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Vorrang der gemeinsamen Obsorge bei einem Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern
iFamZ 2013/218
§§ 179 Abs 1 und 2, 180 Abs 1, 1503 Z 1 ABGB nF
Der OGH trug dem Erstgericht nach der neuen Rechtslage die Prüfung der Frage auf, ob die Obsorge beider Eltern auch gegen ihren Willen (beide Eltern streben die Alleinobsorge an) in Betracht kommt, wodurch auch die Frage der hauptsächlichen Betreuung des siebenjährigen Mädchens zu klären ist.
Die Vorinstanzen hatten der Mutter die Obsorge entzogen und diese dem Vater alleine übertragen. Sie vertraten die Auffassung, die Mutter sei körperlich, psychisch und geistig in der Lage, die Obsorge für ein Kind zu übernehmen, während der Vater nur dann in der Lage sei, die Obsorge für M. zu übernehmen, wenn er entsprechende Unterstützung erhält und weiterhin mit M. im Haushalt der väterlichen Großeltern lebt; ansonsten wäre er für die Ausübung der Alleinobsorge nicht geeignet. Dennoch sei der Vater mit der Alleinobsorge für M. zu betrauen, weil die Mutter derzeit ungeeignet sei, die Obsorge und damit die Alltagsbetreuung M.s auszuüben. M. schildere nämlich einen Missbrauchsfall im Haushalt der Mutter durch deren Ehegatten und lehne es deshalb wiederholt und explizit ab, in das Haus ihrer Mutter zu gehen und dort ihren „Stiefvater“ zu treffen. M. wolle vielmehr bei den väterlichen Großeltern bleiben, wo sie auch verwurzelt sei; ihre erste Bezugsperson sei die väterliche Großmutter, die auch geeignet sei, M. zu pflegen und zu erziehen.
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter ist zulässig; er ist auch berechtigt.
1.1. Den Entscheidungen der Vorinstanzen vom und vom lag die bis (§ 1503 Abs 1 ABGB) geltende Rechtslage zugrunde, wonach eine Aufrechterhaltung der Obsorge beider Eltern (auch nur in einem Teilbereich) gegen den Willen eines Elternteils ausgeschlossen war.
1.2. Diese Rechtslage wurde durch das KindNamRÄG 2013, BGBl I 2013/15, völlig geändert. Nunmehr bleibt gem § 179 Abs 1 ABGB ua im Fall der Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Eltern eines minderjährigen Kindes die Obsorge beider Eltern aufrecht, die Eltern haben aber nach § 179 Abs 2 ABGB vor Gericht eine Vereinbarung darüber zu schließen, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird. Kommt es binnen angemessener Frist zu keiner derartigen Vereinbarung, so hat das Gericht nach § 180 Abs 1 Satz 1 Z 1 ABGB von Amts wegen (Beck, Obsorgezuweisung neu, in Gitschthaler [Hrsg], KindNamRÄG 2013 [2013] 175 [181]; Beclin, Die wichtigsten materiellrechtlichen Änderungen des KindNamRÄG 2013, Zak 2013, 4 [5]; dies, Neuerungen im Obsorge- und Kontaktrecht, iFamZ 2013, 6 [7] – beide mit kritischen Anmerkungen zur neuen Rechtslage [„überschießender Eingriff in die Privatautonomie“]) und auch ohne Kindeswohlgefährdung (Beclin, Zak 2013, 5; dies, iFamZ 2013, 7) über eine allfällige Änderung der Obsorge zu entscheiden oder bei aufrecht bleibender Betrauung beider Elternteile mit der Obsorge jenen Elternteil zu bestimmen, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll (Beclin, Zak 2013, 5; dies, iFamZ 2013, 7). Dies gilt im Hinblick auf § 180 Abs 1 Satz 1 Z 2 ABGB auch für jene Fälle, in denen ein Elternteil gegen den Willen des anderen die Betrauung mit der Alleinobsorge anstrebt oder beide Elternteile jeweils allein obsorgeberechtigt sein wollen.
Die maßgebliche Änderung seit der getroffenen Vereinbarung ist dabei – jedenfalls – im Inkrafttreten des KindNamRÄG 2013 zu sehen (vgl RIS-Justiz RS0047398 zur Umstandsänderung im Unterhaltsrecht, die ua angenommen wird, wenn es zu einer Änderung der dem Unterhaltsanspruch zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen gekommen ist).
Die Betrauung beider Elternteile mit der Obsorge, aber auch die Belassung einer solchen Obsorgeregelung kann in all diesen Fällen auch gegen den Willen beider oder gegen S. 289 den Willen eines Elternteils angeordnet werden (LG St. Pölten, EF-Z 2013/43; Beck, Obsorgezuweisung neu, in Gitschthaler, KindNamRÄG 2013, 181).
