§ 178 Vorsätzliche Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten

Schrifttum

Aigner, HIV-Infektion und Strafbarkeit nach den §§ 178, 179 StGB, RdM 2000, 87; Aigner/Hausreither, Tatbestand Gemeingefährdung und HIV, RdM 2010, 115; Ayasch, COVID-19 - eine Renaissance für §§ 178, 179 StGB? ZfG 2020, 53; Bauer, Die Ansteckungsgefahr mit COVID-19 und deren strafrechtliche Relevanz, ZWF 2020, 123; Bittmann, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit AIDS, ÖJZ 1987, 486; Cohen, Isolation, Quarantäne, Coronapartys - Anwendbarkeit der §§ 178 f StGB bei Missachtung von COVID-19 Verkehrsbeschränkungen, JSt 2020, 204; Cohen, Die Strafbarkeit von Eltern und Ärzten im Zusammenhang mit Masernpartys, RdM 2019, 91; Flora, Die Strafbarkeit HIV-infizierter Personen nach §§ 178, 179 StGB aufgrund von Sexualkontakten mit nicht infizierten Sexualpartnern, RZ 1999, 65; Hajszan Keine Gefährdung ohne Gefährlichkeit: Zur Frage der Strafbarkeit nach §§ 178 f StGB ohne Infektion, ÖJZ 2022, 216 Hinterhofer, AIDS, HIV und Strafrecht, JRP 2002, 99; Pilnacek/Tiegs, Verpflichtung des Patienten zur Offenbarung seines HIV-Status? RdM 1995, 32; Rebisant, Strafrechtliche Risiken aufgrund COVID-19, GRAU 2020, 74; Schallmoser-Schweiberer, Corona-Sünder - „Geht´s noch?!“ oder schon strafbar? (Neu-)Betrachtung der §§ 178, 179 StGB (Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten) ALJ 2021, 102; Schallmoser-Schweiberer, COVID-19: Fehlende Gefährdungseignung mangels Eigeninfektion, JBl 2021, 473; Schallmoser-Schweiberer, Zur Reichweite der Strafbarkeit nach §§ 178 ff StGB, FS Schmoller (2024) 199; Schöne, Das AIDS-Gesetz - Ein wirksames Mittel zur Bekämpfung gegen AIDS? ÖJZ 1989, 685; Teumer, Neues zum Thema Aids und Strafrecht, RdM 2010, 11; Wolf, Die neue Struktur der gemeingefährlichen Delikte, NStR II, 69.

Übersicht der Kommentierung

I. Tatobjekt

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Schutzobjekt ist der Mensch, der vor den Gefahren übertragbarer gefährlicher Krankheiten bewahrt werden soll.

II. Äußere Tatseite

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Die Tathandlung besteht in der Begehung einer Handlung, die geeignet ist, die Gefahr der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit unter Menschen herbeizuführen. Übertragbare Krankheiten sind solche, bei denen ein Krankheitserreger unmittelbar oder mittelbar von einem Individuum auf ein anderes übergehen kann. Nicht jede übertragbare Krankheit ist jedoch tatbildlich:

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1. Es gehören lediglich solche Krankheiten dazu, die nur oder auch unter Menschen übertragen werden können. Krankheiten, von denen nur Tiere befallen werden können, scheiden daher von vornherein aus. Wohl aber zählen Tierkrankheiten dazu, deren Übertragung auch unter Menschen möglich ist (Trichinose, Tollwut, BSE usw).

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2. Die übertragbare Krankheit muss ihrer Art nach zu den, wenn auch nur beschränkt, anzeige- oder meldepflichtigen Krankheiten gehören. Diese Voraussetzung ist eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (EBRV 1971, 322; Flora, SbgK § 178 Rz 33; Kienapfel/Schmoller, BT III [SB]² §§ 178, 179 Rz 10).

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Dadurch soll eine zu weite Ausdehnung der Strafbestimmung vermieden werden, da sonst auch relativ ungefährliche Krankheiten, wie Schnupfen oder Grippe, dem Tatbild unterfielen. Tatbildlich ist aber schon jede übertragbare Krankheit, die bloß ihrer Art nach, dh unabhängig von den Umständen des Einzelfalls, also wenigstens beschränkt anzeige- oder meldepflichtig ist. Es ist daher nicht erforderlich, dass im Einzelfall die Voraussetzungen für die Meldepflicht vorliegen. Als Beispiel nennen die EB § 4 des GeschlechtskrankheitenG, StGBl 1945/152, nach dem nur eine beschränkte Anmeldepflicht für den Fall besteht, dass eine Weiterverbreitung der Krankheit zu befürchten ist oder sich der Kranke der ärztlichen Behandlung bzw Beobachtung entzieht. Unabhängig von diesen Umständen wird die Krankheit in jedem Fall von der Strafbestimmung erfasst.

