Das Insichgeschäft des GmbH-Geschäftsführers nach dem EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz

Bei Insichgeschäften des Gesellschaftergeschäftsführers einer Einmann-GmbH verlangt die Rechtsprechung bei Gefahr einer Interessenkollision mangels gesellschaftsvertraglicher Erlaubnis zum Abschluß von Insichgeschäften die Bestellung eines Kollisionskurators. Im Schrifttum wird demgegenüber häufig darauf hingewiesen, daß der Gesellschaft im Verhältnis zum einzigen Gesellschafter kein eigener Interessenbereich zugeordnet sei; da die Insichgeschäftsregeln dem Schutz des Vertretenen dienten, wären sie daher nicht anwendbar, wenn dieser keine vom Vertreter verschiedene Interessen habe. Den Gläubigerinteressen genügen nach dieser Ansicht das Postulat sorgfältiger Dokumentation des Insichgeschäfts, und zwar so, daß es nicht unkontrolliert rückgängig gemacht werden kann und die Anwendbarkeit der Regeln über unzulässige (verdeckte) Ausschüttungen von Gesellschaftsvermögen.

Neuregelung

Die Regierungsvorlage des EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetzes sah vor, dem § 18 GmbHG, der sich mit der Vertretung durch die Geschäftsführer befaßt, einen Abs. 5 anzufügen, der bestimmt: „Über Rechtsgeschäfte, die ein Gesellschafter sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der Gesellschaft abschließt, ist unverzüglich eine Urkunde zu errichten. Dabei ist vorzusorgen, daß nachträgliche Änderungen des Inhaltes und Zweifel über den Zeitpunkt des Abschlusses ausgeschlossen sind; die Bestellung eines Kurators ist nicht erforderlich." Der neue Abs. 6 schränkt Abs. 5 dahingehend ein, daß die Urkunde nicht errichtet werden muß, wenn das Geschäft zum gewöhnlichenS. B 100 Geschäftsbetrieb gehört und zu den geschäftsüblichen Bedingungen abgeschlossen wird. Diese Neuregelung hat zum Teil Art. 5 der 12. Richtlinie des Rates auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter zum Vorbild, nach dem Verträge, die zwischen dem einzigen Gesellschafter und der von ihm vertretenen Gesellschaft abgeschlossen werden, in eine Niederschrift aufzunehmen oder schriftlich abzufassen sind (Abs. 1). Die Mitgliedsstaaten brauchen Abs. 1 auf die unter normalen Bedingungen abgeschlossenen laufenden Geschäfte nicht anzuwenden (Abs. 2). Im Justizausschuß erfolgte eine Beschränkung der Neuregelung auf jene Geschäfte, die „der einzige Gesellschafter" einer GmbH sowohl im eigenen Namen als auch dem der GmbH schließt (JAB 133 BlgNR XX. GP, 4).

Problematik der Neuregelung

1. Anwendungsbereich

Die in der Regierungsvorlage geplante Neuregelung ging über die europarechtlichen Vorgaben hinaus, indem sie ausweislich der Erläuterung zur RV (32 BlgNR XX. GP, 107) nicht auf Einpersonengesellschaften beschränkt war, und war mit einer Reihe von Ungereimtheiten, Unklarheiten und Wertungswidersprüchlichkeiten behaftet, die teilweise auch nach der Änderung durch den JA weiterbestehen.

So bezog sich der letzte Halbsatz des geplanten § 18 Abs. 5 GmbHG über die Entbehrlichkeit der Kuratorenbestellung - im Gegensatz zum übrigen Text und ohne daß dies im Wortlaut zum Ausdruck kam - bloß auf die Insichgeschäfte des Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers mit seiner GmbH. Denn nur in diesen Fällen war eine solche bisher gefordert worden. Nunmehr ist die gesamte Neuregelung auf die Einmann-GmbH eingeschränkt; diese Unstimmigkeit ist somit bereinigt.

