.9.2003 (Familienzusammenführung) und die Richtlinie des Europäischen Parlamentes und Rates der EU 2004/38/EG vom 29.4.2004 (Bewegungsfreiheit von Unionsbürgern und deren Familienmitgliedern) an. Beide Richtlinien bezeichnen und behandeln eingetragene Partnerinnen bzw Partner als Familienmitglieder, die Richtlinie zur Familienzusammenführung erstreckt den Familienbegriff sogar auf (bloße) Lebensgefährtinnen und Lebensgefährten. So kommt der EGMR zum Schluss, es sei „künstlich“, die Sache der Beschwerdeführer unter Art 8 nicht (auch) als eine des family life zu sehen. Dabei nimmt er Bezug auf die verschiedengeschlechtliche Lebensgemeinschaft als Familie und beschreibt das neue Profil als a cohabiting same-sex couple living in a stable de facto partnership.

V. Einschätzungen, Ausblicke

A. Family Life

1. Ältere Judikatur: Differenzregime

Bekanntlich zeigt die Rsp des EGMR eine teilweise Überlappung der Kategorien private life und family life. Hat die Anerkennung des private life primär die individuelle Selbstverwirklichung im Auge, so versteht der EGMR darunter auch die Freiheit der Person, Sozialbeziehungen zu anderen Menschen einzugehen. Bei family life steht das Zusammenleben von Menschen im Fokus; die sachliche Verwandtschaft von family life mit private life ist dadurch gegeben, dass family life private Verbindungen im Auge hat und nicht solche beruflich-professioneller Art.

Der EGMR stellt fest, bei Karner habe man die Frage, ob der Fall auch unter family life einzuordnen sei, bewusst offengelassen. Die folgenden Entscheidungen des EGMR über Diskriminierungen wegen homosexueller Orientierung sind ebenfalls nach Art 8 unter dem Titel private life erörtert und entschieden worden. Dass man diese Fälle nicht unter family life thematisiert hat, dürfte in der Absicht begründet gewesen sein, die traditionelle Ehe und die mit ihr verbundene traditionelle Familie nicht direkt in Frage zu stellen. Schließlich bekennt sich der EGMR noch 2001 in Mata Estevez zu einem Differenzregime, dem zufolge die traditionelle Ehe unter Umständen zulasten anderer partnerschaftlicher Lebensweisen privilegiert werden darf.

2. Paradigmenwechsel

Mit Schalk und Kopf hat der EGMR nun eine Änderung vorgenommen, und zwar eine kategoriale, die in klarem Einklang mit seiner Ansicht steht, dass gleichgeschlechtliche Paare heiraten dürfen sollten. Die Tragweite der Änderung ergibt sich aus Wortlaut und Systematik der EMRK: Family kommt in der gesamten EMRK zweimal vor – in Art 8 bei „the Right to respect for his private and family life“ und in Art 12 bei „the Right to marry and to found a family“. Demnach hat family eine starke Affinität zu marriage, und wenn der Senat partnerschaftliche Angelegenheiten gleichgeschlechtlicher Paare als Causen des family life behandelt, so ordnet er sie rechtlich der Kategorie von Ehe und Familie zu. Dass es sich dabei nicht um einen „Ausreißer“ handelt, zeigt die jüngere Entscheidung P.B. und J.S. gg Österreich, die das in Schalk und Kopf entwickelte Verständnis von family life in fünf Rz bestätigt – und zwar großteils mit den in Schalk und Kopf verwendeten Formulierungen.

Was der EGMR in Schalk und Kopf vollzieht, ist nichts weniger als ein Paradigmenwechsel. Inhaltlich betrachtet stellt der EGMR damit die partnerschaftlichen Angelegenheiten Homosexueller jenen Heterosexueller grundsätzlich gleich. Als Folge davon spitzt sich die Frage massiv zu, warum verschiedengeschlechtliche Paare Rechte haben, die gleichgeschlechtliche Paare nicht haben.

