Freiheitsbeschränkung durch Medikamente

Zum Tatbestand der Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Maßnahmen nach dem HeimAufG

I. Tatbestand der Freiheitsbeschränkung

A. Verhältnis Intention – Wirkung

Nach § 3 Abs 1 HeimAufG liegt eine Freiheitsbeschränkung immer dann vor, „wenn eine Ortsveränderung einer betreuten oder gepflegten Person (im Folgenden: Bewohner) gegen oder ohne ihren Willen mit physischen Mitteln, insbesondere durch mechanische, elektronische oder medikamentöse Maßnahmen, oder durch deren Androhung unterbunden wird“. Schon die Verknüpfung der verba legalia „Unterbindung“ und „mit physischen Mitteln“ sowie „gegen oder ohne ihren Willen“ legt nahe, dass von einem zielgerichteten Handeln der einschränkenden Person auszugehen ist. Setze ich ein „Mittel“ ein, will ich damit etwas erreichen. Zu einer solchen Handlung kann eine Willensäußerung der betroffenen Person gefragt sein, nicht aber, wenn ihr etwas einfach – ohne dass es hierzu einen gewissen „inneren Plan“ der einschränkenden Person gäbe – widerfährt.

Auch vor verfassungsrechtlichem Hintergrund kommt der „Intentionalität“ einer Beschränkung der Bewegungsfreiheit Bedeutung zu: Fehlt sie, so liegt nach der stRsp des VfGH kein Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit vor. Das Intentionalitätskriterium sollte aber nicht zur Annahme verleiten, die Freiheitsbeschränkung müsse das einzige Ziel der „intentionalen“ Maßnahme sein. Staatliche (oder dem Staat zugeordnete) Maßnahmen haben nämlich regelmäßig verschiedene Zielrichtungen, sie bezwecken kaum je ausschließlich die Beschränkung eines Grundrechts; dies gilt auch für die Freiheitsbeschränkung. Könnte also eine Freiheitsbeschränkung nur dann als Grundrechtseingriff qualifiziert werden, wenn sich ihr Zweck im Freiheitsentzug erschöpft, dann wäre – worauf Pöschl/Kahl mit Recht hinweisen – die verfassungsrechtlich vorgegebene Unterscheidung zwischen dem (weiteren) Eingriff in das Grundrecht und der (engeren) Verletzung aufgehoben und der Grundrechtsschutz dramatisch reduziert. Dem Intentionalitätskriterium liegt weiter auch nicht die Vorstellung zugrunde, den Staat bzw die für ihn handelnden Organe müsse eine Art Verschulden treffen, damit die von ihnen gesetzten Rechtsakte vom VfGH beseitigt werden können. Die Grundrechte dienen nicht als Sanktion gegen „böse Absichten“, sondern als Schutz für den Rechtsunterworfenen, der vom Verschulden unabhängig ist.

In diesem Sinn soll Intentionalität hier auch nicht verstanden werden: Es geht vielmehr – Kopetzki folgend – darum, dass „Einzelphänomene wie eine verschlossene Tür oder der Mangel einer Zustimmung in der Regel vieldeutig sind und sich erst im Licht einer spezifischen Intention als ,Freiheitsentzug' deuten lassen“. Auch der VfGH hat in diesem Sinn in jüngerer Zeit darauf hingewiesen, dass der Begriff des Freiheitsentzugs ohne Bezugnahme auf den Zweck einer Maßnahme oft nicht sinnvoll verwendet werden könne. Zum Freiheitsentzug gehöre etwa begrifflich dazu, dass er auf die Erzwingung eines „Hierbleibens“ abziele. Denkt man dieses Beispiel weiter, so kann wohl – mangels Intention – keine meldepflichtige Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG vorliegen, wenn ein Mitarbeiter einer Betreuungseinrichtung beim Saubermachen unabsichtlich die Gehhilfe eines Bewohners verlegt, auf die dieser zur Fortbewegung angewiesen ist. Da es um die Abgrenzung von „zufälligen“ Ereignissen geht, sind aber umgekehrt an das Vorliegen einer „intentionalen“ Beschränkung der Bewegungsfreiheit keine besonderen Anforderungen zu stellen: Das „Hierbleiben“ des Bewohners gilt vielmehr iS eines „dolus eventualis“ auch dann als „erzwungen“, wenn die freiheitsbeschränkende Wirkung etwa eines Medikaments bekannt ist und – aus welchen Gründen immer – in Kauf genommen wird.

Aus dem Wort „unterbunden“ ergibt sich überdies, dass von Freiheitsbeschränkungen nur dann gesprochen werden kann, wenn Ortsveränderungen erfolgreich verhindert worden sind. Das setzt aber voraus, dass der Bewohner überhaupt die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung hat. Bei einem komatösenS. 81 Patienten, dessen Armgelenk zum Zweck der Sicherung einer Infusion oder eines Beatmungsgeräts vor reflexartigem Herausreißen fixiert wird, liegt daher keine Freiheitsbeschränkung vor. Das gilt aber nicht bei stark oder völlig eingeschränkter Bewegungsfähigkeit, wenn sich eine Person zB nur kriechend oder im Rollstuhl fortbewegen kann, und selbst dann nicht, wenn eine willkürliche Bewegung nur dazu geeignet ist, dass der Bewohner aus dem Bett oder Rollstuhl fällt. Sollen aber willkürliche auf Fortbewegung gerichtete Bewegungen des Bewohners verhindert werden, etwa das Verlassen des Zimmers durch Versperren der Zimmertüre, so kommt es wiederum auf eine zeitliche Komponente iS einer Mindestdauer der Beschränkung nicht an, und die Ortsveränderung wird bereits dann „erfolgreich“ unterbunden sein, wenn der Bewohner das versperrte Zimmer nicht auf andere Weise „barrierefrei“ verlassen kann, also zB über den Balkon hinausklettern muss.

Eine Ortsveränderung kann nach § 3 Abs 1 HeimAufG auch durch die bloße „Androhung“ der Freiheitsbeschränkung unterbunden werden. Adressat der „Androhung“ iSd § 3 Abs 1 HeimAufG ist der Bewohner; auf seine Willensbildung soll Einfluss genommen werden: Der „Erfolg“, also die (Realisierung der beabsichtigten) Unterbindung der Ortsveränderung, muss dann in dem – nicht freiwilligen – Verzicht des Bewohners liegen. Aus dem Tatbestand der „angedrohten“ Freiheitsbeschränkung kann daher nicht abgeleitet werden, dass auf Freiheitsbeschränkungen ausgerichtete, aber „wirkungslose“ Maßnahmen als Freiheitsbeschränkungen zu werten sind. Auch aus § 7 Abs 2 HeimAufG wird deutlich, dass das HeimAufG generell an tatsächlich umgesetzte Freiheitsbeschränkungen anknüpft. Demnach soll nämlich der Leiter der Einrichtung den Vertreter des Bewohners „von der Freiheitsbeschränkung oder von deren Aufhebung“ unverzüglich verständigen. Nur eine bereits wirksame – nicht aber eine bloß beabsichtigte – Freiheitsbeschränkung kann aufgehoben werden. Noch deutlicher geht dies aus § 7 Abs 1 HeimAufG hervor, wo normiert ist, dass der Bewohnervertreter von einer mit dem Willen des Bewohners „vorgenommenen Einschränkung“ zu verständigen ist.

