BAO | Bundesabgabenordnung
4. Aufl. 2011
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§ 48b
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Gliederung: | Tz | |
I. | Allgemeines | 1 |
II. | Mitteilungspflicht des § 48b Abs 1 (Rechtslage
vor BGBl I 1997/139) | 6 |
III. | 9 | |
IV. | Verständigungsberechtigung des § 48b Abs 2 | 10 |
V. | Strafrechtliche und zivilrechtliche Folgen | 18 |
Vorspann
Literatur:
Doralt, Strukturanpassungsgesetz: Neue Anzeigepflichten des FA nach § 48b BAO und die Folgen, RdW 1996, 545; Thomawetz, in SWK-Sonderheft „Werkverträge“, November 1996, 88; Achatz, Die Anzeige von Strafdelikten und sonstigen Übertretungen durch Abgabenbehörden, ÖStZ 1996, H 20a, 176; Achatz, Die rechtsstaatlichen Grenzen durch Anzeige von Strafdelikten und sonstigen Übertretungen durch Abgabenbehörden und die Rechtsfolgen gesetzwidrig erstatteter Anzeigen, in Leitner (Hrsg), Aktuelles zum Finanzstrafrecht, Wien 1996, 9; TPA-Nidetzky & Partner (Hrsg), Kommentar der Steuerreformen, Wien 1996 (Loseblatt), Reg 2, Kap 18, 2 f; Hilber, Zusammenarbeit von Sozialversicherungsträgern und Finanzverwaltung, ecolex 2000, 310; Lehner, KIAB - Die Wirtschaftskontrolle, taxlex 2006, 4; Unger, Geheimnisschutz, 146 ff; Unger, Steuerrecht und Datenschutz, in Bauer/Reimer (Hrsg), Handbuch Datenschutz, Wien 2009, 619 (629 f); Langheinrich/Ryda, Das Verhältnis der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht zu Amtsgeheimnis und Amtsverschwiegenheit, Teil 2, FJ 2010, 48.
I. Allgemeines
1
Zweck des § 48b ist, den Vollzug der von den betreffenden Verwaltungsbehörden wahrzunehmenden Aufgaben zu erleichtern (72 BlgNR 20. GP, 282).
Diesem Zweck sollen auch die im selben BG (BGBl 1996/201) normierten Berechtigungen zur Verständigung der Abgabenbehörden (ua) über einen begründeten Verdacht einer Übertretung steuerrechtlicher Vorschriften nach § 42 Abs 4 ASVG, § 20 Abs 6 BSVG, § 22 Abs 2 GSVG, § 26 Abs 3 ArbeitsmarktserviceG und § 338 Abs 7 GewO dienen.
2
Abgabenbehörden dürfen grundsätzlich nur abgabenrechtlich bedeutsame Umstände ermitteln. Dies ergibt sich vor allem aus den §§ 114 und 115 Abs 1. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen gegebenenfalls für Ermittlungen im finanzstrafrechtlichen Interesse (vgl §§ 99 und 197 FinStrG) oder auf Ersuchen von Untersuchungsausschüssen des Nationalrates (vgl Art 53 Abs 3 B-VG).
Lediglich auf abgabenrechtlich bedeutsame Umstände beziehen sich auch die Offenlegungspflicht (§ 119) sowie die Auskunftspflicht (§ 143), die Zeugenpflicht (§ 169) und die Pflicht zur Duldung einer Nachschau (§ 144).
Ob außerabgabenrechtliche (zB gewerberechtliche) Vorschriften verletzt werden, ist abgabenrechtlich für wirtschaftlich anknüpfende Abgabentatbestände (vgl § 21 Tz 7 ff) idR bedeutungslos. Diesbezügliche Ermittlungen sind den Abgabenbehörden daher (idR) verboten (vgl auch Ellinger ua, BAO3, § 48b Anm 2).
3
Dazu kommt der grundsätzliche - aus Art 90 B-VG vom VfGH (zB , G 7/80 ua, Slg 9950) abgeleitete - Vorrang des Verbots des Zwanges zur Selbstbeschuldigung im Verhältnis zu Anzeigepflichten (Ellinger ua, BAO3, § 48b Anm 6; aM zB Achatz, ÖStZ 1996, H 20a, 178). Dieses Verbot ist (bei Berechtigungen zur Verständigung) ein wesentliches Kriterium für die Ermessensübung. Dass eine Anzeige offen gelegter Umstände idR nicht zu erfolgen hat, ist auch im abgabenrechtlichen Interesse, weil § 48b (bzw eine dieser Auffassung nicht entsprechende Verwaltungsübung) das Offenlegungsverhalten der Abgabepflichtigen (negativ) zu beeinflussen geeignet sein dürfte.