Nach wie vor scheint der geplante Abs. 5 davon auszugehen, GmbH-Gesellschafter wären kraft Gesetzes befugt, die GmbH zu vertreten, und es bedürfe bloß einer Sonderregel für Insichgeschäfte. Aus der systematischen Stellung könnte aber auch geschlossen werden, die Regelung über die Insichgeschäfte beziehe sich nur auf solche von Gesellschaftergeschäftsführern, denn § 18 betrifft im wesentlichen nur die Vertretung durch die Geschäftsführer. Der Wortlaut enthält hingegen keine diesbezüglichen Einschränkungen, sondern deckt auch Insichgeschäfte von Gesellschafter-Prokuristen und sonstigen zum Handeln namens der GmbH bevollmächtigten Gesellschaftern sowie ausnahmsweise - nämlich hinsichtlich des Anstellungsvertrages - Fälle einer gesetzlichen Vertretung der GmbH durch den Gesellschafter. Dies ist an sich sachgerecht, weil die Gefahren des Selbstkontrahierens nicht von der Art der zugrundeliegenden Vertretungsmacht abhängen. Die systematische Plazierung der Regelung in § 18 GmbHG ist dann allerdings nicht glücklich. Sie sollte daher geändert werden, um Fehlinterpretationen zu vermeiden.

Insichgeschäfte von Fremdgeschäftsführern - und nach der Änderung im Ausschuß auch von Gesellschaftern von Gesellschaften m.b.H mit mehreren Gesellschaftern - sind vom neuen Dokumentationserfordernis ebensowenig erfaßt wie die Doppelvertretung durch Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführer. So findet etwa Abs. 5 seinem Wortlaut nach keine Anwendung, wenn der Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der zugleich Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführer einer anderen ist, im Namen der beiden Gesellschaften mbH abschließt, obwohl auch in diesem Fall eine vergleichbare Gefahr gläubigerschädigender Vermögensverschiebungen besteht. Auch wenn es im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zu keiner derartigen Ausdehnung gekommen ist, muß das Dokumentationserfordernis des Abs. 5 z. B. auf den oben erwähnten Fall, daß der Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, S. B 101der zugleich Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführer einer anderen ist und im Namen der beiden Gesellschaften mbH abschließt, aus teleologischer Sicht - und wohl auch um dem verfassungsrechtlichen Gleichheitspostulat Genüge zu tun - analog angewendet werden. Warum eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Dokumentationserfordernisses gegenüber der RV vorgenommen wurde, ist den Materialien nicht zu entnehmen. Insgesamt wäre eine Ausdehnung der Dokumentationspflicht auf die Fälle der Doppelvertretung durch Gesellschafter und auf Insichgeschäfte von Fremdgeschäftsführern sinnvoll und angebracht gewesen.

2. Rechtsfolgen der Dokumentationspflichtverletzung

Unklar ist weiters, welche Konsequenzen das Unterbleiben der gesetzlich angeordneten Urkundenerrichtung für das Geschäft hat: soll die Rechtsfolge Unwirksamkeit des Geschäfts, Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers (gegenüber wem?) sein oder handelt es sich um eine sanktionslose Ordnungsvorschrift? Dagegen, daß die Urkundenerrichtung ein Wirksamkeitserfordernis darstellen soll, spricht wohl die Entstehungsgeschichte. Im der RV vorangegangenen Ministerialentwurf vom Herbst 1995 war ausdrücklich die Urkundenerrichtung als Wirksamkeitserfordernis verankert. Diese Textierung ist aber nunmehr entfallen, was wohl dahingehend zu interpretieren ist, daß die Statuierung eines solchen Wirksamkeitserfordernisses nicht intendiert war. Die Materialien zur Änderung im JA stellen dies ausdrücklich klar. Auch europarechtlich ist bei der Einmanngesellschaft m. b. H. die geforderte Dokumentation des Insichgeschäfts keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Auch von einer sanktionslosen Ordnungsvorschrift sollte im Interesse des mit dem Dokumentationserfordernis intendierten Gläubigerschutzes nicht ausgegangen werden. Es wird daher ein Verstoß gegen das im geplanten Abs. 5 enthaltene Dokumentationsgebot als Schutzgesetz i. S. d. § 1311 ABGB anzusehen sein, dessen Verletzung Schadenersatzpflichten des Geschäftsführers entstehen läßt, und zwar gegenüber den Gläubigern der GmbH. Der Ersatzanspruch von Gesellschaftsgläubigern wird aber häufig an mangelnder Kausalität der unterlassenen Dokumentation scheitern. Die Unterlassung der gebotenen Dokumentation kann unter Umständen auch zur Durchgriffshaftung des Einmann-Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern führen, insbesondere wegen Sphärenvermengung. Auch können Schadenersatzansprüche gegenüber der GmbH bestehen.

