§ 48 Erteilung der Prokura

Übersicht der Kommentierung

I. Einführung

A. Unternehmerisches Stellvertretungsrecht

1. Einleitung

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Das R der unternehmerischen Stellvertretung basiert maßgebl auf § 1002 ff ABGB. Das UGB enthält im 5. Abschnitt des Ersten Buchs in Ergänzung und Abweichung hiervon lediglich einige Regelungen, die den Bedürfnissen unternehmerischer Tätigkeit entsprechen. Zentrales Anliegen der § 48 ff ist die Vermeidung v Verkehrsunsicherheit hinsichtlich des Vollmachtsumfangs („wie viel“), indem mit der Prokura eine FormalVm (= unbeschränkbarer Umfang) geschaffen, bei der HandlVm immerhin eine gesetzl Vermutung eines bestimmten Umfangs aufgestellt wird. Ergänzend findet sich in § 56 ein Fall der AnscheinsVm (§ 56 Rz 5), sodass auch das Vertrauen auf den Bestand („ob“) einer Vm geschützt wird. Nicht zu übersehen ist ferner, dass dieser Effekt für die Prokura durch das Zusammenspiel der Eintragungspflicht (§ 53) und § 15 erzielt wird. Die dadurch ermöglichte erhöhte Verkehrssicherheit kommt mittelbar Untnr zugute, dem Einsatz arbeitsteiliger Organisation erleichtert wird. § 48 ff betreffen lediglich Vertretungsmacht ggü Dritten; Verhältnis zw Untnr und Vertreter richtet sich nach Innenverhältnis (zB Dienst-, Werkvertrag, Auftrag).

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Die Unterscheidung im UGB zwischen Prokura (§§ 48–53) und HandlVm (§§ 54–58) hinsichtl der Arten ist uE abschließend („numerus clausus“), weil gem § 54 Abs 1 jede unternehmensbezogene Vm, die keine Prokura ist, HandlVm ist, uzw auch eine sog GeneralVm (§ 54 Rz 16). Aus § 54 Abs 1 folgt auch, dass Regeln über Prokura Normen zur HandlVm als leges speciales vorgehen. Subsidiär gelten § 1002 ff ABGB. Bei Auslandsbezug richtet sich das auf die Vertretung anwendbare R gem § 49 IPRG (vgl auch Ausnahme in Art 1 Abs 2 lit g Rom I-VO) nach für Dritten erkennbarer RWahl, subsidiär gewöhnl Tätigkeitsort des Vertreters. Fehlt es auch daran, ist Ort der Vertretungshandlung maßgebl.

2. Voraussetzungen wirksamer Stellvertretung

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Wirksame Vertretung setzt ausreichende Geschäftsfähigkeit des Vertreters, Offenlegung sowie ausreichende Vertretungsmacht voraus. Nach hM reicht beschränkte Geschäftsfähigkeit (§ 1018 ABGB). Offenlegung erfordert Handeln in fremdem Namen. IZw liegt Eigengeschäft vor, dh Vertreter wird berechtigt und verpflichtet. Erkennbarkeit aus Umständen ist aber ausreichend. Untnr wird daher stets verpflichtet, wenn erkennbar für Unt gehandelt wird („unternehmensbezogenes Geschäft“). Offenlegung des Vertretenen ist irrelevant, wenn Vertragspartner darauf verzichtet („Geschäft für den, den es angeht“). Bei widersprüchlichen Erklärungen gilt jene, welche Erklärungsempfänger später zugegangen ist. Das gilt auch im Verhältnis Untnr und Vertreter, sofern kein Missbrauch der Vertretungsmacht (§ 50 Rz 4 ff) vorliegt. Ferner ist ausreichende Vm erforderl, was neben grds Bestand auch entspr Umfang voraussetzt. VmUmfang bestimmt bei rechtsgeschäftl Vm grds der VmGeber. Als Hauptregelungszweck der § 48 ff gilt für unternehmerische Vm zT Abweichendes (unten § 50 Rz 2, § 54 Rz 7 ff). Fehlender Bestand oder Umfang kann nach RScheingrundsätzen substituiert werden („AnscheinsVm“). Dies setzt Anschein, Zurechenbarkeit zum Vertretenen sowie Vertrauensdisposition und Gutgläubigkeit desjenigen voraus, der sich auf Anschein beruft (ausf § 56 Rz 2 f).