Weiters setzen Verständigungen gem § 48b relativ detaillierte Kenntnisse des betroffenen Rechtsgebietes sowie des Verwaltungsstrafgesetzes (zB der dortigen Zuständigkeits- und Verjährungsbestimmungen) voraus. Der Eintritt der Verjährung macht eine Mitteilung rechtswidrig, weil nicht mehr erforderlich im Lichte der für jede Amtshilfe zu beachtenden Voraussetzung der Erforderlichkeit (ebenso Unger, Geheimnisschutz, 159). Nach Ellinger ua (BAO3, § 48b Anm 10) sei auf die fehlende Erforderlichkeit lediglich bei der Ermessensübung (nach § 48b Abs 2) Bedacht zu nehmen.
4
Die Befürchtung, § 48b könnte als „Druckmittel“ in abgabenbehördlichen Prüfungen eingesetzt werden, wurde in der Literatur (zB Doralt, RdW 1996, 545) geäußert. Ein durch eine solche Drohung erwirkter Rechtsmittelverzicht (§ 255) wäre allerdings ungültig.
5
§ 48b wirft zahlreiche Auslegungsfragen (etwa über sein Verhältnis zu Verschwiegenheitspflichten) auf (vgl zB Achatz, ÖStZ 1996, H 20a, 176 und in Aktuelles zum Finanzstrafrecht, 9; Unger, Geheimnisschutz, 146 ff).
II. Mitteilungspflicht des § 48b Abs 1 (Rechtslage vor BGBl I 1997/139)
6
§ 4 Abs 4 und 5 ASVG betrifft (bzw betraf) freie Dienstverträge und dienstnehmerähnlich Beschäftigte. § 4 Abs 5 ASVG ist (ebenso wie zB § 109a EStG 1988) vom VfGH mit Erk vom , G 392, 398, 399/96, aufgehoben worden (Wirkung der Aufhebung mit dem Tag der Kundmachung im BGBl, somit ab ).
7
Die Mitteilung darf nur an die jeweils örtlich zuständige Gebietskrankenkasse erfolgen. Deren örtliche Zuständigkeit ist im § 30 ASVG geregelt. Sie richtet sich (grundsätzlich) nach dem Beschäftigungsort des Versicherten, bei selbständig Erwerbstätigen nach dem Standort des Betriebes bzw in Ermangelung eines solchen nach dem Wohnsitz.
8
Abgabenbehörden dürfen für lediglich außerabgabenrechtliche (zB für sozialversicherungsrechtliche) Zwecke keine Ermittlungen vornehmen (vgl Tz 2). Durch die Aufhebung des § 109a EStG 1988 (Abzugsteuer) für ab verwirklichte Tatbestände kommen daher aus abgabenrechtlichen Gründen „aufgegriffene Umstände“ kaum mehr in Betracht.
III. § 48b Abs 1 (iVm § 4 Abs 4 ASVG idF BGBl I 1997/139)
9
Mit BGBl I 1997/139 (Arbeits- und Sozialrechts-ÄnderungsG 1997) wurde § 4 Abs 4 ASVG neu gefasst (in Kraft getreten mit ). Danach stehen (nach Maßgabe dort genannter Voraussetzungen) den Dienstnehmern iSd ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten.
Die ursprünglich im Zusammenhang mit der Abzugsteuer des § 109a EStG 1988 bestehende Anzeigepflicht setzt nunmehr vor Anzeige die Beantwortung abgabenrechtlich grundsätzlich bedeutungsloser Fragen (zB ob ein freier Dienstvertrag oder ein GSVG-pflichtiger Vorgang vorliegt) voraus. Dies würde - abgesehen von entsprechenden sozialversicherungsrechtlichen Kenntnissen - idR Ermittlungen erfordern, die der Abgabenbehörde grundsätzlich verboten sind. Zu den sozialversicherungsrechtlichen Abgrenzungsfragen siehe zB Schrank, ASoK 1997, 376; Mosler/Glück, RdW 1998, 78.