S. B 102Problematisch ist, ob bei Unterbleiben der von Abs. 5 geforderten Dokumentation nicht wenigstens der bisher von Rechtsprechung und Schrifttum geforderte deutliche Ausdruck des Insichgeschäfts, sodaß es nicht nach Belieben einseitig wieder zurückgenommen werden kann, weiterhin als Wirksamkeitserfordernis zu postulieren ist. Wenn man - wie hier vertreten - das Dokumentationserfordernis nach dem geplanten Abs. 5 nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung des Insichgeschäfts ansieht, wird man die Frage bejahen müssen. Denn - wie jedes andere Rechtsgeschäft - muß auch das Insichgeschäft nach außen erkennbar vorgenommen werden, damit die tatbestandlichen Voraussetzungen von Willenserklärungen erfüllt sind; dazu genügt aber auch bloß die entsprechende Verbuchung oder Mitteilung des Geschäfts gegenüber Dritten. Rein interne Willensbildung führt daher jedenfalls zu keinem wirksamen Insichgeschäft. Wird die Dokumentationspflicht erfüllt, kann dies den allgemein geforderten Manifestationsakt darstellen.

Besteht nach allgemeinen Regeln für ein Geschäft Formpflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung, so gilt diese auch für das Insichgeschäft, sofern sich aus dem konkreten Formzweck nichts anderes ergibt.

Der Vollständigkeit halber soll noch darauf hingewiesen werden, daß bei Einhaltung der Dokumentationserfordernisse das Insichgeschäft nicht ausnahmslos wirksam ist. Zu denken ist vor allem an Verstöße gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz, der auch für die Einmann-GmbH gilt. Enthält das Geschäft nämlich Vermögensverschiebungen zum Nachteil der Gesellschaft, die einem Drittvergleich nicht standhalten, so liegt regelmäßig eine unzulässige (verdeckte) Ausschüttung vor, welche das Geschäft nach zutreffender Ansicht nichtig macht.

3. Anforderung an die Dokumentation

a) Inhaltliche Anforderungen

Nicht geregelt ist, welchen genauen Inhalt die Urkunde haben muß. Zum vergleichbaren deutschen GmbH-Recht wird die Dokumentation des gesamten Inhalts des Geschäfts nicht verlangt, sondern die Angabe des wesentlichen Inhalts - mindestens Art und Umfang von Leistung und Gegenleistung - und die Datumsangabe für ausreichend angesehen.) Dem wird man sich auch für die österreichische Neuregelung anschließen können, zumal eine solche Handhabung dem intendierten Gläubigerschutz genügt.

b) Formale Anforderungen

Nicht klar ist außerdem, ob die Urkunde vom Gesellschafter unterfertigt sein muß oder nicht. Zur vergleichbaren deutschen Regelung sind die Ansichten geteilt. Überwiegend hält man die Unterfertigung für entbehrlich. Diese Sicht könnte auch für die geplante österreichische Neuregelung naheliegen, zumal diese nicht - anders als etwa § 4 HVertrG 1993 - von einer unterfertigten Urkunde spricht. Auch mag der Umstand, daß wegen des bloß deklarativen Charakters der Urkunde die Unterschrift auch unter dem Gesichtspunkt der „Warnfunktion" nicht erforderlich ist, gegen eine Unterfertigungspflicht sprechen. Andererseits ist aber die Beweiskraft deklarativer Urkunden im Falle ihrer Unterfertigung wohl höher einzustufen. Eine Präzisierung der geplanten gesetzlichen Regelung scheint jedenfalls angebracht.