S. 2523. Sind Teile des EPG verfassungswidrig?

Jene Teile des EPG, die das Normdesign der „Nicht-Familie“ ausmachen, sind angesichts der neuen Qualifikation in Österreich als verfassungswidrig in Frage zu stellen. Besonders exponiert erscheinen mir dabei der Ausschluss von der Trauung sowie jene Bestimmungen, die gewährleisten sollen, dass eingetragene Partnerinnen und Partner keine (im Rechtssinn) gemeinsamen Kinder haben können. Das EPG geht so weit, dass eingetragene Partnerinnen und Partner im Fall der Auflösung nach einem faktischen Zusammenleben mit Kindern sowie deren Versorgung und Erziehung behandelt werden müssen, als hätte es das Zusammenleben, die Versorgung und Erziehung der Kinder niemals gegeben. Wie kann dieses Regime mit einem ernsthaften Konzept von family life vereinbart werden?

B. Absage an das Natürlichkeitsparadigma

Eine Analyse des Urteils Schalk und Kopf hat zu würdigen, dass der EGMR seine im Fall Christine Goodwin entwickelte Ehedefinition aufgreift, bestätigt und weiter ausbaut. In der Entscheidung zu Christine Goodwin hat der EGMR den Ehebegriff vom Natürlichkeitsparadigma klar distanziert: Seitdem ist die Fähigkeit bzw der Wille der Nupturientinnen bzw Nupturienten, Kinder in die Welt zu setzen, ohne Belang für die Frage, ob die Nupturientinnen bzw Nupturienten eine Ehe eingehen können.

In Österreich ist bereits etliche Jahre vor Christine Goodwin höchstgerichtlich befunden worden, dass Transgender-Personen für die Frage der Verheiratung nach ihrem angenommenen Geschlecht zu beurteilen sind. Sie dürfen also (nur) einen Menschen heiraten, der das Geschlecht hat, das sie selbst bei ihrer Geburt gehabt haben. Zu dieser Beurteilung des Rechts auf Verheiratung von Transgender-Personen ist auch der EGMR in Christine Goodwin gelangt, ohne dabei auf das Thema der Verheiratung gleichgeschlechtlicher Paare einzugehen.

In der Sache von Horst Schalk und Johannes Kopf erkannte der VfGH 2003, der Zugang zur Ehe setze die „grundsätzliche Möglichkeit der Elternschaft“ voraus und stellt somit auf die konkrete oder abstrakte „natürliche“ Reproduktionskapazität von Mann und Frau ab. Der EGMR hingegen greift in Schalk and Kopf auf seinen in Christine Goodwin entwickelten Ansatz zurück und macht daraus ein Argument, mit dem er das Heiratendürfen gleichgeschlechtlicher Paare befürwortet. Damit löst er das Heiratendürfen gänzlich vom Natürlichkeitsparadigma; nicht einmal eine abstrakte Version der Reproduktionskapazität, die der VfGH verlangt und damit die Hetero-Ehe konserviert, ist nach dem EGMR eine Voraussetzung für die Heirat. Damit ist wohl der radikalste Schritt gesetzt, um gleichgeschlechtlichen Paaren den Weg hin zur Ehe zu ebnen.

Eine weitere Entscheidung, die das Natürlichkeitsparadigma relativiert, hat der EGMR unlängst im Bereich medizinisch unterstützter Fortpflanzung geliefert, S. H. ua gg Österreich. In Österreich sind die Möglichkeiten medizinisch unterstützter Fortpflanzung von einer heteronormen, stark an der traditionellen Ehe und am Natürlichkeitsparadigma ausgerichteten Konzeption bestimmt. Sie setzen das Bestehen einer Ehe oder einer verschiedengeschlechtlichen Lebensgemeinschaft voraus und schließen etliche Optionen aus dem Repertoire fortpflanzungsmedizinischer Vorgänge aus. Erlaubt ist nach österreichischem Fortpflanzungsmedizingesetz die In-vitro-Fertilisation nur mit Eizelle und Samen der Ehegatten oder Lebensgefährten. Eine Insemination mit Samen eines Mannes, der nicht der Gatte oder Lebensgefährte der Frau ist, kann unter bestimmten Voraussetzungen erlaubterweise stattfinden, muss aber im Körper der Frau erfolgen.