Auch bedeutet nicht jede – etwa potenzielle – Beschränkung der Bewegungsfreiheit einen „Eingriff“ in das Recht auf persönliche Freiheit iSd Art 2 PersFrG und Art 5 Abs 1 EMRK. Nur eine qualifizierte Beschränkung, nämlich der „Entzug“ der persönlichen Freiheit, ist vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst (vgl die recht konkreten Eingriffstatbestände des Art 2 Abs 1 PersFrG).

Und auch die Rsp zum UbG ist keine Stütze für die gegenteilige Ansicht: Dass nämlich – wie etwa in OGH 16. 9. 1993, 2 Ob 571/93, festgehalten – jede Aufnahme eines die sonstigen Unterbringungsvoraussetzungen nach § 3 UbG erfüllenden Patienten in einer geschlossenen Abteilung von Anbeginn weg ohne Rücksicht darauf, ob der Patient etwa an den Türen rüttelt, als Unterbringung iSd Gesetzes und jede Anordnung, den Patienten im Ernstfall an der freien Bewegung und in letzter Konsequenz am Verlassen der Krankenanstalt zu hindern, als Beschränkung der Bewegungsfreiheit iSd §§ 2, 33 UbG zu beurteilen sind, zeigt bloß Folgendes: Eine Freiheitsbeschränkung liegt auch dann vor, wenn sie nicht zwangsweise durchgesetzt werden muss, weil entweder der Patientenwillen „gebeugt“ wurde oder – was insb auch aus OGH 25. 8. 1993, 1 Ob 584/93, deutlich wird – sich der Patient der Beschränkung (etwa in einem Raum mit versperrten Türen) noch gar nicht bewusst war (und er daher noch keinen Versuch unternommen hat, die Tür zu öffnen, um den Raum zu verlassen). In all diesen Fällen ist die Anordnung aber keinesfalls wirkungslos. Der Raum ist versperrt, das Pflegepersonal ist angewiesen, den Patienten zurückzuhalten. Dass dem Patienten durch das Personal – vielleicht sogar anordnungswidrigerweise – die Türe geöffnet oder das Verlassen der Einrichtung gewährt wird, ändert an dieser Qualifikation nichts. Auch müssen die Hindernisse nicht unüberwindbar sein. Eine besondere „Erheblichkeitsschwelle“ für die Dauer und das Ausmaß der Einschränkung ist ja weder verfassungsrechtlich noch im UbG oder im HeimAufG vorgesehen.

Für die persönliche Freiheit des Bewohners „unerhebliche“ Maßnahmen bleiben dagegen außerhalb des Kontrollregimes des HeimAufG. Der OGH hat dies etwa in 4 Ob 149/09d zum Ausdruck gebracht: Bestehen für einen Bewohner – auch wahrnehmbare – Möglichkeiten, seinen Aufenthaltsbereich im Altersheim zu verlassen, ohne auf Hilfe Dritter angewiesen zu sein, sind diese aber lediglich nicht so gestaltet, dass sie geradezu zum Verlassen des Bereichs einladen, so kann nicht davon gesprochen werden, dass ihm die Ortsveränderung unterbunden wird.

S. 82Am Beispiel eines Medikaments, das – im medizinischen Sinn – „sedierend“ wirken soll, kann dies ebenfalls deutlich gemacht werden: Nur wenn beim betroffenen Bewohner ein Ausmaß an „Beruhigung“ eintritt, das ihm Ortsveränderungen unmöglich macht bzw erschwert, sei es weil er körperlich nicht mehr oder nur mehr eingeschränkt zur Fortbewegung in der Lage ist, sei es weil sein Impuls zur Fortbewegung verringert ist, so liegt eine Freiheitsbeschränkung (also sozusagen eine „Sedierung“ im relevanten Ausmaß) vor. Nochmals ist aber festzuhalten: Gewinnt der Bewohner etwa durch die nach § 7 Abs 1 HeimAufG geforderte Aufklärung des Arztes über den Grund, die Art, den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Freiheitsbeschränkung den Eindruck, dass er an (bestimmten) Ortsveränderungen gehindert werden wird, ist die Verabreichung eines sedierenden Mittels „angedroht“, und daher liegt ebenfalls eine Freiheitsbeschränkung vor.

B. Hierarchie der Zwecke?

Stellt man fest, dass eine Freiheitsbeschränkung immer dann vorliegt, wenn eine Ortsveränderung intentional und erfolgreich unterbunden wird, stellt sich die Frage, wie damit umzugehen ist, wenn mit der Vornahme einer Freiheitsbeschränkung verschiedene Intentionen verbunden sind. Freiheitsbeschränkende Maßnahmen haben – wie bereits oben (I.A. am Anfang) ausgeführt – regelmäßig verschiedene Zielrichtungen, sie bezwecken kaum je ausschließlich die Beschränkung des Grundrechts auf persönliche Freiheit. Im Zusammenhang mit Medikamenten, die bewegungseinschränkend wirken, wird vertreten, dass eine Freiheitsbeschränkung immer dann zu verneinen ist, wenn der „Hauptzweck“ der Medikation darin besteht, den Gesundheitszustand des Bewohners zu verbessern. In der Folge soll – nach einer Analyse von Rsp und Lehre – untersucht werden, ob es für eine derartige „Hierarchie“ der Zwecke eine (verfassungs-)gesetzliche Grundlage gibt.