S. B 103Weiters ist bei der Neuregelung fraglich, welche Art von Urkunde zu errichten ist, insbesondere was es mit dem Erfordernis, daß vorzusorgen ist, daß nachträgliche Änderungen des Inhaltes und Zweifel über den Zeitpunkt des Abschlusses ausgeschlossen sind, auf sich hat. Ein Notariatsakt dürfte jedenfalls nicht gefordert sein. Die ErlRV führen dazu aus, daß es sich „(b)ei besonders wichtigen Geschäften" anbiete, „die Urkunde notariell beglaubigt zu unterfertigen oder von Zeugen bestätigen zu lassen". Welche anderen Kautelen allerdings bei nicht besonders wichtigen - aber trotzdem über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden oder nicht zu geschäftsüblichen Bedingungen abgeschlossenen - Geschäften sicherstellen sollen, daß nachträgliche Änderungen des Inhaltes und Zweifel über den Zeitpunkt des Abschlusses ausgeschlossen sind, erscheint fraglich. Andererseits ist zweifelhaft, ob aus europarechtlichen Gründen bei der Einmann-GmbH überhaupt eine öffentlich beglaubigte Unterfertigung oder eine solche durch Zeugen gefordert werden darf, denn Art. 5 enthält weder diese Erfordernisse noch die Anordnung, es sei vorzusorgen, daß nachträgliche Änderungen des Inhaltes und Zweifel über den Zeitpunkt des Abschlusses ausgeschlossen sind. Die Richtlinie läßt es vielmehr bei der Forderung nach Anfertigung einer Niederschrift oder schriftlichem Vertragsschluß bewenden. Es stellt sich daher die Frage, ob die Einmann-Gesellschafts-Richtlinie insoweit nur ein Mindestschutzniveau für die Gläubiger statuiert oder die Formerfordernisse fix regelt.

Fraglich ist auch, ob die Dokumentation durch elektronische Datenträger ausreicht. Der auf die Errichtung einer „Urkunde" abstellende Wortlaut spricht dagegen, weil darunter nach gängiger Auffassung nur schriftlich - für den Menschen unmittelbar lesbar - verkörperte Gedankeninhalte verstanden werden. Zum vergleichbaren § 35 letzter Satz dGmbHG, der von einer „Niederschrift" spricht, wird immerhin ganz allgemein - unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien - angenommen, daß eine Dokumentation auf elektronischen Datenträgern reicht. Eine (gesetzliche) Klarstellung der angesprochenen Zweifelsfragen scheint jedenfalls auch für Österreich angebracht.

Über Ob, Art und Dauer der Aufbewahrung der Urkunden über die Insichgeschäfte enthält das Gesetz keine besonderen Aussagen. Doch sind die einschlägigen Regeln über die Handelsbücher (§ 212 HGB) - wenigstens sinngemäß - anzuwenden, nach denen die Aufbewahrung geordnet wenigstens sieben Jahre erfolgen muß. Häufig werden die Urkunden nämlich den Handelsbriefen oder Buchungsbelegen zurechenbar sein; selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, findet § 212 HGB Anwendung, weil der Kreis der aufbewahrungspflichtigen Unterlagen nicht taxativ umschrieben ist. Nach den ErlRV zu § 212 HGB sind nämlich auch sonstige wichtige Unterlagen erfaßt. Dazu wird man die Urkunden über Insichgeschäfte wegen des mit ihnen intendierten Gläubigerschutzes zählen müssen. Aufgrund der Anwendbarkeit des § 212 HGB schadet das Fehlen einer besonderen Pflicht zur geordneten Aufbewahrung - so wie sie etwa im Zusammenhang mit den Urkunden über Gesellschafterbeschlüsse (§ 40 GmbHG) geplant ist - nicht.

4. Ausnahme von der Dokumentationspflicht

Rechtspolitisch problematisch ist auch die Ausnahme vom Urkundenerrichtungsgebot für Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören und zu den geschäftsüblichen Bedingungen abgeschlossen werden. Vor allem im nachhinein kann nämlich fraglich sein, ob ein nicht dokumentiertes Geschäft diese Voraussetzungen erfüllt. Aus S. B 104der Sicht des Gläubigerschutzes ist daher eine ausnahmslose Dokumentationspflicht angebracht, damit nachträglich kontrolliert werden kann, ob bzw. in welchem Ausmaß es zu Vermögensverschiebungen zu Lasten der GmbH gekommen ist. Dadurch würden Schadenersatzforderungen bzw. Rückforderungen wegen unzulässiger (verdeckter) Ausschüttungen erleichtert. Eine unzumutbare Belastung dürfte mit einer ausnahmslosen Dokumentationspflicht nicht verbunden sein, zumal ja ganz allgemein bei Insichgeschäften gefordert wird, daß sie so deutlich ausgedrückt werden, daß sie nicht nach Belieben einseitig wieder zurückgenommen werden können.

Die angesprochene Forderung, daß das Insichgeschäft deutlich erkennbar ausgedrückt werden muß, um wirksam zu sein, gilt aber jedenfalls auch im Bereich der Ausnahme von der Pflicht zur Urkundenerrichtung.