S. 253In S. H. ua gg Österreich hat der EGMR festgehalten, dass das österreichische Verbot einer Kombination von heterologer artifizieller Insemination iVm einer In-vitro-Fertilisation sowie das Verbot der Eizellenspende gegen Art 14 iVm Art 8 verstoßen. Unter heterologer artifizieller Insemination iVm einer In-vitro-Fertilisation versteht man die künstliche Befruchtung einer Eizelle außerhalb des weiblichen Körpers mit Samen, der nicht vom Ehemann oder Lebensgefährten stammt. Eine Eizellenspende besteht darin, dass die Schwangerschaft mit dem Samen des Gatten oder Lebensgefährten, nicht aber mit einer Eizelle der Gattin oder Lebensgefährtin, sondern mit einer fremden Eizelle herbeigeführt wird.

Diese Entscheidung des EGMR bewirkt eine weitere Distanzierung vom Natürlichkeitsparadigma und dessen konstitutiver Rolle für den traditionellen Ehebegriff.

C. Eingetragene Partnerschaft für gleichgeschlechtliche Paare

Denkbar knapp – mit drei gegen vier Stimmen – ist im Senat das Ansinnen gescheitert, die Vertragsparteien zu verpflichten, rechtliche Formen der Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften einzurichten. Die drei unterlegenen Richter lieferten eine dissenting opinion. Dabei hatten sie ein relativ leichtes Spiel, den in der Mehrheit befindlichen Richterinnen und Richtern vorzuhalten, diese würden die Entdiskriminierung Homosexueller als besonders wichtiges Anliegen betonen, dann aber daraus nicht die erforderlichen Konsequenzen ziehen. Zwei Punkte seien zu diesem Thema kurz erörtert.

1. Politischer Konsens

Was macht den politischen Konsens der Vertragsparteien zu einem, der die (künftige) Entscheidung trägt, es müsse ein Rechtsinstitut zur Anerkennung und Absicherung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften eingerichtet werden? Diese Frage betrifft einen qualitativen Sprung. Unter welchen Voraussetzungen dieser geschieht, lässt der EGMR offen. Im Verfahren ist möglicherweise zu wenig gewürdigt worden, dass 19 Staaten durch nationale Rechtsinstitute eine affirmative Haltung gegenüber den Partnerschaften Homosexueller einnehmen. Zu den sechs Vertragsparteien, in denen gleichgeschlechtliche Paare heiraten können, kommen 13, die rechtliche Formen der eingetragenen Partnerschaft eingeführt haben. Diese 19 machen immerhin 40 Prozent aller Vertragsparteien aus. Es bleibt abzuwarten, ob der EGMR bei der klassischen demokratischen Mehrheit von 50 Prozent seine Meinung ändert oder erst bei einer höheren Quote.

2. Welche Qualität hat eine Menschenrechtskultur, die auf plebiszitäre Gegebenheiten abstellt?

Diese Frage mag provokant wirken, doch ist sie eine, die der EGMR mit seiner Entscheidung provoziert hat. Dabei sei eingeräumt, dass Menschenrechtsschutz auch so etwas wie einen politischen Realitätssinn braucht. Idealtypik allein genügt nicht, denn ein Menschenrechtsschutz, der realpolitisch ganz abgehoben agiert, gräbt sich selbst das Wasser ab. Angesichts des erforderlichen politischen Realitätssinnes ist es nachvollziehbar, dass der EGMR beim heiklen Unterfangen, in einer kontroversiellen Angelegenheit ein neues Menschenrecht zu schaffen, die Frage nationalstaatlicher Akzeptanz ernst nimmt.

Dennoch: Wie wir wissen, verdankt sich unsere Menschenrechtskultur vielen, teils blutigen Opfern, die der Widerstand gegen hegemoniale Herrschaftsverhältnisse gefordert hat. Zwei Hauptpfeiler unseres Menschenrechtsverständnisses liegen im Schutz des Menschen gegen obrigkeitliche Übergriffe und im Schutz davor, dass (demokratische) Mehrheiten über elementare Freiheitspositionen von Einzelpersonen oder Minderheiten hinweggehen. Unter diesem Anspruch ist der EGMR sehr skeptisch zu beobachten, wenn er den „politischen Konsens“ zum Kriterium erhebt, nach dem er die institutionelle Absicherung menschenrechtlicher Positionen bejaht.