1. Rechtsprechung und Lehre

Der OGH hält in 2 Ob 77/08z zur Frage, wann eine medikamentöse Behandlung eine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG sei, Folgendes wörtlich fest: „Zu Recht verweist die Bewohnervertretung auf die auch hier einschlägige Rechtsprechung zum UbG, wonach selbst die therapeutisch indizierte medikamentöse Behandlung als Freiheitsbeschränkung zu beurteilen ist, wenn sie primär der Unterbindung von Unruhezuständen und der Beruhigung, also zur ,Ruhigstellung' des Kranken, dient (OGH 29. 1. 1997, 7 Ob 2423/96s mwN; 27.2.2001, 1 Ob 251/00v; Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 7).“

Auch einige LG halten fest, dass von einer Freiheitsbeschränkung nach dem HeimAufG ausgegangen werden könne, wenn die Bewegungsbeschränkung – und nicht etwa das therapeutische Ziel – der „Hauptzweck“ der Behandlung sei: Soweit ersichtlich, hat das LG Wels in 21 R 45/07b erstmals das Kriterium des „Hauptzwecks“ einer Medikation eingeführt, und zwar als Gegenstück zur „unvermeidlichen Nebenwirkung“. Wörtlich hat das LG Wels Folgendes festgehalten: „Besteht der Hauptzweck einer am Abend verabreichten Medikation (hier: Dominal) darin, nächtliche Schlafstörungen und Unruhe- und Verwirrtheitszustände des Bewohners zu behandeln (hier: demenzbedingte ,Tag-Nacht-Umkehr') und ist diese in diesem Sinne auch medizinisch geboten, so stellt sie keine freiheitsbeschränkende Maßnahme iSd § 3 Abs 1 [HeimAufG] dar, denn die mit dieser Schlafmedikation verbundene Bewegungsdämpfung des Bewohners in der Nacht kann durchaus noch als unvermeidliche Nebenwirkung dieses (anderen) therapeutischen Zieles angesehen werden.

In zwei anderen Entscheidungen – eine älteren Datums (7 Ob 186/06p), eine jüngeren Datums (1 Ob 21/09h) – stellt der OGH nicht auf die „primäre Intention“ ab, sondern bildet einen – wie noch zu zeigen ist – von Kopetzki geprägten und in den ErlRV zum HeimAufG übernommenen sowie von etlichen zweitinstanzlichen Gerichten geprägten Leitsatz ab, wonach von einer Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel nur dann gesprochen werden könne, „wenn die Behandlung unmittelbar die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezweckt, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen, die sich bei der Befolgung anderer therapeutischer Ziele mitunter ergeben können“. Bemerkenswert ist, dass der OGH – jedenfalls seinem Zurückweisungsbeschluss in 3 Ob 176/10v zufolge – mit dieser Aussage offenbar noch nicht zur Frage Stellung nehmen wollte, ob auch dann eine Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel vorliegt, wenn die S. 83Unterbindung des Bewegungsdrangs einen von mehreren gewollten Zwecken der Behandlung darstellt.

Auch in der Lit gibt es kaum einen Hinweis auf eine unterschiedliche Wertung der mit einer freiheitsbeschränkenden therapeutischen oder pflegerischen Maßnahme verfolgten Zwecke. Barth/Engel weisen lediglich darauf hin, dass von einer Freiheitsbeschränkung durch Medikamente nicht „bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkung gesprochen werden (kann), die sich bei der Verfolgung anderer therapeutischer Ziele mitunter ergeben“. Nach Ganner liegt keine Beschränkung iSd UbG vor, „sofern die Beschränkung der Bewegungsfreiheit eine bloße Nebenwirkung einer medizinischen Behandlung ist“. In ähnlicher Weise hält auch Zierl fest, dass eine Freiheitsbeschränkung dann nicht gegeben ist, wenn eine medikamentöse Behandlung „unvermeidliche bewegungsdämpfende Nebenwirkungen“ habe. Nur Strickmann stellt der unvermeidlichen Nebenwirkung eines anderen therapeutischen Zwecks die primär intendierte Freiheitsbeschränkung gegenüber.

2. Eigene Rechtsansicht

Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die medizinische Indikation einer bewegungseinschränkend wirkenden Medikamentenvergabe nicht per se zum Befund führen kann, der Tatbestand einer Freiheitsbeschränkung sei nicht gegeben. Im Gegenteil: Die medizinische Indikation ist iaR Grundvoraussetzung für die Verabreichung von Medikamenten. Dies ergibt sich etwa aus § 1 Abs 1 AMG, wonach Arzneimittel als Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen definiert werden, „die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen“. § 1 Abs 1 AMG wiederum steht im Einklang mit § 2 Abs 2 ÄrzteG 1998, wonach „die Ausübung des ärztlichen Berufes ... jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit (umfasst), die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird“ und wo beispielhaft die Untersuchung, Behandlung und Vorbeugung von Krankheiten genannt werden.

Wann kann aber aus dem Vorliegen einer medizinischen Indikation abgeleitet werden, dass die mit dem verabreichten Medikament verbundenen bewegungseinschränkenden Wirkungen keine Freiheitsbeschränkung (keinen Freiheitsentzug iSd PersFrG) darstellen? Hier ist zunächst auf die grundrechtliche Diskussion iZm der Bewertung positiver Motive bei psychiatrischen Anhaltungen zu verweisen: Nach Kopetzki würde „mit der Unterscheidung zwischen ,intendierten Primärwirkungen' und ,unbeabsichtigten Sekundärwirkungen' der grundrechtliche Freiheitsschutz gerade in jenen Bereichen leerlaufen, in welchen der Freiheitsentzug typischerweise nicht Primärzweck, sondern lediglich Mittel zur Erreichung therapeutischer oder erzieherischer Ziele darstellt“. So würden „fürsorglich motivierte Anhaltungen in Kranken- oder Erziehungsanstalten“ wegen ihres positiven Zwecks von vornherein nicht als Freiheitsentziehungen zu deuten sein. Diese These steht im Widerspruch zur Rsp des VfGH, wonach auch „fürsorglichen“ oder „helfenden“ zwangsweisen Interventionen der freiheitsentziehende Charakter nicht abgesprochen werden könne.

Blickt man auf den Wortlaut des § 3 HeimAufG, so ist ihm jedenfalls kein Beleg für eine „Hierarchie“ der mit einer freiheitsbeschränkend wirkenden Maßnahme verfolgten Zwecke zu entnehmen. Wie erwähnt, geht es um Maßnahmen, mit denen Ortsveränderungen unterbunden werden, also um Handlungen, die freiheitsbeschränkend wirken sollen. Dafür, dass diese Intention vor dem Hintergrund anderer mit der Maßnahme verfolgter Zwecke irrelevant sein kann, gibt es hier im Gesetz keinerlei Hinweise.

Bei historischer Interpretation des § 3 HeimAufG ist Folgendes festzustellen: Nach den ErlRV kann eine Freiheitsbeschränkung „darüber hinaus auch durch medikamentöse Mittel erfolgen“. Davon könne allerdings nur dann gesprochen werden (kursive Hervorhebungen vom Autor), „wenn die Behandlung unmittelbar die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezweckt, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen, die sich bei der Verfolgung anderer therapeutischer Ziele mitunter ergeben können“. Der Gesetzgeber bezieht sich in dieser Stellungnahme ganz offensichtlich auf Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts (Vorauflage), Rz 55, denn dort heißt es wörtlich (kursive Hervorhebungen vom Autor): „Bei pharmakologischen Beeinflussungen, die den Bewegungsdrang als solchen beseitigen, kann von einer ,Beschränkung der Bewegungsfreiheit' erst gesprochen werden, wenn sich der Zweck der Medikation unmittelbar auf die Dämpfung des Bewegungsdranges bezieht, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen im Rahmen anderer therapeutischer Ziele“. Es fällt auf, dass es hier wie dort darauf ankommen soll, ob die Behandlung „unmittelbar“ die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezwecke, und dass es „bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen im Rahmen anderer therapeutischer Ziele“ niemals um eine Freiheitsbeschränkung gehen könne.

