§ 117 Entzug und Kündigung der Geschäftsführungsbefugnis

Übersicht der Kommentierung

I. Einführung

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§ 117 (Vorbild für § 1193 ABGB) regelt Beendigung der Geschäftsführungsbefugnis eines Gfters. Entziehung als Beendigungsform gegen GfterWillen setzt wichtigen Grund, Klage aller übrigen Gfter und stattgebendes gerichtl Urteil voraus (Abs 1). Gfter kann aus wichtigem Grund Geschäftsführungspflicht – idR Geschäftsführungsbefugnis miterfasst – kündigen (Abs 2 u 3), dh v sich aus ohne Zustimmung der MitGfter niederlegen. GesVertrag kann weitere Endigungsgründe regeln (zB Altersbegrenzung; s auch u Rz 18 f). Einvernehmlich kann Geschäftsführungsbefugnis/-pflicht jederzeit beschränkt oder beendet werden.

II. Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (Abs 1)

A. Gegenstand

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Gegenstand der Entziehung sind alle Arten organschaftl Geschäftsführungsbefugnis (Einzel- u Gesamtgeschäftsführungsbefugnis), gleich ob auf Gesetz oder GesVertrag beruhend; ebenso einzelne die Geschäftsführung betr R (zB R des v der Geschäftsführung Ausgeschlossenen auf Zustimmung oder Widerspruch). Entzug lässt Befugnis und Pflicht zur Geschäftsführung, einschl WiderspruchsR (§ 115 Rz 1), entfallen, unberührt bleibt aber MitwirkungsR des Gfters bei ungewöhnl Geschäften (§ 116 Abs 2). § 117 gilt nicht (analog) für: gesetzl/vertragl Informations-, Kontroll- oder MitwirkungsR (§ 118; arg: eigennützige, zwingende R, s § 112 Rz 3); Entziehung der einem NichtGfter überlassenen (§ 114 Abs 4 S 2) Geschäftsführungsbefugnis; Beendigung des Dienst-, Werkvertrags oder Auftrags zw Ges und Gf (sie folgt allg Regeln des jeweiligen Vertragstyps).

B. Wichtiger Grund

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Anforderungen an den v Kl zu beweisenden wichtigen Grund korrelieren iW mit § 127, gefordert wird Anlegen eines strengen Maßstabs. Wichtiger Grund liegt – § 117 nennt demonstrativ (arg: „insbesondere“) zwei Fälle (s Rz 5 f) – im Allg vor, wenn die Beibehaltung der Geschäftsführungsbefugnis des Bekl unzumutbar ist, weil sie die Belange der Ges erheblich gefährden würde. Entscheidend ist eine Interessenabwägung im Einzelfall unter umfassender Würdigung der Belange sämtl Beteiligter; stets ist auch das Auskommen mit zumutbaren, weniger einschneidenden Maßnahmen zu prüfen („Verhältnismäßigkeitsgrundsatz“; s daher auch in Rz 12). Deshalb idR keine RFrage iSd § 502 Abs 1 ZPO; anderes gilt, wenn Instanzgericht bei Abwägung festgestellter Tatsachen Bewertungsspielraum überschreitet.

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In Gesamtschau sind ua einzubeziehen: (ggf Fehl-)Verhalten der MitGfter (zB Teilnahme/[bisherige] Billigung), bisherige Tätigkeit des Gf einschl allfälliger Verdienste, Gewicht der Verfehlung und ob einmaliges – was genügen kann – oder – allenfalls trotz Mahnung – wiederholtes Vorkommnis. Ges muss noch nicht geschädigt worden sein, konkrete Gefährdung genügt. Außerhalb der Geschäftsführung liegende Umstände sind berücksichtigungswürdig, wenn sie das erforderl Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstören (zB Alkohol-, Drogen-, Spielsucht). Aktives Verhalten oder Verschul den des Gf ist nicht (zwingend) erforderl (arg: Unfähigkeit), wirkt aber erschwerend.

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Grobe Pflichtverletzung setzt grobes Verschulden iZm der Geschäftsführung voraus: zB wiederholtes Überschreiten eigener Befugnis (allg Verstoß gegen Kompetenzordnung) oder Missbrauch des WiderspruchsR; Schädigung der Ges durch Unterlassung einer zur Erreichung des GesZwecks erforderl Tätigkeit; fortdauerndes Blockieren der Geschäftsführung oder Nichtbeachten der MitwirkungsR anderer Gfter; Verstoß gegen Wettbewerbsverbot; Missbrauch der GfStellung zum eigenen Nutzen; schwerwiegende Beleidigungen oder Tätlichkeiten gegen MitGfter.