IV. Verständigungsberechtigung des § 48b Abs 2
10
Die Verständigungsberechtigung betrifft strafbare Rechtsverstöße (arg „begründeter Verdacht“, „Übertretung“ im § 48b Abs 2) im Bereich des Arbeits-, Sozialversicherungs-, Gewerbe-, Berufs- und Kraftfahrrechtes. Sie besteht nur gegenüber der jeweils sachlich und örtlich zuständigen Behörde (vgl zB §§ 26 und 27 VStG). Sie umfasst lediglich die für die Ahndung der Übertretung maßgeblichen Umstände; die Übermittlung hiefür bedeutungsloser Umstände („Ballastwissen“) wäre rechtswidrig (ebenso Unger, Geheimnisschutz, 157).
11
Ein Verdacht ist mehr als eine bloße Vermutung. Er kann immer nur auf Grund einer Schlussfolgerung aus Tatsachen entstehen. Ohne Tatsachen gibt es keinen Verdacht. Ein Verdacht besteht, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von bestimmten Umständen rechtfertigen (zB ; , 2001/16/0263, zu § 82 FinStrG).
12
Strafbestimmungen im Arbeitsrecht enthalten zB die § 28 AusländerbeschäftigungsG, § 37 MutterschutzG, § 28 ArbeitszeitG.
13
Im Sozialversicherungsrecht enthalten Strafbestimmungen etwa § 111 ASVG, § 23 -GSVG, § 21 BSVG, § 71 AlVG.
14
Strafbestimmungen in gewerberechtlichen Vorschriften sind zB die §§ 366, 367 und 368 GewO, § 15 GelegenheitsverkehrsG, in berufsrechtlichen Vorschriften zB § 116 WTBG, § 57 RechtsanwaltsO und § 30 ZiviltechnikerG 1993.
14a
Mit BGBl I 2009/20 wurde der Kreis der vom Anzeigerecht betroffenen Übertretungen auf dort genannte kraftfahrrechtliche Vorschriften erweitert.
15
Soweit die betreffenden Umstände der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht unterliegen (vgl § 48a Tz 2), ist die Verständigung nur befugt, wenn einer der Rechtfertigungsgründe des § 48a Abs 4 vorliegt. In Betracht kommt hier vor allem das Vorliegen eines zwingenden öffentlichen Interesses iSd § 48a Abs 4 lit b (vgl zB Achatz, ÖStZ 1996, H 20a, 178).
16
Die Verständigung liegt im Ermessen (ebenso Ellinger ua, BAO3, § 48b Anm 7; Unger, Geheimnisschutz, 157; Tanzer/Unger, BAO 2010, 67).
Bei der Ermessensübung ist ua zu berücksichtigen:
ob die betreffenden Umstände offen gelegt sind (zB in Abgabenerklärung, in Vorhalts-beantwortung, durch Vorlage von Belegen, durch Duldung einer Betriebsbesichtigung),
ob die Verständigung zu einer Gefährdung der Aufgabenerfüllung der Abgabenverwaltung führen könnte (zB Gefährdung der Einbringlichkeit von Abgabennachforderungen als Folge im Verwaltungsstrafverfahren zu erwartender Geldstrafen, Einfluss auf künftiges Offenlegungsverhalten).
17
Gegen § 48b Abs 2 wurden bereits verfassungsrechtliche Bedenken (insbesondere wegen Nichtbeachtung des § 1 Abs 2 DSG bzw des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 B-VG) geäußert (zB BKA , 810.051/2-V/3/96, im Begutachtungsverfahren; Doralt, RdW 1996, 545; Achatz, ÖStZ 1996, H 20a, 181).
V. Strafrechtliche und zivilrechtliche Folgen
18
Strafrechtliche Sanktionen rechtswidriger Mitteilungen oder Verständigungen können sich aus § 310 StGB (Verletzung von Geheimhaltungspflichten wie zB § 48a BAO) und in Ausnahmefällen aus § 302 StGB (Missbrauch der Amtsgewalt) ergeben (vgl zB Achatz, in Aktuelles zum Finanzstrafrecht, 23 f).
19
Strafbar (als Missbrauch der Amtsgewalt) kann aber auch die rechtswidrige Unterlassung etwa der Mitteilung gem § 48b Abs 1 sein (vgl zB Achatz, in Aktuelles zum Finanzstrafrecht, 26 ff).
20
Zivilrechtliche Folgen rechtswidriger Anzeigen (bzw der Unterlassung solcher Anzeigen) können sich aus dem Amtshaftungsrecht ergeben (vgl Achatz, in Aktuelles zum Finanzstrafrecht, 22 f).