Ist aber der „unmittelbare Zweck“ mit dem „Hauptzweck“ bzw „primären Zweck“ der Freiheitsbeschränkung eines Medikaments gleichzusetzen? „Unmittelbar“ S. 84kann nach allgemeinem Sprachgebrauch dreierlei bedeuten: erstens „in gerader Richtung, ohne Umweg, geradewegs“ (zB die Straße führt unmittelbar zum Bahnhof); zweitens „mit nur geringstem Abstand“ (räumlich oder zeitlich) und drittens „ohne (vermittelnde) Zwischenstufe, direkt“. Bezieht sich – wie nach Kopetzki – der Zweck eines Medikaments unmittelbar auf die Dämpfung des Bewegungsdrangs bzw – so die ErlRV – „bezweckt“ ein Medikament ebensolches unmittelbar, ist wohl letzterer Bedeutungsinhalt angesprochen. Gemeint könnte also sein, dass der Wille zur Bewegungseinschränkung nicht bloß mittelbare Folge einer anderen Zweckverfolgung sein darf. Damit hat es aber – sowohl nach den ErlRV als auch nach deren Vorbild, nämlich Kopetzkis Werk – nicht sein Bewenden: Immer findet sich der Zusatz, dass von einer Freiheitsbeschränkung nicht bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen im Rahmen anderer therapeutischer Ziele gesprochen werden könne. Fügt man beide „Botschaften“ zusammen, so bedeutet dies, dass die nur mittelbar intendierte Unterbindung der Ortsveränderung, was – wie oben (I.A.) gezeigt – ihrem „Inkaufnehmen“ um eines unmittelbaren therapeutischen Ziels willen gleichkommt, nur dann keine Freiheitsbeschränkung darstellt, wenn die Unterbindung der Ortsveränderung zur Erreichung des therapeutischen Ziels unvermeidbar ist. Bei der Beurteilung, ob ein „primärer“ oder „Hauptzweck“ vorliegt, ist dagegen eine Wertentscheidung des Inhalts zu treffen, welches von mehreren Zielen das – wohl für den Patienten – wichtigere ist; es wird eben eine „Hierarchie“ der Zwecke gebildet. Mit der in den ErlRV (und von Kopetzki) gewählten Formulierung wird wiederum stärker die „Hilfsfunktion“ der freiheitsbeschränkenden Intention betont: Sie muss sprichwörtlich unvermeidliches „Mittel zum Zweck“ sein.

Diese „Hilfsfunktion“ ist (trotz Verwendung des Begriffs „sekundär“) auch der Rsp des VfGH immanent, wonach Beschränkungen der Bewegungsfreiheit dann nicht als „freiheitsentziehend“ zu werten sind (kursive Hervorhebung vom Autor), „wenn die freiheitsbeschränkenden Aspekte nur eine begleitende Sekundärwirkung ganz anderer Zweckverfolgung darstellen“.

Für diese Auslegung sprechen auch die beiden von Kopetzki zitierten Entscheidungen des OGH (die das UbG betreffen), nämlich erstens 7 Ob 2423/96s, wonach „therapeutische und pflegerische Bewirkgründe ... die Qualifikation einer solchen Maßnahme als Unterbringung nicht (verhindern)“. Also: Auch eine freiheitsbeschränkend wirkende Maßnahme, mit der therapeutische Ziele verfolgt werden, ist grundsätzlich als Freiheitsbeschränkung zu werten. Eine Privilegierung erfährt die Bewegungseinschränkung allenfalls dann, wenn sie mittelbare Folge „therapeutischer und pflegerischer Bewirkgründe“ ist. Dies gilt aber nicht uneingeschränkt, sondern nur bei Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung: Kopetzki führt hierzu zweitens 1 Ob 251/00v an, wonach „eine medikamentöse Behandlung, die geboten ist, um die Symptome der Erkrankung zu lindern und zumindest vorübergehend zu einer Heilung zu führen, die aber unvermeidliche sedierende Nebenwirkungen bzw Nachwirkungen nach sich zieht“, keine Freiheitsentziehung darstelle.

Wenn man also den „Background“ berücksichtigt, der den Gesetzgeber zu seiner Aussage über die „unmittelbar bezweckte“ Unterbindung des Bewegungsdrangs (versus unvermeidliche Nebenwirkung) bewegt hat, wird deutlich, dass damit kein Einfallstor für Wertentscheidungen geschaffen werden sollte, wonach ein therapeutisches Ziel – sei es auch bedeutsam – das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung per se ausschließt.

Dieses Ergebnis historischer Interpretation hält einer teleologischen Prüfung stand: Fragt man sich nämlich, wieso nicht jedes Medikament, bei dem eine bewegungseinschränkende Wirkung – unmittelbar oder um der Gesundheitsförderung willen – angestrebt bzw in Kauf genommen wird, den Tatbestand der in § 3 Abs 1 HeimAufG genannten Freiheitsbeschränkungen „durch medikamentöse Maßnahmen“ erfüllt, so stößt man auf folgende Antwort: Medikamentöse Maßnahmen sollen, wenn sie medizinisch indiziert und daher als medizinische Behandlungen (iSd §§ 146c und 283 ABGB) zu werten sind, nicht deshalb unzulässig sein, weil mit ihnen unvermeidlich bewegungseinschränkende Wirkungen verbunden sind, aber eine ernstliche und erhebliche Gesundheitsgefahr iSd § 4 Z 1 Heim-AufG nicht gegeben ist.

Allenfalls kann auch § 2 Abs 3 HeimAufG, wonach das Gesetz nicht „für die Behandlung“ gilt, in diesem Sinn verstanden werden. Damit ist zwar sicher auch gemeint, dass das HeimAufG die Zulässigkeitsvoraussetzungen der medizinischen Behandlung unberührt lässt. Auch das UbG regelt die Voraussetzungen der Behandlung des untergebrachten Patienten gesondert in § 36 UbG und lässt sie nicht einfach im Gefolge der rechtmäßigen Unterbringung zu. Die Bestimmung könnte aber auch in dem Sinn verstanden werden, dass eine Behandlung, die medizinisch indiziert ist, lege artis und mit informierter Zustimmung des Bewohners bzw seines Vertreters durchgeführt wird, nicht deshalb rechtswidrig sein soll, weil mit ihr unvermeidbar bewegungseinschränkende Wirkungen verbunden sind.