5. Ablösung der materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Insichgeschäfte durch Dokumentation bei der Mehrpersonen-GmbH?

Bei der Einmann-GmbH sollen nach der Neuregelung die bisherigen Einschränkungen der Vertretungsmacht bei interessengefährdenden Insichgeschäften (Zulässigkeit nur bei Gestattung im Gesellschaftsvertrag oder Vertragsschluß mit Kollisionskurator) durch das Dokumentationsgebot des Insichgeschäfts ersetzt werden. Nach der RV war fraglich, ob mit der Anordnung der Dokumentation auch für das Selbstkontrahieren von Gesellschaftern bei Gesellschaften mbH mit mehreren Gesellschaftern intendiert war, die materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen (Gestattung, keine Interessengefährdung, Geschäft enthält bloß rechtliche Vorteile für die GmbH) ebenfalls entfallen zu lassen. Aus den ErlRV ergab sich diesbezüglich nichts. Sachlich wäre dies aus Gründen des Vertretenenschutzes keinesfalls gerechtfertigt. Es mußte daher angenommen werden, daß das Dokumentationserfordernis des Abs. 5 zusätzlich zu den materiellen Einschränkungen der Vertretungsmacht im Sinne der bisherigen Praxis anzuwenden ist. Durch die vom JA vorgenommene Einschränkung der Neuregelung auf die Einmann-GmbH ist jedenfalls klargestellt, daß sich an den materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen bei Gesellschaften mbH mit mehreren Gesellschaftern nichts ändert.

IV. Konsequenzen für das Aktienrecht

Zum Schluß soll noch auf die Frage eingegangen werden, ob aus der Neuregelung für das GmbH-Recht auch Konsequenzen für das Aktienrecht zu ziehen sind. Für die Einmann AG könnte sich ein Anpassungsbedarf schon aus europarechtlichen Gründen ergeben. Die Einpersonengesellschaftsrichtlinie gilt nämlich nach deren Art. 6 auch für die AG, wenn ein Mitgliedstaat die Einpersonengesellschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 1 auch für die Aktiengesellschaft zuläßt. Einpersonengesellschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ist eine Gesellschaft, die bei der Errichtung sowie infolge der Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in einer Hand einen einzigen Gesellschafter haben kann. Nun ist zwar in Österreich - abgesehen von sondergesetzlichen Regelungen - die Errichtung einer Einmann-AG nur im Wege der Umwandlung einer GmbH oder der Spaltung nach SpaltG möglich, doch stellt die Richtlinie nicht explizit darauf ab, ob generell die Neugründung durch einen Gesellschafter möglich ist. Auch von den Regelungsgegenständen der Richtlinie her besteht kein Anlaß, dies zu fordern. Vielmehr soll die Richtlinie bloß keinen gemeinschaftsrechtlichen Zwang zur Zulassung der Einmanngründung bzw. Einmanngesellschaft bei der AG enthalten. Die Einpersonengesellschaftsrechtsrichtlinie S. B 105findet daher jedenfalls auf jene Einmannaktiengesellschaften Anwendung, die schon als solche gegründet wurden; aus teleologischer Sicht sogar dann, wenn bloß nach der Gründung eine Anteilsvereinigung in der Hand einer Person eintritt. Von den Regelungsgegenständen der Richtlinie her gesehen (Offenlegung, Ausübung der Befugnisse in der Gesellschafterversammlung, Insichgeschäft), macht es nämlich sachlich keinen Unterschied, ob schon bei der Gründung nur ein Aktionär vorhanden war oder nicht. Da diesbezüglich ein Umsetzungsverzug Österreichs gegeben ist, gebietet sich aus Gründen der Europarechtskonformität für Insichgeschäfte eines Vorstands, der zugleich Einmannaktionär ist, eine Analogie zur geplanten GmbH-Regelung. Unabhängig davon ist aber die Dokumentationspflicht bei allen Insichgeschäften geboten, egal ob die Gesellschaft als Einmanngesellschaft errichtet worden ist oder nicht. Sachliche Differenzierungsgründe für eine unterschiedliche Handhabung bei GmbH und AG sind nicht ersichtlich. Dokumentation der Insichgeschäfte ist - vor allem aus der Sicht des Gläubigerschutzes - hier wie dort geboten, mag auch die Einmann-GmbH verbreiteter als die Einmann-AG sein.