1.3. Nach § 1503 Z 1 ABGB idF KindNamRÄG 2013 ist dieses, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit in Kraft getreten. Die ErlRV (2004 BlgNR 24. GP 34) führen dazu aus, dass „die neuen namens-und kindschaftsrechtlichen Regeln mit angewendet werden sollen; dies gilt auch für zu diesem Zeitpunkt bereits anhängige Verfahren“.
2. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass im vorliegenden Fall möglicherweise eine Belassung der Obsorge beider Eltern in Betracht kommen könnte und letztlich die Frage entscheidungsrelevant wäre, in wessen Haushalt M. hauptsächlich betreut werden soll. Auch Beclin (Zak 2013, 6, und iFamZ 2013, 7) weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass eine Verschiebung allein der Entscheidungszuständigkeit „dem Kind ja noch nichts bringt und außerdem zu einer Ungleichbehandlung der Eltern führt“; maßgeblich sei die „Beteiligung an der Betreuung“ und nicht die „Frage, wer die Obsorge rechtlich innehat“.
2.1. Die Betrauung beider Elternteile mit der Obsorge kann – wie bereits mehrfach dargelegt – auch gegen deren Willen oder gegen den Willen eines von beiden angeordnet werden. Maßgeblich ist dabei das dem Willen der Eltern übergeordnete Kindesinteresse (Beck, Obsorgezuweisung neu, in Gitschthaler, KindNamRÄG 2013, 181; Hinteregger, Familienrecht6 [2013] 222; Barth/Jelinek, Das neue Obsorgerecht, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek [Hrsg], Handbuch des neuen Kindschafts- und Namensrechts [2013] 109; vgl auch ErlRV 2004 BlgNR 24. GP 27, die insoweit auf die „bisherigen Grundsätze“ verweisen). Auch wenn das Gesetz keine näheren Kriterien dafür aufstellt, ob eine Alleinobsorge eines Elternteils oder eine Obsorge beider Eltern anzuordnen ist, so kommt es doch darauf an, ob die Alleinobsorge eines Elternteils oder die Obsorge beider Eltern dem Wohl des Kindes besser entspricht (LG St. Pölten, EF-Z 2013/43). Eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern setzt dabei allerdings ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit beider voraus. Um Entscheidungen gemeinsam iSd Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und einen Entschluss zu fassen (LG St. Pölten, EF-Z 2013/43). Es ist also eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits jetzt eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann (Beck, Obsorgezuweisung neu, in Gitschthaler, KindNamRÄG 2013, 181).
Die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen lassen insoweit eine gesicherte Beurteilung nicht zu, spricht doch das Erstgericht von der Notwendigkeit einer (möglicherweise derzeit fehlenden) „entsprechenden Gesprächsbasis“ und nicht verarbeiteten Trennungskonflikten beim Vater. Dies bedeutet aber nicht, dass eine Anordnung bzw Belassung der Obsorge beider Eltern bereits deshalb ausscheidet, weil (zumindest) ein Elternteil (derzeit) eine gemeinsame Gesprächsbasis nicht aufkommen lässt; ansonsten hätte es ja dieser Elternteil in der Hand, die Anordnung bzw Belassung der Obsorge beider Elternteile einseitig zu verhindern. Vielmehr ist in einem solchen Fall etwa auf die nunmehr vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Mittel des § 107 Abs 3 Z 1 und 2 AußStrG zurückzugreifen, bevor die Obsorge allein einem Elternteil zugewiesen wird.
Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren die Frage einer Belassung der Obsorge beider Elternteile mit diesen zu erörtern und Feststellungen im aufgezeigten Sinn zu treffen haben.
3. Für den weiteren Verfahrensgang ist noch festzuhalten: Das Gericht hat nach § 180 Abs 1 ABGB eine vorläufige Regelung der elterlichen Verantwortung zu treffen, sofern dies dem Wohl des Kindes entspricht. Den ErlRV (2004 BlgNR 24. GP 26) ist dazu zu entnehmen, dass das Gericht von Amts wegen zu beurteilen hat, ob es eine solche Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung einleitet oder ob es ohne eine solche endgültig über Obsorge und Elternteil, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll, entscheidet (Barth/Jelinek, Die Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung nach § 180 ABGB, iFamZ 2013, 12; dies, Obsorgerecht, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek, Neues Kindschafts- und Namensrecht 109; M. Huber in Deixler-Hübner/Fucik/Huber [Hrsg], Das neue Kindschaftsrecht [2013] § 180 ABGB, S 81).
Nach dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Eltern zumindest als Möglichkeit geprüft werden. Bei der Lösung der Frage der geforderten Kooperationsfähigkeit ist dabei nicht die derzeitige konfliktbeladene Situation ausschlaggebend, sondern eine Zukunftsprognose zu erstellen. Im Interesse der Kinder ist dabei von den Eltern ein Engagement zu fordern, das sie in die Lage versetzt, diese Kooperation zu erreichen. Kommt eine Belassung der Obsorge beider Eltern in Betracht, so ist letztlich die Frage, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll, entscheidungsrelevant.
Gabriela Thoma-Twaroch