Abschließend ist zu erwähnen, dass der OGH in 2 Ob 77/08z zur Unterstützung seiner These von der Hierarchie der Zwecke auf die beiden erwähnten Entscheidungen 7 Ob 2423/96s und 1 Ob 251/00v sowie auf Barth/Engel, Heimrecht, § 3 HeimAufG Anm 7, verweist. In den Entscheidungen und bei Barth/Engel findet sich – wie gezeigt werden konnte – kein Beleg für diese Auffassungen. Dies S. 85lässt den Eindruck einer gewissen sprachlichen Unschärfe entstehen, der sich mit Blick auf einige der in FN 35 zitierten Landesgerichtsentscheidungen noch verstärkt. Festzuhalten ist nämlich, dass eine Bewegungsbeschränkung, die – wenn auch nicht „hauptsächlich“ oder „primär“ – bezweckt ist, keinesfalls „unvermeidliche Nebenwirkung“ ist. Dies gilt eben nur dann nicht, wenn die Bewegungseinschränkung bloß mittelbar gewollt ist, weil sie unvermeidlich zur Erreichung des therapeutischen Ziels ist.

Die Unterscheidung ist nicht ohne Folgen: Dient ein Medikament „primär“ der Behandlung der – etwa psychischen – Krankheit, aber – durch Beibehaltung einer müde machenden Dosis, die etwas höher ist als therapeutisch notwendig – „sekundär“ auch der Reduzierung von Weglauftendenzen, so läge nach der oben dargestellten Rsp keine Freiheitsbeschränkung vor. Nach der hier vertretenen Ansicht ist dagegen eine Freiheitsbeschränkung anzunehmen, da das Medikament in dieser Dosis nicht unvermeidliches Mittel zur Behandlung der Krankheit ist.

C. Zwischenergebnis auf Basis der eigenen Rechtsansicht

1. Unmittelbare Intention

Ist mit der Verabreichung von Medikamenten eine Bewegungseinschränkung verbunden, so ist zunächst danach zu fragen, ob die Bewegungseinschränkung unmittelbar intendiert ist.

Es liegt eine Freiheitsbeschränkung vor, da die Sedierung unmittelbar intendiert ist. Dass die Medikation wohl medizinisch indiziert ist, ändert an diesem Befund nichts.

2. Inkaufnahme der Bewegungseinschränkung

Verfolgt der anordnende Arzt mit einem Medikament nicht unmittelbar das Ziel, den Bewohner in seinen Bewegungsmöglichkeiten einzuschränken, so ist zu prüfen, ob er dies nicht doch mittelbar – also um der Gesundheitsförderung des Bewohners willen – bezweckt. Nochmals ist zu betonen, dass dies aufgrund der – auch grundrechtlich bedingt (oben I.A. am Anfang) – geringen Anforderungen an die Intention zur Freiheitsbeschränkung praktisch immer der Fall sein wird. Ist der Arzt nämlich in Kenntnis über die sedierenden Wirkungen eines von ihm angeordneten Medikaments, so nimmt er diese um dessen gesundheitlichen Nutzens willen selbstverständlich in Kauf.

Die gelegentliche Verabreichung des Medikaments Psychopax in sehr geringen Dosen erfolgte – so das LG Innsbruck wörtlich – „ausschließlich zu jenem Zweck, die mit der paranoiden Erlebnisverarbeitung der Betroffenen fallweise einhergehenden akuten Angstattacken zu bekämpfen und zu lindern“. Dass das Präparat deshalb eingesetzt worden wäre, „um den Bewegungsdrang der Heimbewohnerin zu dämpfen oder zu unterbinden“, sei nicht unterstellbar. In anderen Worten: Die Bewegungseinschränkung ist nicht unmittelbar intendiert. Dies reicht aber nicht aus, um das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung auszuschließen.

3. Unvermeidlichkeit

In einem dritten Schritt ist danach zu fragen, ob die „Beruhigung des Bewegungsdrangs“ zur Erreichung des angestrebten gesundheitlichen Nutzens unvermeidlich ist. Eine Freiheitsbeschränkung kann daher – anders als vom OGH in 3 Ob 176/10v angenommen – keinesfalls schon dann ausgeschlossen werden, wenn festgestellt ist, „dass die Medikamente verordnet wurden, um die Angstzustände und den Leidensdruck der Bewohnerin zu lindern“. Der OGH hat aber deshalb „die darauf beruhende Beurteilung des Rekursgerichts, im Anlassfall stelle die mit beiden Medikamenten verbundene Sedierung nicht Ziel und Zweck der Medikation der Bewohnerin dar, sondern führe lediglich als Nebenwirkung zu einer – allerdings nicht unwillkommenen – Beruhigung auch des Bewegungsdrangs“ für vertretbar gehalten. Ist die Beruhigung des Bewegungsdrangs jedoch „willkommen“, so ist sie eben auch intendiert. Zu prüfen wäre etwa, ob alternative Medikamente ohne diese Nebenwirkung zur Verfügung gestanden wären.

II. Falltypen mit Bewegungseinschränkungen verbundener medikamentöser Maßnahmen

A. „Reaktive“ bewegungseinschränkende Maßnahmen

Als erster Falltyp bewegungseinschränkender Maßnahmen lassen sich allgemein Handlungen zusammenfassen, die unmittelbar auf ein Verhalten des Bewohners hin, sei dieses selbst- oder fremdgefährdend, also „reaktiv“ erfolgen. Dabei werden meist nicht Strategien zur Verbesserung der gesundheitlichen Situation verfolgt; die unmittelbare Gefahrenabwehr steht im Vordergrund, wenn auch ihre wiederholte Anwendung in ähnlichen Situationen möglich ist. BeispielhaftS. 86 können – abgesehen von medikamentösen Maßnahmen – das Festhalten des Bewohners oder das „Einsperren“, die Einführung eines Codes am Eingangstor sowie die Anbringung von Seitenteilen und die elektronische Überwachung erwähnt werden. Damit der Tatbestand einer Freiheitsbeschränkung erfüllt sein kann, muss das Verhalten des Bewohners, auf das hin die freiheitsbeschränkende „Reaktion“ folgt, willentlich sein (s oben I.A. bei FN 11). Wird etwa eine stürzende Person festgehalten, liegt daher keine (reaktive) Freiheitsbeschränkung vor.