Den Menschenrechten ist es – zugespitzt formuliert – wesensfremd, nach Mehrheitsverhältnissen ausgerichtet zu werden. Rücksichten auf einzelne staatliche Rechtsgestaltungen sind legitim, doch können sie nicht auf einen Freibrief der nationalen Mehrheit hinauslaufen, die sich durch den Anspruch der Minderheit irgendwie gestört fühlt und somit erfolgreich gegen diese votiert. Hier muss mit besonderer Aufmerksamkeit herausgearbeitet werden, was den Wesensgehalt des jeweiligen Grundrechts ausmacht. Die den Menschenrechten beigefügten nationalstaatlich orientierten Gesetzesvorbehalte können gewiss nicht beliebig ausgestaltet werden; sonst gäbe es eine Einladung, die Menschenrechte ad absurdum zu führen.

D. Recht auf Eheschließung

Die Ansicht des EGMR, Art 12 könne herangezogen werden, um für gleichgeschlechtliche Paare das Recht auf Eheschließung zu begründen, hat als Interpretation gegen den klaren Wortlaut des Art 12 ein erhebliches methodisches Problem aufgeworfen (s oben III.B.). Diese Tatsache soll nicht übergangen werden. Welche Lösungsansätze lassen sich hier empfehlen?

1. Änderung der EMRK

Eine klare Lösung läge in einem Vorgehen, wie es die sechs staatlichen Gesetzgeber beim Anpassen der jeweiligen Ehedefinition gewählt haben: Art 12 müsste derart geändert werden, dass man „men and women“ durch „everyone“ ersetztS. 254. Freilich wäre die Änderung der EMRK ein sehr aufwendiges Unternehmen, und realpolitisch erscheint es am ehesten umsetzbar, wenn die Vertragsparteien in ihren nationalen Rechtsordnungen die Ehe bereits für gleichgeschlechtliche Paare geöffnet haben. Somit hat dieses Unternehmen aber einen nachzüglerischen Charakter, was wenig attraktiv erscheint.

2. Ableitung qua Art 14 iVm Art 8

Ernsthaft ins Auge fassen sollte man mE, das Recht auf Eheschließung für gleichgeschlechtliche Paare über Art 14 iVm Art 8 zu begründen. Art 14 iVm Art 8 ist bislang die rechtliche Basis gewesen, auf welcher der EGMR gegen Diskriminierungen Homosexueller vorgegangen ist. Diese Basis ist mittlerweile zu einer vielfältigen und tragfesten Plattform von EGMR-Judikatur ausgebaut worden. Da der EGMR die Überzeugung entwickelt hat, gleichgeschlechtliche Paare sollten die Möglichkeit des Heiratens haben, sind diese diskriminiert, wenn sie die Möglichkeit nicht haben. Somit ließe sich über Art 14 iVm Art 8 das Recht auf Eheschließung judizieren. Um nicht in einen Widerspruch zu geraten, ist dabei Art 12 – abweichend von seiner ursprünglichen, die Verheiratung gleichgeschlechtlicher Paare ausschließenden Konzeption – so zu deuten, dass er verschiedengeschlechtlichen Paaren die Verheiratung garantiert, aber keine Vorschrift über die Verheiratung gleichgeschlechtlicher Paare enthält. Das trifft sich im entscheidenden Punkt mit der vom EGMR bereits entwickelten Ansicht, Art 12 stehe der Heirat gleichgeschlechtlicher Paare jedenfalls nicht entgegen.

Einen wichtigen Schritt, den Weg der Entdiskriminierung auf der Basis von Art 14 iVm Art 8 weiterzugehen und bis zum Recht auf Eheschließung gleichgeschlechtlicher Paare zu etablieren, hat der EGMR in Schalk und Kopf selbst gesetzt. Er hat die Perspektive im Blick auf gleichgeschlechtliche Lebensweisen über private life hinaus erweitert und die Dimension des family life hinzugenommen. Damit sind gleichgeschlechtliche Verbindungen in ihrer menschenrechtlichen Qualifikation durch den EGMR nahe an die verschiedengeschlechtlichen Verbindungen herangerückt, und damit erscheint das Nicht-Heiratendürfen gerade unter Art 14 iVm Art 8 als Diskriminierung, die es zu beseitigen gilt.