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Welche Krankheiten, wenn auch nur beschränkt, anzeige- oder meldepflichtig sind, bestimmen die SanitätsG des Bundes und der Länder bzw die auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen. Dazu gehören ua:

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Da AIDS eine Krankheit ist, bei der ein Krankheitserreger (das HIV-Virus) unmittelbar oder mittelbar von einem Menschen auf einen anderen übergehen kann, gehört sie zu den übertragbaren Krankheiten (Bittmann, ÖJZ 1987, 488). Es besteht aber auch eine (jedenfalls beschränkte) Meldepflicht: Gemäß § 2 AIDS-G ist (ua) jede gemäß § 1 AIDS-G manifeste Erkrankung an AIDS meldepflichtig; gemäß § 1 leg cit liegt ein erworbenes Immundefektsyndrom (AIDS) (iS einer manifesten Erkrankung) vor, wenn (1.) dem jeweiligen Stand der Wissenschaft entsprechende ausreichende Hinweise auf einen bereits erfolgten Kontakt mit dem Virus LAV/HTLV III vorliegen und zusätzlich (2.) Krankheiten auftreten, persistieren (andauern) oder rezidivieren (wiederkehren), die auf Defekte im zellulären Immunsystem hinweisen, und bei den für diese Immundefekte keine bereits bekannten anderen Ursachen vorliegen. Wenngleich daher der bloße Nachweis eines Kontaktes mit dem Virus noch keine Meldepflicht begründet, so besteht eine solche jedenfalls ab der (iSd § 1 AIDS-G) manifesten Erkrankung an AIDS; die in § 178 geforderte objektive Strafbarkeitsbedingung ist demnach erfüllt (Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ §§ 178, 179 Rz 10; Flora, SbgK § 178 Rz 36; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB¹⁴ § 178 Rz 1; Kienapfel/Schmoller, BT III [SB]² §§ 178, 179 Rz 12; siehe zu neueren medizinischen Untersuchungen und deren Auswirkung auf die Strafbarkeit Murschetz, WK² §§ 178, 179 Rz 6, wonach nicht jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr einer HIV-infizierten Person tatbildmäßig ist, sondern die Ansteckungsgefahr im Einzelfall beurteilt werden muss).

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Bis 30.6.2023 war Covid-19 eine anzeigepflichtige Krankheit (vgl BGBl II 2020/15; BGBl II 2023/159), weshalb die §§ 178 und 179 StGB Anwendung fanden. Hauptdiskussionspunkt bei der Frage nach der Strafbarkeit war, ob der Täter tatsächlich Covid-infiziert hat sein müssen oder ob eine Strafbarkeit unabhängig von einer Infektion bejaht werden kann. Das Schrifttum ist diesbezüglich uneinheitlich (siehe dazu auch Flora, SbgK § 178 Rz 29a ff), der OGH hat der Lösung den Vorzug gegeben, die für die Strafbarkeit vorausgesetzt hat, dass der Täter Träger des Krankheitserregers ist (OGH, 13 Os 130/21y; 13 Os 54/22y; 14 Os 62/22g; OLG Graz 1 Bs 10/21m; dazu auch und kritisch Flora, SbgK § 178 Rz 14a; ablehnend zuletzt Schallmoser-Schweiberer, FS Schmoller 204 ff). Dieser Gedanke gilt ganz allgemein für alle einschlägigen Krankheiten, aber insb bei Covid-19. Denn angesichts dessen, dass das Krankheitsbild bei Covid-19 sehr unklar ist, wäre die Annahme einer Strafbarkeit auch bei fehlender Infektion zu weitgehend; darüber hinaus erscheint der Einsatz des Strafrechts in Fällen, in denen das gebotene Verhalten je nach Zeitpunkt völlig unterschiedlich festgelegt ist, als verfehlt: Dasselbe Verhalten wäre vor dem 1.7.2023 strafbar gewesen, danach und seitdem ist es straflos, dabei haben sich die Infektionszahlen zum Teil gar nicht geändert. Unzweifelhaft gibt es immer wieder neue Erkenntnisse bei den anzeigepflichtigen Krankheiten, so dass eine solche Situation auch sonst auftreten kann; aber bei Covid-19 gab es genau genommen überhaupt keine gesicherte Basis. In derartigen Fällen sollte das gerichtliche Strafrecht hinsichtlich Allgemeinrechtsgütern nicht zum Einsatz kommen, vielmehr sollte man sich auf das Verwaltungsstrafrecht beschränken. Daher war eine Zurückhaltung bei der gerichtlichen Strafbarkeit Gebot der (damaligen) Stunde.