Auch die Verabreichung eines Medikaments kann zur unmittelbaren Gefahrenabwehr erforderlich sein. In solchen Fällen ist die Unterbindung der Ortsveränderung iaR unmittelbar intendiert. Es liegt daher zweifellos eine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG vor. Welche – rechtfertigenden – Zwecke mit ihr verfolgt werden, ist ausschließlich auf der Ebene des § 4 HeimAufG zu beurteilen.

Die Verabreichung des Medikaments bezweckte in dieser Situation unmittelbar die Unterbindung des mit dem Erregungszustand verbundenen Bewegungsdrangs und diente daher – sozusagen „reaktiv“ – der „Ruhigstellung“ des Bewohners. Eine Freiheitsbeschränkung lag vor. Sie ist allein deshalb unzulässig, weil eine Angehörige des gehobenen Dienstes der Gesundheits- und Krankenpflege nicht befugt ist, medikamentöse Freiheitsbeschränkungen anzuordnen (§ 5 Abs 1 Z 1 HeimAufG).

Die Wirkung des Medikaments, den Bewohner so weit zu dämpfen, dass er sich nicht mehr entschließt, das Heim zu verlassen und sich dabei in Gefahr zu begeben, wurde vom anordnenden Arzt unmittelbar bezweckt. Daher liegt eine – „reaktive“ – Freiheitsbeschränkung vor.

B. „Einaktig förderzentrierte“ bewegungseinschränkende Maßnahmen

Daneben lässt sich ein Falltypus bewegungseinschränkender Maßnahmen bilden, mit denen das Ziel verfolgt wird, die persönliche (idR gesundheitliche) Situation des Bewohners langfristig zu verbessern (bzw wenigstens zu stabilisieren). Dabei kann zwischen „einaktig“ und „zweiaktig“ förderzentrierten Maßnahmen unterschieden werden. Bei einaktig förderzentrierten ist die gesundheitsfördernde Wirkung unmittelbar mit dem bewegungseinschränkenden Eingriff verbunden, oder die gesundheitsfördernde Maßnahme liegt – umgekehrt formuliert – unmittelbar in der Bewegungseinschränkung. Wiederum (s oben I.A. und FN 11) muss es um die Unterbindung willkürlicher Bewegungen gehen. Daher ist etwa der „Liegegips“ am Bein iaR von vornherein nicht als einaktig förderzentrierte Freiheitsbeschränkung zu betrachten.

Hier kommen in erster Linie medikamentöse Maßnahmen in Betracht: Zu denken ist etwa an die – sedierend wirkende -Schmerztherapie bei Krebserkrankungen, den Einsatz von Antidementiva oder anderer Medikamente zur Behandlung von Demenz oder die – mit einer gewissen „Verlangsamung“ verbundene – Verabreichung eines „Medikamentenmix“ zur Behandlung psychotischer Zustände und epileptischer Anfälle.

Bei derartigen Maßnahmen, bei denen die Gesundheitsförderung uno acto mit der Unterbindung der Ortsveränderung erfolgt, ist danach zu fragen, ob die – dem Arzt bekannte und von ihm in Kauf genommene – Bewegungseinschränkung zur Erreichung der gesundheitsfördernden Wirkung unvermeidlich ist. Das bedingt eine Abklärung von möglichen und – in einer gesamthaften Betrachtungsweise – weniger eingreifenden Alternativen bereits auf der Tatbestandsebene. Nur wenn feststeht, dass die angestrebte therapeutische Wirkung allein mit dieser mit Bewegungseinschränkungen verbundenen Maßnahme erreicht werden kann, liegt keine Freiheitsbeschränkung nach dem HeimAufG vor.

Zwar hat der anordnende Arzt die bewegungseinschränkenden Nebenwirkungen des Medikaments jedenfalls gekannt und wohl auch in Kauf genommen. Da die schmerzlindernde Wirkung des Medikaments nicht auch mit anderen – weniger sedierenden – Mitteln erreicht werden kann, liegt aber keine Freiheitsbeschränkung vor.

C. „Zweiaktig förderzentrierte“ bewegungseinschränkende Maßnahmen

Den einaktig förderzentrierten bewegungseinschränkenden Maßnahmen sind zweiaktig förderzentrierte gegenüberzustellenS. 87, die – in einem vorbereitenden ersten bzw unterstützenden begleitenden Akt – die Vornahme einer Maßnahme (als zweiter Akt) ermöglichen, die ihrerseits für die persönliche (gesundheitliche) Situation des Bewohners förderlich ist. Grundsätzlich ist hier an die Fixierung des Bewohners zur Ermöglichung der Zufuhr künstlicher Ernährung über eine perkutane endoskopische Gastrostomie bzw des Einsatzes eines Dauerkatheters oder einer Infusion zu denken, wenn diese Maßnahmen medizinisch indiziert sind. Dient die Unterstützungshandlung aber der Unterbindung unwillkürlicher Ortsveränderung, so stellt sie keine Freiheitsbeschränkung dar (s oben I.A. bei FN 11): Die Fixierung des Armgelenks zur Sicherung einer Infusion vor reflexartigem Herausreißen bei komatösen Patienten ist daher keine Freiheitsbeschränkung. Ähnliches gilt für die Fixierung eines solchen Bewohners zur Ermöglichung der Zufuhr künstlicher Ernährung über eine perkutane endoskopische Gastrostomie bzw des Einsatzes eines Dauerkatheters. Soll dagegen das willentliche Herausreißen der Infusion (hier wohl nicht bloß durch Fixierung des Armes), der Sonde oder des Katheters verhindert werden, so liegt eine zweiaktig förderzentrierte Bewegungseinschränkung vor. Dies gilt auch dann, wenn zu diesem Zweck medikamentöse Mittel eingesetzt werden.

Derartige Begleitmaßnahmen werden selbst idR keine medizinische Behandlung darstellen. Auch ist die Unterbindung der Ortsveränderung zweifellos unmittelbar intendiert; diese ist zwar auch auf einen anderen Zweck hin ausgerichtet, nämlich die gesundheitliche Förderung, der Zweck realisiert sich aber nicht in der Freiheitsbeschränkung selbst, sondern in der durch sie möglichen weiteren Maßnahme. Die Unterbindung der Ortsveränderung erfüllt daher jedenfalls den Tatbestand der Freiheitsbeschränkung; ihre Rechtfertigung – durch die zweite fördernde Maßnahme – ist ausschließlich auf der Ebene des § 4 HeimAufG zu beurteilen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ist zu prüfen, ob es eine gelindere Alternative gibt.