Nicht hinderlich ist mE, dass die EMRK in Art 12 das Recht auf Eheschließung vorsieht. Art 12 „monopolartig“ zu verstehen, sodass ausschließlich diese Norm das Recht auf Eheschließung bestimmt – im Sinne des Ermöglichens wie im Sinne des Verhinderns von Heirat -, ist mE sachlich nicht geboten. Das vom EGMR angeführte Argument, er könne über Art 14 iVm Art 8 zu keinem anderen Ergebnis kommen als über Art 12, weil die Konvention eine systematisches Ganzes sei, betrifft einen anderen Punkt: Der EGMR stellt klar, dass es unter den Vertragsparteien keinen tragfähigen Konsens für die „Öffnungsvariante“ gibt. Da er diesen Befund als das entscheidende Argument einsetzt, die Beschwerde unter Art 12 abzulehnen, kann er auch über Art 14 iVm Art 8 zu keinem anderen Ergebnis als zur Ablehnung kommen.

Bejaht man das Recht auf Heirat für gleichgeschlechtliche Paare über Art 14 iVm Art 8, so steht dieses dann neben dem Recht verschiedengeschlechtlicher Paare auf Heirat nach Art 12. Dies ließe sich gut aus der jahrzehntelangen Geschichte der EMRK und der Rsp des EGMR erklären. Der Vorteil dieser Rechtsfindung liegt jedenfalls darin, dass man die oben beschriebene methodische Kühnheit (III.B) vermeidet, Art 12 gegen dessen Wortlaut zu interpretieren. Sobald man soweit gekommen ist, das Recht auf Heirat für gleichgeschlechtliche Paare über Art 14 iVm Art 8 zu etablieren, kann eine Änderung des Textes von Art 12 als zügig realisierbares Unterfangen angegangen werden.

E. Eigengesetzlichkeit des Gleichstellungsprozesses

1. Zunahme der Verfahren wegen diskriminierender Unterschiede

Das EPG wird in Schalk und Kopf vom EGMR mehrfach angesprochen, aber nicht detailliert im Lichte von Art 14 iVm Art 8 beurteilt. Die gravierendsten Unterschiede zwischen dem EPG und dem Eherecht habe ich an anderer Stelle näher behandelt, hier seien sie nur angeführt: Fehlen der Trauung; leichtere Lösbarkeit der EPG; Verbot der Stiefkindadoption; Verbot der gemeinsamen Fremdkindadoption; Verbot der medizinisch unterstützen Fortpflanzung; Nachname statt Familienname; relativ beschwerliche Bestimmungen, wenn ein gleichlautender Name angestrebt wird; bei der Auflösung keine Berücksichtigung jener Leistungen, die eingetragene Partnerinnen bzw Partner durch Versorgung und Erziehung eines Kindes in der Partnerschaft erbracht hat.

Zu erwarten ist, dass diese Unterschiede demnächst als diskriminierend moniert und mit entsprechenden Rechtsbehelfen bekämpft werden. Dann sind wieder die BehördenS. 255 am Zug. Wahrscheinlich wird sich auch der EGMR mit dem österreichischen EPG befassen und gem Art 14 iVm Art 8 nach einem besonders schwerwiegenden Grund fragen, der es zu rechtfertigen vermag, eingetragene Partnerinnen und Partner anders zu behandeln als Ehegatten. Sehr wahrscheinlich wird es gesamteuropäisch eine Beschwerdeflut geben, denn die nationalen eingetragenen Partnerschaften sind keineswegs einheitlich gestaltet, sondern bewegen sich in einer erheblichen Variationsbreite rechtlicher Bestimmungen. Veranschlagt man die laufende Entdiskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebensweisen in vielen Ländern Europas und die sich verdichtende EGMR-Judikatur gleicher Tendenz, dann wird wohl etlichen Beschwerden unter Art 14 iVm Art 8 Erfolg beschieden sein.

2. Ende des Primats der traditionellen Ehe

Das Entfernen des Natürlichkeitsparadigmas aus dem Ehebegriff und die Qualifikation gleichgeschlechtlicher Partnerschaften als family life haben wesentlich zur Annäherung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften an die Ehe beigetragen. Beide Neuerungen wirken nachhaltig, und wahrscheinlich muss man sagen, dass sie den Primat der traditionellen Hetero-Ehe beenden. Es gibt wohl keine differentia specifica mehr, mit der sich der traditionelle Ehebegriff als etwas kategorial anderes qualifizieren ließe und die als Begründung dafür dienen könnte, gleichgeschlechtliche Partnerschaften rechtlich anders als die Ehe zu gestalten. Was es gibt, sind Menschen, die für ihre Verbindungen – seien diese verschieden- oder gleichgeschlechtlich – einen rechtlichen Rahmen haben wollen, der sie als uneingeschränkt respektierte Bürgerinnen und Bürger ausweist. Was es noch gibt, sind Menschen, die es als Irritation empfinden, mit gleichgeschlechtlichen Lebensweisen konfrontiert zu werden, und diese daher ablehnen. Die Ablehnung beruht auf einer Fremdheit gegenüber gleichgeschlechtlichen Lebensweisen und eben einem Gefühl der Irritation, das als Faktum wahrgenommen und gebührend beachtet werden soll. Festzuhalten ist aber, dass solch ein Gefühl der Irritation keinen schwerwiegenden Grund bildet, der eine Ungleichbehandlung Homosexueller legitimieren könnte.

