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Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit gilt bei sonstiger Unwirksamkeit der fideikommissarischen Substitution (Umdeutung in Auflage nicht mehr möglich) auch für die Einsetzung des Nacherben
iFamZ 50/08
Der Erblasser hat in seinem Testament einen Erben eingesetzt und verfügt, dass dieser den ererbten Besitz sein Leben lang behalten könne, der Besitz dann aber nach Ermessen des Erben an einen Blutsverwandten übergehen solle. Damit hat der Erblasser keinen bestimmten, nicht einmal einen bestimmbaren Nacherben ernannt, sondern dem „Vorerben“ die Auswahl aus einem bestimmten Personenkreis (den Blutsverwandten) überlassen.
Gem § 564 ABGB hat der Erblasser den Erben selbst - zumindest bestimmbar - einzusetzen (Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit) und darf seine Ernennung nicht dem Ausspruch eines Dritten überlassen (Welser in Rummel, ABGB3, § 564 Rz 5; , 8 Ob 582/86). Dieser Grundsatz gilt auch für die Einsetzung eines Nacherben. Gem § 608 ABGB kann der Erblasser seinen Erben verpflichten, die angetretene Erbschaft nach seinem Tode ... einem zweiten ernannten Erben zu überlassen. Der Nacherbe ist nicht Erbe des Vorerben, sondern vielmehr der wahre Erbe des Erblassers (Welser in Rummel, ABGB3, § 608 Rz 2). Der Erblasser darf daher die Auswahl des Nacherben nicht dem Vorerben überlassen.
Überlässt der Erblasser aber dem Vorerben die Auswahl aus einem eingegrenzten Personenkreis (hier: den Blutsverwandten), hat die bisherige Rsp eine solche Anordnung als Auflage iSd §§ 709 ff ABGB aufgefasst, um die letztwillige Verfügung durch Umdeutung zu retten. Diese Auffassung stieß jedoch auf Kritik der Lehre (Kletečka Die materielle Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen, JBl 1999, 277 [284 ff]; ders, Ersatz- und Nacherbschaft [1999] insb 163 ff): Ist nämlich (im Regelfall) der Tod des Vorerben der bestimmte Nacherbfall, beschränkt sich die Verpflichtung des „Vorerben“ darauf, die Verlassenschaft nach seinem Tod dem Auflagebegünstigten zu überlassen, was ein Testiergebot darstellt, welches, wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Testierfreiheit des Belasteten, unzulässig ist. Dieser Ansicht Kletečkas schloss sich der OGH bereits in seiner Entscheidung 10 Ob 14/04p an und sprach (erstmals) aus, dass eine Auflage, mit der - außerhalb einer wirksamen - fideikommissarischen Substitution eine Nacherbschaft angeordnet wird und bei welcher der Tod des Vorerben den „Substitutionsfall“ bildet, wegen Eingriffs in die Testierfreiheit des Vorerben ungültig ist.
Die im vorliegenden Fall im Testament enthaltene Anordnung ist demnach als fideikommissarische Substitution wegen Verstoßes gegen die materielle Höchstpersönlichkeit unwirksam und kann wegen sonstigen Verstoßes gegen den Grundsatz der Testierfreiheit (des „Vorerben“) auch nicht als Auflage aufgefasst werden.