§ 270 Bestellung und Abberufung des Abschlußprüfers

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

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Grundlage für das Tätigwerden des AP ist seine Bestellung. In § 270 wird das Rechtsverhältnis zw der Ges und dem AP geregelt. Die Zuständigkeit und die Form für Bestellung und Abberufung des AP sowie dessen Kündigungsrecht bei der Prüfung des EA und des KA werden definiert. Die Bestellung und Abberufung des Jahres- oder K-AP wird für alle prüfungspflichtigen Unt bzw K iSd § 268 einheitl geregelt. Bei Unt v öff Int iSd § 189a Z 1 gelten für die Bestellung vorrangig die Bestimmungen der EU-APVO.

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Für die Bestellung sind außerdem die § 268 Abs 4 und 271–271c, die berufsrechtlichen Bestimmungen des WTBG 2017 und der WT-ARL sowie die Regelungen des APAG v Bedeutung, da in diesen die Voraussetzungen für die Bestellung des AP normiert sind.

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In § 270 Abs 1, 1a und 2 sind Bestimmungen über die Bestellung des AP durch die Ges sowie den Prüfungsvertrag enthalten. Abs 3 bis 5 normieren die Möglichkeiten der gerichtl Prüferbestellung in Form der Ersatz- oder Notbestellung. Die Bestimmungen über eine vorzeitige Kündigung des Prüfungsvertrages sind in den Abs 6 und 7 enthalten und normieren, dass nur der AP ausschl aus wichtigem Grund kündigen kann.

II. Bestellung des Abschlussprüfers durch die Gesellschaft

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Die Wahl des Abschlussprüfers bzw K-AP erfolgt durch die GfterVersammlung. Vor der Wahl haben die WP bzw WirtschaftsprüfungsGes, die in den Wahlvorschlag aufgenommen werden sollen, dem AR, wenn kein AR vorhanden ist, den Gftern, gem Abs 1a folgende Informationen schriftlich zukommen zu lassen:

• eine nach Leistungskategorien gegliederte Aufstellung über das für das vorangegangene GJahr v der Ges erhaltene Entgelt;

• über die Einbeziehung in ein gesetzl Qualitätssicherungssystem, dh eine aufrechte Bescheinigung iSd APAG und eine Registrierung bei der APAB;

• über alle Umstände, die Befangenheit oder Ausgeschlossenheit begründen können; sowie

• über getroffene Schutzmaßnahmen zur Sicherstellung einer unabh und unbefangenen Prüfung.

Sofern aufgrund gesetzl Verpflichtung ein Prüfungsausschuss besteht, ist diesem schriftlich zu berichten.

A. Wahlvorschlag

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Sofern ein AR vorhanden ist, hat dieser einen Wahlvorschlag aufzustellen. Dabei sind die in Abs 1a beschriebenen Informationen der APrüfung zugrunde zu legen. Der Wahlvorschlag kann auch v einem Ausschuss des AR erstellt werden. Besteht aufgrund gesetzl Bestimmungen ein Prüfungsausschuss, kommt diesem die Aufgabe zu. Vorstand und Gf sind jedenfalls v gesamten Verf zur Wahl des AP ausgeschlossen. Besteht in der GmbH kein AR, entfällt der Wahlvorschlag oder obliegt einem oder mehreren Gftern.

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Ziel des Wahlvorschlages ist es, die Gfter bei der Auswahl des AP zu unterstützen und die Unabhängigkeit des Prüfers vor dem AR darzulegen. Der Wahlvorschlag fällt in die Kompetenz des Aufsichtsrats, da der Vorstand bzw die Geschäftsführung keinen Einfluss auf die Personen haben soll, die die in der Verantwortung der UntLeitung liegende Finanzberichterstattung prüfen werden.

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Der Wahlvorschlag des AR bzw des Prüfungsausschusses hat die erforderl formalen Qualifikationen, Leistungsfähigkeit sowie Qualität, Erfahrungen und Referenzen basierend auf den Angaben im Transparenzschreiben iSd § 270 Abs 1a zu bewerten und zu gewichten. Sofern Zweifel an der Unbefangenheit oder der Eignung eines Prüfers bestehen, ist dieser nicht in den Wahlvorschlag aufzunehmen. Vertragsklauseln, welche eine Einschränkung der Auswahl des AP durch das Unt beinhalten, sind nach Abs 1 nichtig.