3. Was ist für die weitere Entwicklung zu erwarten?

Eine rückläufige Bewegung, die den gleichgeschlechtlichen Partnerschaften das Wasser abgraben würde, ist auf der Basis der aktuellen gesellschaftspolitischen Verhältnisse Europas nicht zu erwarten. Zugleich kann man davon ausgehen, dass Skeptikerinnen und Skeptiker der Liberalisierung – von denen nur mehr kleinere Gruppen, wie etwa die FPÖ in Österreich, ihre Gegnerschaft artikulieren – auf das Beharrungsvermögen der Verhältnisse setzen.

Damit diese Gleichstellungsthemen Gegenstände des juristischen Diskurses werden, braucht es Anlassfälle sowie geduldige Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer, ausgestattet mit guten Nerven und den notwendigen finanziellen Ressourcen bzw der passenden Rechtsschutzversicherung. Die Mühlen der Justiz und der Rechtspolitik mahlen immer wieder langsam. Wie oben dargelegt, ist es aber programmiert, dass viele weitere Verfahren geführt werden, in denen die Legitimität von Positionen, die für Homosexuelle rechtlich anders gestaltet sind als für Heterosexuelle, auf dem Prüfstand steht. Und nach den tiefgreifenden Veränderungen im rechtlichen Verständnis der Ehe durch den EGMR – Abschied vom Natürlichkeitsparadigma, Qualifikation gleichgeschlechtlicher Beziehungen als Familien – stellt sich umso drängender die Frage, mit welcher Begründung man für das Rechtsinstitut der eingetragenen Partnerschaft ein anderes Profil vorsehen kann als für die etablierte Ehe. Wie lässt sich rechtfertigen, dass das Eheband stärker ist als die Bindung der eingetragenen Partnerinnen und Partner? Warum wird den Partnerinnen und Partnern der feierliche, öffentliche Akt der Trauung verwehrt? Warum behandelt das EPG die eingetragenen Partnerschaften konsequent als Nicht-Familien? Warum steht die eingetragene Partnerschaft verschiedengeschlechtlichen Paaren nicht offen? Genau genommen stellt sich nur eine Frage: Warum besteht überhaupt ein Rechtsinstitut der eingetragenen Partnerschaft neben der Ehe?

4. Wie kann, wie soll der weitere Weg des EGMR in diesem Feld aussehen?

Bei Würdigung der Vorgaben für die Debatte über die Unterschiede zwischen der rechtlichen Behandlung verschiedengeschlechtlicher und gleichgeschlechtlicher Paare zeichnet sich ab, dass die Entwicklung auf eine Integration von Ehe und eingetragenen Partnerschaften hinausläuft. Solange diese Integration nicht erreicht ist, wird sich die Debatte fortsetzen. Dabei sollte überlegt werden, ob man den Weg einer stufenweisen Annäherung der eingetragenen Partnerschaften an die Ehe geht oder doch entschlossen die Ehe öffnet. Die Methode der stufenweisen Annäherung ist eine, die stets neue – wenn auch zunehmend geringere – Ungleichheiten erzeugt. Ungleichheiten zu erzeugen sollte einer Rechtsordnung nicht gleichgültig sein. Ein Judizieren der stufenweisen Annäherung nimmt auf die Liberalisierungsgegner Rücksicht. Damit käme der EGMR dem verständlichen Anliegen einer allmählichen Änderung entgegen – doch würde es auch bedeuten, dass er in vielfach wiederholten Akten des Herumflickens seinen menschenrechtlichen Anspruch, Diskriminierungen abzustellen, stets aufs Neue untergräbt.