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Tatbildlich ist jede Handlung, die geeignet ist, die Gefahr einer Verbreitung, dh der Zunahme des Ausdehnungsbereichs der Krankheit, ohne dass es aber epidemischer Ausmaße bedürfte (so auch Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB¹⁴ § 178 Rz 2), herbeizuführen. Das Delikt ist ein abstraktes (potenzielles) Gefährdungsdelikt. Es ist nicht erforderlich, dass jemand tatsächlich angesteckt wurde oder dass auch nur bei jemandem eine konkrete Ansteckungsgefahr bestand. Die Handlung kann in einem aktiven Tun, aber auch in einem Unterlassen (§ 2) bestehen; mit dem Tun oder Unterlassen ist das Delikt vollendet.

III. Innere Tatseite

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Es ist Vorsatz erforderlich; dolus eventualis genügt. Der Vorsatz muss sich (auch) auf die Eignung des Verhaltens, die Gefahr der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit unter Menschen herbeizuführen, beziehen, nicht aber darauf, dass es sich um eine anzeige- oder meldepflichtige Krankheit handeln.

IV. Abgrenzung

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1. Kann dem Täter nur fahrlässiges Handeln nachgewiesen werden, so ist er nach § 179 zu bestrafen.

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2. Zu § 182: Während die vorliegende Bestimmung die menschliche Gesundheit vor übertragbaren Krankheiten schützt, richtet sich § 182 gegen die Verbreitung von Seuchen unter Tieren bzw von Krankheitserregern hins des Pflanzenbestands. Somit ist echte Konkurrenz anzunehmen (Flora, SbgK § 178 Rz 44).

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3. Zu § 81 LMSVG: Wird die Gefahr der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit unter Menschen durch Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände oder kosmetischer Mittel herbeigeführt, so haftet der Täter nach § 81 LMSVG, wobei er diesfalls nach dem ersten Strafsatz des § 81 Abs 2 LMSVG zu bestrafen ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um eine anzeigepflichtige Krankheit handelt (Blass/Brustbauer/Hauer/Kainz/Königshofer/Mahmood/Natterer/Stangl/Stuller, LMR³ § 81 LMSVG Rz 26). Liegt eine anzeigepflichtige Krankheit vor, ist zwar auch der Tatbestand des § 178 gegeben; dieser tritt jedoch gegenüber § 81 LMG als der speziellen Norm zurück, obwohl § 178 Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht, während der erste Strafsatz des § 81 Abs 2 LMSVG nur bis zu zwei Jahren reicht (Flora, SbgK § 178 Rz 48; Blass/Brustbauer/Hauer/Kainz/Königshofer/Mahmood/Natterer/ Stangl/Stuller, LMR³ § 81 LMSVG Rz 26; aA Kienapfel/Schmoller, BT III [SB]² §§ 178, 179 Rz 21). Hat die Tat den Tod eines Menschen oder eine Gefahr für Leib oder Leben einer größeren Zahl von Menschen zur Folge, so kommt der zweite Strafsatz des § 81 Abs 2 LMSVG zur Anwendung, der bis zu drei Jahren reicht. § 81 LMSVG ist im Übrigen ein konkretes Gefährdungsdelikt, während § 178 einen abstrakten (potentiellen) Gefährdungstatbestand normiert.

V. Strafe

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Der Täter ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

§ 37 StGB und § 191 StPO sind anwendbar.

VI. Konkurrenz

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Idealkonkurrenz sowohl mit vorsätzlicher Tötung als auch - mangels einer gesonderten Strafdrohung in § 178 - mit fahrlässiger Tötung ist rechtlich möglich, ebenso auch mit fahrlässiger Körperverletzung (Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ §§ 178, 179 Rz 11; Kienapfel/Schmoller, BT III [SB]² §§ 178, 179 Rz 29; Murschetz, WK² §§ 178, 179 Rz 9; aA Bertel/Schwaighofer, BT II¹⁵ §§ 178, 179 Rz 1; Flora, SbgK § 178 Rz 45).