3. Wirkung der Vertretung

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Wirksames Vertreterhandeln wirkt für und gegen Vertretenen, dh es kommt RBeziehung zwischen Untnr und Drittem zustande. Fehlt es an ausreichender Vertretungsmacht („VmÜberschreitung“), wird Vertretener vorbehaltl Genehmigung oder Vorteilszuwendung (§ 1016 ABGB) nicht verpflichtet. Vertreter haftet Drittem als Scheinvertreter (falsus procurator) auf negatives Interesse begrenzt durch Erfüllungsinteresse (§ 1019 ABGB). Bei Überschreitung der Vm trifft Untnr jedoch Haftung aus CIC, weil ihm Verhalten seines Vertreters gem § 1313a ABGB zurechenbar ist. Beide haften solidarisch, Vertreter ist regresspflichtig; es gelten allenfalls § 2 ff DHG.

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V VmÜberschreitung ist Verletzung des Innenverhältnisses („rechtliches Dürfen“) zu unterscheiden. Vorbehaltl eines Missbrauchs der Vm (§ 50 Rz 4 ff, § 55 Rz 3) ist Vertreterhandeln für Untnr wirksam. Vertreter macht sich aber uU ggü Untnr schadenersatzpflichtig.

B. Begriff der Prokura

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Prokura ist eine rechtsgeschäftl Vm, deren Umfang in § 49 als sehr umfassend festgelegt und gem § 50 unbeschränkbar ist („Formalvollmacht“). Dies setzt Vertrauensverhältnis zwischen Untnr und Prokurist voraus, was sich in freier Widerruflichkeit und Unübertragbarkeit äußert (§ 52 Abs 1, 2). Im Interesse der Verkehrssicherheit sind Prokuristen gem § 53 Abs 1 ins FB einzutragen. Die Eintragung wirkt lediglich deklaratorisch (Rz 13), es gilt § 15 Abs 1.

II. Erteilung der Prokura (Abs 1)

A. Vollmachtgeber

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VmGeber können nur Unternehmer iSd § 1–3 sein, die im Firmenbuch eingetragen sind. Daher können auch freiwillig eingetragene Land- u Forstw sowie Freiberufl (Ausnahme: § 21c Z 9a RAO) und zu Unrecht eingetragene Untnr gem § 3 Prokura erteilen, was insb bei Wegfall der UntnrEigenschaft eines EinzelUntnr relevant wird. Ggü ScheinUntnr können sich gutgl Dritte auf Prokura berufen („Anscheinsprokura“, allg dazu unten Rz 14). Auch ausl RTräger mit eingetragener Zweigniederlassung gem § 12 können (Nie derlassungs-)Prokura erteilen, wobei § 49 IPRG (o Rz 2) zu beachten ist. Mangels Eintragung kann bei GesBR indes kein Prokurist bestellt werden.

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Bei geschäftsunfähigen Unternehmern muss vor der Bestellung gerichtl Genehmigung gem § 167 Abs 3 ABGB eingeholt werden. Im Vorgesellschaftsstadium ist mangels FBEintragung keine Prokura mögl. In der Insolvenz ist uE Prokuraerteilung nicht generell unzul (str), der Insolvenzverwalter darf dies aber nur mit Zustimmung des Gläubigerausschusses und analog § 117 IO auch des Gerichts, das nur zustimmen darf, wenn keine genehmigungspflichtigen Geschäfte iSd § 117 IO denkbar sind oder diese bereits zugleich genehmigt werden. Auch Ges in Liquidation kann mit Ausnahme der AG (§ 210 Abs 5 AktG) jedenfalls seit Einführung der unbeschränkten Vm des Liquidators in § 149 Prokura erteilen (str). Es bedarf im Innenverhältnis aber der Zustimmung der Liquidationsbeteiligten. Bei Unt unter Zwangsverwaltung kann nur der Verwalter mit gerichtl Zustimmung (§ 112 EO), nicht aber der verpflichtete Untnr Prokuristen bestellen (arg: § 343 Abs 2 EO). Erben können nach Erbantrittserklärung selbständig (§ 810 Abs 1 ABGB), vorher mit gerichtl Zustimmung (Abs 2 leg cit) Prokura erteilen.