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Bei Unternehmen von öffentlichem Interesse sind für die Bestellung des AP die Bestimmungen der Art 16 und 17 der EU-APVO anzuwenden. Art 16 EU- APVO regelt die Bestellung des AP. Konkrete Vorgaben für das Auswahlverfahren macht Art 16 Abs 3 UAbs 1 Buchstabe a bis f EU-APVO. Art 16 Abs 3 UAbs 2 EU-APVO bestimmt, dass der Prüfungsausschuss das Auswahlverfahren und dessen gesetzeskonforme Ausgestaltung verantwortet. Der Prüfungsausschuss legt dem AR eine Empfehlung für die Bestellung des AP vor. Der AR unterbreitet der GesVersammlung daraus einen Wahlvorschlag für den AP. Art 17 EU-VO regelt die max Laufzeit für APrüfungsmandate bei Unt v öff Int (externe Rotation, § 270a Rz 1 ff).

B. Bestellung eines Einzelabschlussprüfers

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Die Bestellung des Abschlussprüfers hat durch die Gfter zu erfolgen. Bei AG und SE ist die Bestellung im Rahmen einer Hauptversammlung zu beschließen. In der GmbH hat die Bestellung in der Generalversammlung, wenn in der Satzung vorgesehen, durch Umlaufbeschluss oder durch ausdr Zustimmung aller Gfter zu erfolgen. Bei prüfungspflichtigen PersGes iSd § 221 Abs 5 obliegt die Bestellung allen Gftern. Bei Privatstiftungen erfolgt die Bestellung gem § 20 Abs 1 PSG durch das Gericht, sofern kein AR besteht.

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Grds sind die Gfter nicht an den Wahlvorschlag des AR gebunden und können auch eine andere Person zum AP wählen, sofern diese die gesetzl Voraussetzungen erfüllt. Besteht ein AR, so sind dessen Mitglieder zur Beschlussfassung über die Wahl zum Abschlussprüfer einzuladen.

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Im Bestellungsbeschluss ist die Person des Prüfers eindeutig zu bestimmen. Weiters können die Eckpunkte des Prüfungsvertrages im Bestellungsbeschluss enthalten sein. Es ist auch zul, mehrere Prüfer zu einer gemeinsamen APrüfung (Joint Audit) bzw zur Parallelprüfung zu bestellen. Der Bestellbeschluss ist bzgl einer Prüfung durch mehrere Prüfer eindeutig zu formulieren.

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§ 270 Abs 1 S 4 besagt, dass die Wahl des AP vor Ende des Geschäftsjahres erfolgen soll. Bei Banken, Vers und Pensionskassen muss die Wahl des AP vor Ende des jeweils zu prüfenden GJahres erfolgen. Findet die Wahl nicht rechtzeitig statt, können der AR oder ein Gfter die gerichtl Bestellung beantragen. Die gesetzl Vertreter sind zur Antragstellung verpflichtet.

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Der AP muss die Voraussetzungen des § 268 Abs 4 erfüllen. Sofern diese Voraussetzungen fehlen, sind nach hM der Bestellungsbeschluss, der Prüfungsvertrag und die APrüfung samt Bestätigungsvermerk nichtig. Der Prüfer wird für ein GJahr, einschließl allfälliger Nachtragsprüfungen, bestellt. Eine Bestellung für einen längeren Zeitraum ist unzul.

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Die Bestellung des Jahres- bzw K-AP ist erst mit Abschluss des Prüfungsvertrages abgeschlossen, somit kann die Wahl bis dahin noch mittels GfterBeschluss abgeändert werden.

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Auf Basis der Vorgaben des Bestellungsbeschlusses hat der AR bzw die Geschäftsführung einen Prüfungsvertrag zu errichten und dem gewählten AP vorzulegen. Die Annahme des Auftrags durch den AP sollte aus Nachweisgründen zumind in Form einer schriftlichen Auftragsbestätigung erfolgen. Die Kompetenz zum Abschluss des Vertrages liegt nur dann bei der Geschäftsführung, wenn kein AR besteht.

C. Bestellung des Konzernabschlussprüfers

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Bei der Bestellung des Konzernabschlussprüfers sind dieselben Regelungen zu beachten wie bei der Wahl des AP des EA. Die Wahl des K-AP erfolgt durch die Gfter des MutterUnt. Sofern eine gesonderte Wahl unterbleibt, gilt der WP oder die WirtschaftsprüfungsGes des MutterUnt zum K-AP bestellt. Ist der in den KA einbezogene Abschluss ein Zwischenabschluss, so gilt gem Abs 2, wenn kein anderer Prüfer bestellt wird, der Prüfer als bestellt, der für die Prüfung des letzten vor dem KA-Stichtag aufgestellten JA des MutterUnt bestellt worden ist.

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Der Prüfungsvertrag des K-AP wird v AR oder, wenn kein AR existiert, v der Geschäftsführung des MutterUnt abgeschlossen.