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Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung verlangt weder Verschulden noch gänzliche Unfähigkeit zur Pflichterfüllung. Ursache kann ua sein: schwere/dauerhafte Krankheit, hohes Alter, lange Abwesenheit, mangelnde Fachkenntnis (wg Unterlassen v Fort- oder Ausbildung); gerade Abberufungsgründe dieser Art erfordern eine Verhältnismäßigkeitsprüfung (Rz 3). Uneinigkeit zw Gf bzw Gf und Gftern über die Geschäftspolitik genügt nicht (s aber auch Rz 3).

C. Entziehungsverfahren

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Entziehung ist v allen übrigen Gesellschaftern – einschließl der nicht geschäftsführungs-/vertretungsbefugten und Kdt – selbst bei Gefahr im Verzug (arg: GesVertragsänderung) mit Klage im streitigen Verf geltend zu machen. Sämtl Gfter müssen als Kl oder Bekl beteiligt sein.

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Kl (u Bekl) bilden notwendige Streitgenossenschaft, außergerichtl Zustimmung zur Klagsführung genügt nicht (verstSen). Verzicht auf den klagsgegenständlichen Anspruch bedarf Zustimmung aller Streitgenossen. Wird der Geschäftsanteil des Kl (tw) nach Eintritt der Streitanhängigkeit veräußert, muss neuer Gfter das Prozessergebnis als EinzelRNachfolger gegen sich gelten lassen; sein Eintritt in den anhängigen Prozess bedarf der Zustimmung des Prozessgegners.

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Nach jüngerer Rsp sind Gfter, die an der Entziehungsklage nicht mitwirken wollen, aber nicht ausgeschlossen werden sollen, als Mitbekl in das Prozessrechtsverhältnis einzubeziehen und auf Duldung zu klagen; es ist also nur ein Prozess mit einem einheitlichen Streitgegenstand zu führen. Auch auf der BeklSeite liegt eine notwendige Streitgenossenschaft vor. Grds ist v einer Mitwirkungspflicht auszugehen, wenn ein Entziehungsgrund vorliegt. Nach hA kann die Klage gleichzeitig gegen mehrere Gfter nur bei zumind innerlich zusammenhängenden Entziehungsgründen erhoben werden und ist bereits abzuweisen, wenn ein einziger keinen wichtigen Grund verwirklicht hat; Eventualanträge werden daher empfohlen. Auf Grund des prozessualen Konzepts der neueren Rsp können hingegen, wenn zB zwei Gf (A + B) abberufen werden sollen, diese (A + B) v den MitGftern auf Entziehung der Geschäftsführung des jeweils anderen geklagt (erste Entziehung A u zweite Entziehung B) und die beiden Klagen als obj Klagehäufung verbunden werden. Die Klagen sind jeweils für sich auf ihre Begründetheit zu prüfen.

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Es gibt keine gesetzliche Frist für die Klagserhebung; nach GesAuflösung scheidet sie aus (s § 147). Wird ab Kenntnis v Entziehungsgrund (länger) zugewartet, kann die „Wichtigkeit“ sinken, darin ein Indiz gegen eine Unzumutbarkeit der weiteren Geschäftsführung und ggf ein Verzicht auf die Geltendmachung liegen. Länger zurückliegende Umstände tragen zum Gesamtbild (Rz 4) bei.

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Entziehungsanspruch (§§ 117, 127) kann mit einstweiliger Verfügung (§§ 381 ff EO) gesichert werden. Wichtiger Grund und konkrete Anspruchsgefährdung gem § 381 EO sind zu bescheinigen. Auch an diesem Verf müssen grds (s § 127 Rz 14) sämtl Gfter teilnehmen (s Rz 7 ff). Gericht kann alle erforderl erscheinenden Anordnungen treffen: zB vorläufiger gänzlicher Entzug der Geschäftsführungsbefugnis, Untersagung bestimmter Tätigkeiten und Aussagen unter Berufung auf diese; vorläufige Bestellung des Kdt zum Prokuristen und Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des (einzigen) Kompl auf Handlungen, zu denen ein Prokurist nicht berechtigt ist; Übertragung der Geschäftsführung auf einen bisher nicht oder nur gesamtgeschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gfter oder einen Dritten. Lautet Klagebegehren auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis, kommt eine eV zur Änderung der Vm nicht in Betracht.

D. Gerichtliche Entscheidung und Rechtsfolgen

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Gericht muss (trotz „kann“ kein Ermessen) bei wichtigem Grund Geschäftsführungsbefugnis entziehen, nicht aber konkret zu unterlassende Geschäftsführungshandlungen im RGestaltungsurteil aufzählen. Geschäftsführungsbefugnis kann gänzlich entzogen und beschränkt (hA) werden;  (Eventual-)Antrag ist dafür nicht notwendig, weil Beschränkung ggü Entzug ein Minus iSd § 405 ZPO ist (str; empfehlenswert daher Eventualantrag).