In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die österreichische Rechtsordnung die zwangsweise Durchsetzung einer medizinischen Behandlung nur relativ eingeschränkt zulässt. Nach § 283 Abs 2 zweiter Satz ABGB bedarf die Zustimmung des Sachwalters zu einer Behandlung, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder Persönlichkeit des Betroffenen verbunden ist, zwar der gerichtlichen Genehmigung, wenn der Patient zu erkennen gibt, dass er die Behandlung ablehnt. Eine Behandlung unter Überwindung körperlichen Widerstands einer wenn auch einsichtsunfähigen Person kann dadurch aber nicht legitimiert werden. In erster Linie lässt das UbG (§ 36) unter bestimmten Voraussetzungen Heilbehandlungen auch gegen den Willen des Untergebrachten zu. Daneben kann aber – so auch ein Hinweis in den ErlRV zum SWRÄG 2006 – auch das HeimAufG derartige – idR wohl als zweiaktig förderzentrierte zu bezeichnende – Freiheitsbeschränkungen zulassen. Dazu müssen aber die Voraussetzungen des § 4 HeimAufG gegeben sein. Auch ist etwa die Meldung an die Bewohnervertretung vorzunehmen.

Besonderes gilt für anästhetische Eingriffe. „Anästhesie“ bedeutet – so etwa Striebel -Empfindungslosigkeit, also das Fehlen sämtlicher Wahrnehmungen. Anstatt von Anästhesie wird oft auch von Narkose (altgriechisch: „In-Schlaf-Versetzen“) gesprochen. Ziel jeder Vollnarkose (Allgemeinanästhesie) ist es, den Patienten vorübergehend in einen Zustand zu versetzen, in dem eine Operation oder diagnostische Untersuchungen für den Patienten optimal durchgeführt werden können. Das bedeutet, dass der Patient bewusstlos und schmerzfrei ist und seine vegetativen Reflexe gedämpft sind. „Sedoanalgesie“ („Dämmerschlaf“) wiederum ist eine Kombination aus Lokalanästhesie und Sedierungsmitteln. Die Patienten schlafen unter kontrollierter Sedierung, sind nicht bei Bewusstsein und verspüren keine Schmerzen.

Zunächst ist zu prüfen, ob der analgetische Eingriff aufgrund einer anerkannten medizinischen Indikation vorgenommen wird. Ist dies der Fall, so liegt eine medizinische Behandlung vor, die einaktig förderzentriert und unvermeidlich mit Bewegungseinschränkungen verbunden ist, sodass das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung von vornherein ausscheidet. Auch hier kommt die Überlegung (s oben I.B.2.) zum Tragen, dass eine solche Behandlung, wenn sie lege artis und – wie hier – mit informierter Zustimmung der Vertreterin durchgeführt wird, nicht deshalb rechtswidrig sein kann, weil eventuell keine ernstliche und erhebliche Selbst- oder Fremdgefährdung gegeben ist.

Läge eine anerkannte medizinische Indikation nicht vor und wäre das HeimAufG anwendbar (dazu s unten III.E.), dann läge wohl eine zweiaktig förderzentrierte Freiheitsbeschränkung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG vor, und insb die Voraussetzungen des § 4 HeimAufG müssten erfüllt sein. Das bedeutet insb, dass die Gesundheit der Frau ohne die Untersuchung ernstlich und erheblich gefährdet sein müsste.

III. Vertiefende Überlegungen

A. Kriterien der medizinischen Indikation und Einordnung der Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung

Soll die Verabreichung eines Medikaments nicht bloß „reaktiv“, sondern „förderzentriert“ ausgerichtet sein, kommt es S. 88wesentlich auf das Vorliegen (sowie die Umsetzung) einer anerkannten medizinischen Indikation an. Hierfür ist für den OGH entscheidungserheblich

Daran müsste – zur Abklärung der „Hilfsfunktion“ einer mit dem Medikament verbundenen Bewegungseinschränkung – nur noch die weitere Frage (aus dem unter I.C. entwickelten Fallprüfungsschema) anschließen, nämlich

B. Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung

Unvermeidlich ist die Bewegungseinschränkung dann, wenn der Einsatz des Medikaments in Ermangelung von Alternativen das einzige Mittel darstellt, die gesundheitliche Situation des Patienten zu verbessern bzw wenigstens erträglicher zu gestalten. Dabei kommt es erstens nicht bloß darauf an, ob andere – weniger oder nicht sedierende – Medikamente zur Verfügung stehen. Auch pflegerische Maßnahmen, insb Validation (zB beruhigende Gesprächsführung) oder Beschäftigungstherapie, können eine gelindere Alternative darstellen. Zweitens hat der Arzt – außer bei unmittelbar erforderlichen „Ad-hoc-Prognosen“ – allfällige pflegebedingte Ursachen (zB vermeidbare Provokationen durch Mitbewohner, andauernde Vernachlässigung von Wünschen durch das Pflegepersonal etc) – ins Kalkül zu ziehen. Drittens kann ein bestimmtes sedierendes Medikament, das momentan unvermeidbar ist, infolge neuer pflegerischer Methoden oder verbesserter medizinischer Entwicklung in seiner Dosierung anzupassen bzw überhaupt ersetzbar sein. Generell ist daher bei Beurteilung der Unvermeidlichkeit der mit einem Medikament verbundenen Bewegungseinschränkung – ganz iSd neuen § 5 Abs 1 HeimAufG – ein interdisziplinäres Vorgehen des Arztes gefragt.

C. Dokumentation der medizinischen Indikation und der Unvermeidlichkeit der Bewegungseinschränkung

Sowohl die medizinische Indikation einer Medikation als auch die Unvermeidlichkeit von mit ihr verbundenen Bewegungseinschränkungen müssen dokumentiert werden.

Weder der Pflegedokumentation noch der Krankengeschichte ist hier eindeutig zu entnehmen, dass die Unruhe der Bewohnerin aus therapeutischen Gründen in dieser Form behandelt werden muss. Anzunehmen ist vielmehr, dass es unmittelbar darum ging, die Bewohnerin in ihren Bewegungsmöglichkeiten zu beschränken (s oben II.A.). Jedenfalls ist aber in Frage zu stellen, ob die in § 6 HeimAufG geforderte Dokumentationspflicht hinreichend erfüllt ist. Da Einschränkungen der Bewegungsfreiheit durch Medikamente ohne entsprechende Dokumentationen nicht rechtlich zugeordnet werden können, kommt hier wohl auch die nach hM allgemein an gravierende Dokumentationsmängel anknüpfende Rechtswidrigkeitssanktion zum Tragen.

D. Zulässigkeit vermeidbarer Bewegungseinschränkungen?

Wie gezeigt, kann selbst dann, wenn Bewegungseinschränkungen nicht unmittelbar gewollt und direkt (also „einaktig förderzentriert“) mit einer medizinischen Behandlung verbunden sind, eine Freiheitsbeschränkung vorliegen, und zwar dann, wenn etwa die vom Arzt in Kauf genommene bewegungseinschränkende Wirkung des Medikaments durch Dosisanpassung vermeidbar wäre oder überhaupt andere Möglichkeiten bestünden, den gewünschten therapeutischen Effekt zu erzielen. Bisweilen wird dies sogar das Vorliegen einer medizinischen Indikation in Frage stellen.