III. Prüfungsvertrag

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Beim Vertragsverhältnis zw gewähltem AP bzw K-AP und zu prüfender Ges handelt es sich um einen zivilrechtl Vertrag, dessen Inhalt durch die Vorschriften des UGB sowie durch das WTBG 2017 weitestgehend vorgegeben ist. Die hM qualifiziert den APrüfungsvertrag überwiegend als Werkvertrag. Die gesetzl Vertreter der zu prüfenden Ges, bei Zuständigkeit des AR dieser, müssen dem gewählten AP unverzüglich nach dessen Wahl durch die Haupt- oder GfterVersammlung den Prüfungsauftrag erteilen (Abs 1 S 5). Die Beauftragung des AP hat danach möglichst rasch zu erfolgen.

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Der Vertragsinhalt ergibt sich größtenteils aus dem Gesetz, da insb der Prüfungsgegenstand in den § 193 ff definiert ist. Bzgl der APrüfung und des AP sind die § 269 und 272 bis 275 relevant, welche den Prüfungsumfang, Ausschlussgründe und Berichterstattung des AP festlegen. Dieser Mindestinhalt ist nach hL nicht einzuschränken. Weiters verlangen § 270 Abs 1 letzter und vorletzter S die Festlegung eines der Leistung und dem Prüfungsumfang angemessenen Prüfungsentgelts im Prüfungsvertrag. Des Weiteren gibt es auch ein beiderseitiges Bedingungsverbot. Weder die geprüfte Ges noch der AP dürfen die Prüfung bzw das Prüfungsergebnis an weitere Aufträge bzw Tätigkeiten binden. Dieses Verbot wurde durch das APRÄG dahingehend ergänzt, dass eine Vereinbarung, die die Wahlmöglichkeiten auf bestimmte Kategorien oder Listen von AP beschränkt, nichtig ist. Für Unt v öff Int sieht Art 16 Abs 6 Unterabs 1 EU-APVO eine parallele, unmittelbar anzuwendende Bestimmung vor, deren Formulierung von jener der EU-APRL abweicht. Zusätzlich zur Nichtigerklärung einer solchen einschränkenden Klausel enthält die EU-APVO in Art 16 Abs 6 UAbs 2 eine Anzeigepflicht an die APAB, wenn ein Dritter versuchen sollte, eine solche Vertragsklausel durchzusetzen.

IV. Gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers

A. Allgemeines

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Eine gerichtliche Bestellung ersetzt den Wahlbeschluss der Ges. Auch bei einer gerichtl Bestellung kann bei nachträglich eingetretenen oder zuerst nicht erkennbaren wichtigen Gründen eine Ersatzbestellung erforderl sein. Wird ein AP nach Abs 3 oder 4 v Gericht bestellt, bestehen ggü der Ges trotzdem Ansprüche auf eine angemessene Entlohnung sowie auf Ersatz der notwendigen Barauslagen.

B. Gerichtliche Notbestellung

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Eine Notbestellung iSd Abs 4 hat v zuständigen Handelsgericht zu erfolgen, sofern

• bis zum Ablauf des zu prüfenden GJahres kein AP gewählt wurde oder die Prüferwahl nichtig war,

• der gewählte AP den Prüfungsvertrag nicht angenommen hat oder weggefallen ist (zB durch Tod oder Verlust der Berufsbefugnis) oder

• der beauftragte AP die Prüfung nicht rechtzeitig abschließen kann und den Prüfvertrag aufgekündigt hat und kein anderer AP gewählt wurde.

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Als Antragsteller müssen iSd Abs 4 S 1 die gesetzl Vertreter, zumind zwei Mitglieder des AR oder ein Gfter, fungieren.

C. Gerichtliche Ersatzbestellung

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Wird nach dem Abschluss des Prüfungsvertrages festgestellt, dass der Prüfer aus einem wichtigen Grund durch einen anderen AP zu ersetzen ist, ist auf Antrag der gesetzl Vertreter, des AR, v MinderheitsGftern (5 % der Stimmrechte oder 5 % des Nennkapitals oder Anteilsbetrag ab 350.000 Euro), der APAB oder einer Aufsichtsbehörde des geprüften Unt ein gerichtl Ersetzungsverfahren durchzuführen.

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Wichtige Gründe können bsphaft Befangenheits- und Ausschlussgründe iSd § 77 WTBG 2017, § 62 BWG und der § 271 ff sein, aber auch alle anderen prüfungsrelevanten Gründe, wie zB fehlende Branchenkenntnisse, fehlende Personal- und Zeitressourcen, schwerwiegende Auseinandersetzungen im persönlichen Bereich mit Mitgliedern der Verwaltungsorgane.