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Geschäftsführungsbefugnis erlischt mit materieller RKraft. Anspruch auf GfVergütung entfällt (s § 114 Rz 8), bestand dieser in erhöhter Gewinnbeteiligung, ist diese anzupassen. Vergütung anderer Gf ist uU wg der Mehrbelastung anzupassen (s § 114 Rz 8). Schafft erg Vertragsauslegung keine Abhilfe, kann auf Zustimmung zur Vertragsänderung geklagt werden. Der Entzug löst nicht automatisch einen allfälligen Dienstvertrag (wichtiger Grund kann ein Kündigungsgrund für diesen sein) und kann allenfalls für den Betroffenen ein wichtiger Grund iSd § 133 sein. Bei Verschulden wird der Gfter schadenersatzpflichtig.

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Entzug der Geschäftsführungsbefugnis hat per se keinen Einfluss auf die Geschäftsführungsbefugnis der anderen Gesellschafter, kann aber Neuordnung der Geschäftsführung erforderl machen. Bleibt diese durch GesVertragsauslegung (s § 105 Rz 31) unerreichbar, bedarf es diesbzgl Einigung der Gfter. Sie sind verpflichtet, einer sachgerechten und zumutbaren Neuordnung zuzustimmen (s § 119 Rz 9); Entziehungs- und Vertragsanpassungs klage können verbunden werden. War der v Entzug Betroffene einziger Gf und trifft GesVertrag dafür keine Vorsorge, sind bis zur Neuordnung alle Gfter einschl des Betroffenen gemeinsam zur Geschäftsführung berufen (hM). Das Gericht kann v sich aus keine Neuordnung anordnen. Unterbleibt eine erforderl Neuordnung, kann hierin ein Grund zum Ausschluss (§ 140) des Gfters, der diese vereitelt, und zur Auflösung (§ 133) liegen. Für die Änderung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch gerichtl E gelten § 117, 127 analog (Beteiligung aller Gfter als Streitgenossen auf der einen oder der anderen Seite).

III. Kündigung der Geschäftsführung (Abs 2, 3)

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Kündigung (Abs 2) betr gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Einzel- und Gesamtgeschäftsführungspflicht. Wirksamkeitsvoraussetzung ist wichtiger Grund; Unzumutbarkeit ist aus Sicht des Gf zu beurteilen: zB dauerhafte Krankheit, hohes Alter, unerwartete familiäre Belastung v unabsehbarer Dauer und Umstände, die das Vertrauensverhältnis tiefgreifend verletzen. Verschulden der MitGfter ist nicht erforderl. Kündigung ist empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit Zugang an sämtl Gfter wirksam wird.

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Gf darf trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes nicht zur Unzeit kündigen, sondern nur derart, dass für die Führung der Geschäfte Vorsorge getroffen werden kann. Anderes gilt bei einem die unzeitige Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund (Abs 3 Satz 1). Liegt ein wichtiger Grund vor, wird aber ungerechtfertigt zur Unzeit gekündigt, ist die Kündigung wirksam, macht bei Verschulden aber schadenersatzpflichtig.

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Mit der Kündigung erlöschen die Geschäftsführungspflicht (s auch o Rz 1) und diesbzgl eingeräumte R (zB Vergütungsanspruch, s Rz 13). Zur ggf erforderl Anpassung des GesVertrags s Rz 14. Nichterfüllung der Geschäftsführungspflicht im Anschluss an eine unwirksame Kündigung macht unter weiteren allg Voraussetzungen (vgl § 114 Rz 11) schadenersatzpflichtig.

IV. Abweichende Vertragsgestaltung

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Gesellschaftsvertrag kann Entziehung abw regeln: zB Festlegung v Umständen, die jedenfalls, keinesfalls oder ausschl als wichtiger Grund gelten; Mehrheitsbeschluss über Klagserhebung – iZw ist der betroffene Gfter nach überwiegender Ansicht stimmberechtigt –, sodann ist Klage v sämtl Gftern einzubringen, einschl der dazu verpflichteten Überstimmten; Übertragung der Entscheidungskompetenz auf Schiedsgericht; statt Entziehungsklage ein (einstimmiger oder mehrheitlicher) Entziehungsbeschluss der übrigen Gfter – diesfalls sind Gfter verpflichtet, bei Vorliegen v wichtigem Grund für Abberufung zu stimmen. Ein Entziehungsbeschluss kann mittels Feststellungsklage einer gerichtl Überprüfung zugeführt werden, gerichtl Nach prüfung ist unabdingbar. Urteil wirkt deklarativ. Str ist, ob gänzlicher Ausschluss der Entziehung zul ist.

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KündigungsR ist unverzichtbar (Abs 2 Satz 2). GesVertrag kann es nicht erschweren, sondern nur erleichtern, insb Kündigung ohne bes Grund.