B. Vollmachtnehmer

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Prokuristen müssen nach hA wie sonstige Vertreter beschränkt geschäftsfähig sein. Als annahmebedürftiges RGeschäft (Rz 13) setzt Bestellung uE aber jedenfalls Mündigkeit voraus. JurP bzw OG/KG können nach hM keine Prokuristen sein, weil damit verbundener Wechsel des faktisch Vertretungsbefugten der bes Vertrauensbeziehung v Untnr und Prokurist, insb Wertung des § 52 Abs 2 (§ 52 Rz 2), widerspräche. Mangels gesetzl Grundlage (keine Analogie zu § 15 Abs 1 S 2 GmbHG) ist diese Behauptung aber zweifelhaft.

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Person des Prokuristen muss v Untnr verschieden sein, weil Vm ansonsten funktionslos wäre. Daraus wird allg Grundsatz abgeleitet, dass Prokura nicht völlig funktionslos sein darf, was uE aber nicht als Selbstzweck, sondern nur gilt, wenn ansonsten Irreführung des Verkehrs zu befürchten wäre. Organschaftl Vm ist daher nach hA mit Prokura unvereinbar. UE gilt dies aber nur für EinzelVm. Verleihung v Prokura an Kollektivvertreter ist nämlich weder funktionslos oder irreführend noch unterläuft dies wg der Unterschiede zwischen organschaftl und rechtsgeschäftl Vm den im GesVertrag manifestierten GfterWillen, sofern sich aus der Satzung nichts Gegenteiliges ergibt. Diese Grundsätze gelten auch für Gfter einer OG/KG. V der Vertretung ausgeschlossene sowie kollektivvertretungsbefugte offene Gfter/Kompl können ebenfalls Prokuristen sein, vorbehaltlich (implizit) anderer gesellschaftsvertragl Vereinbarung. Bei der GmbH & Co KG liefe die Bestellung des einzelvertretungsbefugten Gf einer einzelvertretungsbefugten Komplementär-GmbH auf eine funktionslose Doppelkompetenz hinaus. Diese ist wg ihrer Irreführungseignung uE abzulehnen (str). Ist jedoch entweder Gf oder Kompl-GmbH nur gesamtvertretungsbefugt, ist Prokuraerteilung uE entgegen Rsp zul. Jedenfalls zul ist Prokuraerteilung an Kdt, KapitalGfter, stGfter. Nach zutr hM schadet hingegen Stellung als AR-Mitglied (arg: § 90 Abs 1 S 2 AktG; § 30e Abs 1 S 2 GmbHG). Zum Erlöschen durch nachträgliche Erlangung unvereinbarer Position s § 52 Rz 10.

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Prokura darf ferner nicht zur Umgehung gesetzl Schutzmechanismen dienen („Funktionswidrigkeit“). Daher kann nach hM gesetzl Vertreter eines Geschäftsunfähigen nicht zum Prokuristen bestellt werden, weil sonst gesetzl Kautelen (zB § 167 ABGB) ausgehebelt würden. Selbiges gilt für Miterben vor Erbantrittserklärung (arg: § 810 Abs 1 ABGB). Schuldner in Insolvenz oder Zwangsverwaltung können nicht Prokuristen sein, weil dies Zwecken des Verf zuwiderlaufen würde. Umstritten ist die Zulässigkeit der Prokuraerteilung an Insolvenzverwalter.