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Der Ersetzungsantrag hat einen Monat ab Wahl des AP zu erfolgen. Wird ein Ausschluss- oder ein Befangenheitsgrund erst nach der Wahl bekannt oder tritt er erst nach der Wahl ein, ist der Antrag binnen einem Monat nach dem Tag zu stellen, an dem der Antragsberechtigte Kenntnis davon erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Unterliegt die Ges einer staatl Aufsicht (zB FMA), so kann auch diese Aufsichtsbehörde den Antrag stellen. Der Antrag kann nach Erteilung des Bestätigungsvermerks, im Fall einer Nachtragsprüfung nach § 269 Abs 4 nach Ergänzung des Bestätigungsvermerks nicht mehr gestellt werden (Abs 3 vorletzter S). Sofern ein Bestätigungsvermerk während eines lfd ErsetzungsVerf erteilt wird, ist dieser nichtig. Die Ersetzung ist unbedingt durchzuführen, wenn absolute Ausschlussgründe iSd § 271 ff, § 77 WTBG 2017 und § 62 BWG vorliegen. Das Ersetzungsverfahren hat beim zuständigen Handelsgericht stattzufinden.

V. Beendigung des Prüfungsvertrags

A. Kündigung durch den Abschlussprüfer

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Der AP kann den Prüfungsvertrag nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Als solche wichtigen Gründe gelten:

• das nachträgliche Auftreten eines Ausschlussgrundes nach den § 271 ff oder eines Ablehnungsgrundes gem § 77 WTBG 2017;

• eine gerichtl Ersatzbestellung iSd Abs 3; oder

• wenn schwere persönliche Differenzen mit den GesOrganen bestehen und eine Prüfungsdurchführung somit unzumutbar wird.

Die Kündigung muss schriftlich erfolgen und ist zu begründen.

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Sachliche schwere Differenzen mit den Geschäftsorgangen, die Verletzung der Auskunftspflichten und Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Ges sind keine wichtigen Gründe. Erfolgt eine formwidrige Kündigung oder liegt keiner der oben genannten wichtigen Gründe vor, ist die Kündigung unwirksam.

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Trotz Kündigung muss der AP über das Ergebnis seiner bisherigen Prüfung nach § 273 an die Geschäftsführung, den AR und die Gfter berichten.

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Kommt es zum Verlust der Berufsbefugnis ist keine Kündigung notwendig, da der Prüfungsvertrag unwirksam wird. Der AP hat die Ges jedoch unverzüglich über den Verlust seiner Berufsbefugnis in Kenntnis zu setzen. Die Ges muss daher einen neuen Prüfer bestellen.

B. Beendigung durch die Gesellschaft

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Die geprüfte Ges kann den Prüfungsvertrag nicht kündigen. Sofern ein wichtiger Grund vorliegt, kann jedoch ein gerichtl ErsetzungsVerf gem Abs 6 iVm Abs 3 beantragt werden. Eine einvernehmliche Auflösung ist ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach hL unzul.

C. Beendigung aus anderen Gründen

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In Abs 7 ist geregelt, dass nicht nur im Fall einer Kündigung des Prüfungsvertrags durch den AP, sondern auch bei dessen Beendigung aus anderen Grün den von den Gesellschaftern unverzüglich ein anderer Abschlussprüfer zu wählen ist. Der bisherige Prüfer ist zur Berichterstattung an Vorstand und AR verpflichtet. Beispiel könnten der Verlust der Abschlussprüferbefugnis (Widerruf oder Entzug der Bescheinigung durch die APAB) oder der Widerruf der öffentlichen Bestellung als WP nach § 112 WTBG 2017 durch die KSW sein.

D. Meldepflicht

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AP und PrüfungsGes bzw die geprüfte Ges haben nach § 58 Abs 1 APAG der Abschlussprüferaufsichtsbehörde unverzüglich zu melden, wenn sie v einer APrüfung zurückgetreten sind bzw einen AP oder eine PrüfungsGes abberufen haben. Die Meldung muss schriftlich und unter Angabe v Gründen für den Rücktritt bzw die Abberufung erfolgen.

VI. Zwangsstrafe

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Zwangsstrafen bis 3.600 € sind gem § 284 bei Verstößen gegen Abs 1 betr die Verpflichtung zur unverzüglichen Erteilung des Prüfungsauftrags nach erfolgter Wahl des AP und Abs 4 über die Verpflichtung der gesetzl Vertreter zur Beantragung der gerichtl Bestellung des AP zu verhängen.