Die Zulässigkeit der medikamentösen Maßnahme als Freiheitsbeschränkung ist nach § 4 HeimAufG zu beurteilen. Dazu ist erforderlich, dass das Leben oder die Gesundheit des psychisch kranken oder geistig behinderten Bewohners ohne diese Maßnahme aufgrund seiner Krankheit oder Behinderung ernstlich und erheblich gefährdet und die Maßnahme zur Abwehr dieser Gefahr unerlässlich und geeignet sowie in ihrer Dauer und Intensität im Verhältnis zur Gefahr angemessen ist. Weiters darf diese Gefahr nicht durch andere Maßnahmen, insb schonendere Betreuungs- oder Pflegemaßnahmen, abgewendet werden können. Da die Frage der aus therapeutischen Gründen gegebenen „Unvermeidlichkeit“ der Bewegungseinschränkung bereits auf der Tatbestandsebene behandelt (und verneint) worden ist, kann es hier nur um die Abwendung eines über therapeutische Erwägungen hinausgehenden und (arg: „ernstlich und erheblich“) bedrohlichen Gefahrenmoments gehen. S. 89Bedeutsam ist daneben insb auch, ob fachgemäße Standards iSd § 5 Abs 3 HeimAufG eingehalten wurden.

E. Vornahme in Krankenanstalten

Werden grundsätzlich als einaktig oder auch zweiaktig förderzentrierte Freiheitsbeschränkungen zu definierende Maßnahmen in einer Krankenanstalt vorgenommen, so ist zu beachten, dass das HeimAufG hier nur eingeschränkt anwendbar ist (und etwa in ärztlichen Ordinationen gar nicht). Damit das HeimAufG auf freiheitsbeschränkende Maßnahmen anwendbar ist, wäre iSd § 2 Abs 1 zweiter Satz HeimAufG erforderlich, dass der Patient psychisch krank oder geistig behindert ist, ständig, also auf unbestimmte Zeit oder auf Dauer, der Pflege oder Betreuung bedarf, wobei es sich wohl um eine „besondere“, also über das Normalmaß hinausgehende Pflege handeln muss und drittens dieser besondere Pflegebedarf seine Ursache in der psychischen Krankheit bzw geistigen Behinderung hat. Ist der Pflege- oder Betreuungsbedarf durch die dem Patienten in der Krankenanstalt zukommende medizinische Behandlung bedingt, so ist das HeimAufG nicht anwendbar. Ist ein geistig behinderter Patient aber wegen des Eingriffs aufgeregt und die medikamentöse Freiheitsbeschränkung deshalb erforderlich, so liegt dennoch ein „ständiger“ Pflege – oder Betreuungsbedarf vor, wenn ein durchschnittlicher nicht geistig behinderter Mensch nicht so aufgeregt wäre und daher dieser Maßnahme nicht bedürfte. Strickmann spricht zu Recht davon, dass die Pflege- oder Betreuungsbedürftigkeit vom Patienten ins Krankenhaus „mitgebracht“ werde.

F. Rechtfertigung durch den Abschluss eines Behandlungsvertrags?

Insb bei förderzentrierten Freiheitsbeschränkungen durch Medikamente könnte man überlegen, ob diese nicht durch den Abschluss eines Behandlungsvertrags bzw die damit verbundenen Schutz- und Sorgfaltspflichten gerechtfertigt sind. Zwar heißt es in § 2 Abs 3 HeimAufG, dass das Gesetz nicht „für die Behandlung“ gilt. Daraus kann aber – wie gezeigt (I.B.2. aE) – nicht abgeleitet werden, dass das HeimAufG nicht bei medizinischen Behandlungen anzuwenden wäre, wenn mit ihnen – vermeidbar – bewegungseinschränkende Wirkungen verbunden sind. Einzig die Zustimmung des Bewohners zur Unterbindung der Ortsveränderung kann an diesem Befund zT etwas ändern: Nach § 3 Abs 2 HeimAufG liegt eine Freiheitsbeschränkung nämlich nicht vor, „wenn der einsichts- und urteilsfähige Bewohner einer Unterbindung der Ortsveränderung, insbesondere im Rahmen eines Behandlungsvertrags, zugestimmt hat“. In einem solchen Fall ist die Maßnahme, etwa an die Bewohnervertretung, zu melden, die strengen Zulässigkeitskriterien des § 4 HeimAufG finden aber keine Anwendung. Nur der einsichts- und urteilsfähige Bewohner selbst kann diese Zustimmung erteilen; eine Ersetzung – etwa durch den Sachwalter – ist nicht möglich. § 3 Abs 2 HeimAufG erwähnt ausdrücklich die Zustimmung im Rahmen eines Behandlungsvertrags. Damit wird nochmals deutlich, dass im Abschluss des Behandlungsvertrags selbst keine Rechtfertigung freiheitsbeschränkender Maßnahmen gesehen werden kann. Innerhalb des Anwendungsbereichs des HeimAufG gibt es aufgrund des exklusiven Regelungsanspruchs des § 1 Abs 2 HeimAufG auch keinen anderen Rechtfertigungsgrund für Freiheitsbeschränkungen.

IV. Resümee

§ 3 Abs 1 HeimAufG macht deutlich, dass eine Freiheitsbeschränkung nach diesem Gesetz immer dann vorliegt, wenn eine Ortsveränderung intentional und erfolgreich unterbunden wird. Es gibt weder nach dem Wortlaut des Gesetzes noch als Ergebnis einer historischen und teleologischen Interpretation Gründe, eine Hierarchie der mit der Vornahme einer Maßnahme verbundenen Intentionen zu bilden und bereits auf der Tatbestandsebene Wertentscheidungen zu treffen, die – bei Verneinung des Vorliegens einer Freiheitsbeschränkung – nicht dem Regelungsregime des HeimAufG unterworfen wären. Eine Bewegungsbeschränkung, die – wenn auch nicht „hauptsächlich“ oder „primär“ -bezweckt ist, kann nicht eine „unvermeidliche Nebenwirkung“ sein. Lediglich bei Medikamenten, bei denen eine gesundheitsfördernde Wirkung unmittelbar bezweckt ist, kommt es darauf an, ob die mit dem Medikament verbundene Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten therapeutischen Ziels unvermeidlich ist. Dies setzt einerseits das eindeutige Vorliegen dieser medizinischen Indikation und andererseits den Befund voraus, dass andere Maßnahmen nicht zu einem vergleichbaren therapeutischen Ergebnis führen.