C. Bevollmächtigung

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§ 48 erklärt nur den Untnr oder seinen gesetzl Vertreter für zuständig, Prokura zu erteilen. Daher können rechtsgeschäftl Vertreter zwingend keine Prokura erteilen; Prokuraerteilung ist also stellvertretungsfeindliches Rechtsgeschäft. Organschaftl Vertreter können freilich in vertretungsbefugter Zusammensetzung Prokura erteilen, uE auch mit Organprokuristen (Rz 20). Bei GmbH müssen wg (dispositiver) Anordnung v § 28 Abs 2 GmbHG in Abweichung v § 18 Abs 2 GmbHG alle Gf mitwirken. Im Innenverhältnis ist bei OG/KG Zustimmung aller geschäftsführenden Gfter einzuholen (§ 116 Abs 3), bei GmbH die der Gfter-Versammlung (§ 35 Abs 1 Z 4 GmbHG), bei AG (§ 95 Abs 5 Z 11 AktG), VVaG (§ 47 Abs 4 VAG) und Gen (§ 24e Abs 3 Z 10 GenG) jene des AR. Zu Zuständigkeit und Zustimmungspflichten in bes Stadien des Untnr s o Rz 8.

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Prokuraerteilung ist nach hM wie sonstige Bevollmächtigung einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Prokura ist jedoch mit „strafrechtlichen Gefahren“ verbunden, weil Prokuristen unabh v ihrer Stellung im Unt „leitende Angestellte“ iSd § 161 StGB sind. Sie sind daher potentielle Täter der als Sonderdelikte ausgestalteten Kridadelikte (§§ 156, 158 ff StGB), was iVm § 1311 ABGB uU auch zivilrechtl Haftung begründet. Prokura bedarf daher uE der Annahme des Prokuristen. Erteilung ist nach hM wegen § 50 Abs 2 bedingungs- und befristungsfeindlich, was uE nur für Resolutivbedingungen und Endbefristungen gilt (s § 50 Rz 3). Gem § 53 Abs 1 ist Prokura ins FB einzutragen, uzw mit deklaratorischer Wirkung. Anspruch auf Erteilung v Prokura ist wg § 52 Abs 1 ausgeschlossen. Bei Erteilung an Kdt im GesVertrag ist Vereinbarung im Innenverhältnis wirksam, sodass MitGfter auf Erteilung geklagt werden können. Jederzeitiger Widerruf bleibt dennoch mögl.

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Bevollmächtigung setzt „wegen der weittragenden Bedeutung“, also uE zum Schutz des Untnr, ausdrückliche Willenserklärung voraus, konkludente Erteilung ist ausgeschlossen. Verwendung des Begriffs „Prokura“ ist nicht notwendig, eindeutiger Wille genügt. IZw ist aber HandlVm gegeben. AnscheinsVm im Umfang v Prokura („Anscheinsprokura“) ist als Aliud zu rechtsgeschäftl Bevollmächtigung dadurch nicht ausgeschlossen. Erforderl ist aber konsequenterweise ausdr Wissenserklärung. Soweit generell Schriftformerfordernis für bestimmte RHandlung wg bezwecktem Übereilungsschutz auf Bevollmächtigung durchschlägt, gilt dies für eingetragene Prokura nicht, weil FBEintragung Formzweck Genüge tut.

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Prokuraerteilung kann nach allg ZivilR nichtig oder anfechtbar sein. Verkehr bleibt über § 15 Abs 3 bzw AnscheinsVm geschützt. Das gilt auch für „prokurabezogene“ Mängel, wie fehlende UntnrEigenschaft, FB-Eintragung oder Ausdrücklichkeit sowie Erteilung durch rechtsgeschäftl Vertreter. Diesfalls kommt va auch Konversion in Zivil-/HandlVm in Betracht.

III. Art der Prokura (Abs 2)

A. Einzel- und Gesamtprokura

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Wg der mit Unbeschränkbarkeit der Prokura verbundenen Gefahren kann Untnr auch Gesamtprokura erteilen. Das bedeutet insofern modale (personelle, funktionelle) Beschränkung, als Vm nur gemeinsam mit weiterer Person ausgeübt werden kann. Gesamtprokura ist nur Unterfall des allgemeinen RInstituts der Ge samtvertretung (vgl § 125 Abs 1; § 18 Abs 2 GmbHG; § 71 Abs 2 AktG). Dementspr gelten allg Grundsätze hinsichtl der Ausübung der Gesamtprokura:

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Ausübung muss gemeinschaftlich, aber nicht zwangsläufig gleichzeitig erfolgen. Es genügt das Vorhandensein zweier (Teil-)Erklärungen. Mögl ist auch Ermächtigung des anderen Vertreters; es handelt sich dabei um (selbständige) Unterbevollmächtigung. Diese stellt zwar ein Insichgeschäft dar, Spezial- und ArthandlungsVm sind uE jedoch gem § 125 Abs 2 S 2 analog auch ohne Zustimmung des Untnr zul. Die Ermächtigung ist jederzeit widerruflich. Denkbar ist auch „Anscheinsermächtigung“. Auch nachträgliche Genehmigung durch übrige Gesamtvertreter reicht zu wirksamer Vertretung. Zur passiven Vertretung ist hingegen jeder Gesamtprokurist allein ermächtigt (zB § 125 Abs 2 S 3 analog). Zur Zurechnung v Wissen, deliktischem und strafbarem Verhalten sowie v CIC s U. Torggler/Trenker in Zib/Dellinger § 48 Rz 134 ff.

B. Erteilung von Gesamtprokura

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Gemeinschaftliche Erteilung ist entgegen Wortlaut v § 48 Abs 2 nicht erforderl. Auch Bestellung eines Gesamtprokuristen ist entgegen hM (va auch wg passiver EinzelVm) wirksam, wenn er seine Vm auch nicht aktiv ausüben kann. Gesamtprokura muss uE nicht ausdr erteilt werden, weil dies mit zugrunde liegendem telos, nämlich Schutz des Untnr (Rz 14), unvereinbar wäre. Erforderl Verkehrsschutz wird durch § 15 gewährleistet. Gesamtprokura ist nach § 53 Abs 1 S 2 eintragungspflichtig. Beschränkung im GesVertrag auf Gesamtprokura ist insofern mögl, als Einzelprokura – zumindest bei nicht börsenotierten Gesellschaften – verboten werden kann, was aber nichts an Zulässigkeit der Erteilung im Außenverhältnis ändert.

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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Echte (allseitige) Gesamtprokura bedeutet Bindung mehrerer Gesamtprokuristen an Mitwirkung der jeweils anderen. Anerkannt ist ferner halbseitige Gesamtprokura, bei der Gesamtprokurist Mitwirkung eines ansonsten einzelvertretungsbefugten Prokuristen bedarf. Aus Größenschluss folgt auch Zulässigkeit der gemischten Gesamtprokura, bei der Prokurist mit organschaftl Vertreter zusammenwirken muss, auch zusammen mit einzelvertretungsbefugtem Organmitglied. Bindung an HandlBevollm ist mangels dessen Eintragungsfähigkeit im FB indes ausgeschlossen. Anderes gilt uE für Bindung an Mitwirkung des Untnr (str).

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In allen diesen Konstellationen handelt es sich um Ausübung v Prokura, bei der sich Umfang nach § 49 richtet. Davon zu trennen ist gemischte Gesamtvertretung (s § 125 Abs 3), die keine Form der Gesamtprokura ist und hier nur exkursorisch dargestellt wird. Dabei wirkt Prokurist an organschaftl Vertretung mit („Organprokurist“), weshalb für Umfang Grundsatz der Unbeschränkbarkeit und nicht § 49 Abs 2 gilt. So kann er an Erteilung und Widerruf der Prokura oder höchstpersönlichen FBAnmeldungen (vgl § 49 Rz 12) mitwirken, nicht dagegen an Unterfertigung des JA gem § 194. Voraussetzung gemischter Gesamtvertretung ist Mitwirkung zumind eines Organmitglieds sowie Möglichkeit einer ausschließl organschaftl Vertretung. Ansonsten herrscht uE Gestaltungsfreiheit, sodass zB ausschließl Beschränkung eines Organmitglieds oder Prokuristen auf gemischte Gesamtvertretung mögl ist (str), sofern „rein“ organschaftl Vertretung mögl bleibt. Auch „halb seitige Varianten“ sind unbedenklich, bei denen Prokurist oder Organmitglied ansonsten über EinzelVm verfügen.