BVergG 2006 | Bundesvergabegesetz 2006
1. Aufl. 2013
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§ 41 Direktvergabe
Anmerkungen zu den Novellen:
In der Stammfassung lautete § 41 noch wie folgt:
§ 41.(1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe gelten ausschließlich der 1., der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes, die Bestimmungen der §§ 3 Abs. 1, 4 bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 19 Abs. 1, 25 Abs. 10 und 78 sowie die Vorschriften der Abs. 2 bis 4.
(2) Eine Direktvergabe ist nur zulässig, wenn
1. der geschätzte Auftragswert 40 000 Euro nicht erreicht, oder
2. es sich um ein aus Gemeinschaftsmitteln kofinanziertes Projekt handelt, dessen geschätzter Auftragswert die Schwellenwerte gemäß § 12 Abs. 1 nicht erreicht, und
a) eine Einladung zur Vorlage von Projekten oder Projektideen im Wege einer öffentlichen Interessentensuche erfolgte, oder
b) transnationale Lenkungsgremien eingerichtet wurden bzw. mehrere Mitgliedstaaten an der Verwirklichung des Projektes beteiligt sind, oder
c) diese Projekte von der Kommission nach Durchführung eines Auswahlverfahrens akzeptiert wurden.
(3) Die bei der Durchführung einer Direktvergabe gegebenenfalls eingeholten unverbindlichen Preisauskünfte sind entsprechend zu dokumentieren.
(4) Bei einer Direktvergabe darf die Leistung nur von einem befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmer bezogen werden. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen. An Unternehmer, gegen die ein Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren, ein gerichtliches Ausgleichsverfahren, ein Vergleichsverfahren oder ein Zwangsausgleich eingeleitet wurde oder die sich in Liquidation befinden oder ihre gewerbliche Tätigkeit einstellen, können jedoch Aufträge im Wege der Direktvergabe gemäß Abs. 2 Z 1 vergeben werden, wenn ihre Leistungsfähigkeit dazu hinreicht.
Mit der BVergG-Nov 2007 wurde Abs 1 wie folgt neu gefasst:
(1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe gelten ausschließlich der 1. Teil, die §§ 3 Abs. 1, 4 bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 19 Abs. 1, 25 Abs. 10, 42 Abs. 2, 78 und 132 Abs. 3, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Abs. 2 bis 4.
Die Änderung der BVergG-Nov 2007 trat grds am zweiten der Kundmachung folgenden Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 13).
Mit der SchwellenwerteVO 2009 (BGBl II 2009/125) trat befristet bis zum in Abs 2 Z 1 anstelle des genannten Betrages von „40 000 Euro“ der Betrag von „100 000 Euro“.
Mit der BVergG-Nov 2010 entfiel in Abs 1 die Wortfolge: „, 78 und 132 Abs. 3“. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden Tag () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 14).
Mit BGBl II 2010/445 (Verlängerung der SchwellenwerteVO 2009) wurden die geänderten Schwellenwerte der SchwellenwerteVO 2009 bis verlängert.
Mit BGBl II 2011/433 (Verlängerung der SchwellenwerteVO 2009) wurden die geänderten Schwellenwerte der SchwellenwerteVO 2009 bis verlängert.
Mit der BVergG-Nov 2012 wurde § 41 gänzlich neu gefasst. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).
Mit der SchwellenwerteVO 2012 (BGBl II 2012/95) trat befristet bis zum in Abs 2 anstelle des genannten Betrages von „50 000 Euro“ der Betrag von „100 000 Euro“.
Mit BGBl II 2012/461 und BGBl II 2013/262 (Verlängerungen der SchwellenwerteVO 2012) wurden die geänderten Schwellenwerte der SchwellenwerteVO 2012 zunächst bis und sodann bis verlängert.
Mit der BVergG-Nov 2013 wurde in Abs 1 der Verweis „42 Abs. 2“ durch den Verweis „42 Abs. 2, 87a, 99a“ ersetzt; die Änderung trat mit dem der Kundmachung der BVergG-Nov 2013 folgenden Tag () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 17 Z 1).
Materialien:
RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):
Zu § 41 (Direktvergabe):
[Anm: tlw hinfällig aufgrund der Neufassung des § 201 durch die BVergG-Nov 2012]
Anders als im BVergG 2002 sollen sämtliche Bestimmungen zur Direktvergabe in einem Paragrafen zusammengefasst werden. Abs. 1 enthält eine taxative Aufzählung der Bestimmungen, die bei einer Direktvergabe anzuwenden sind. Abs. 2 normiert, wann eine Direktvergabe zulässig ist. Die Zulässigkeit der Direktvergabe wird nunmehr – abgesehen von den kofinanzierten Projekten – einheitlich mit einem Auftragswert von 40.000.– Euro begrenzt.
Die Direktvergabe ist ein formfreies Vergabeverfahren für wertmäßig relativ geringfügige Leistungsvergaben. Hinsichtlich der Sachlichkeit der in Abs. 2 vorgesehenen Wertgrenzen geht das Gesetz davon aus, dass unterhalb dieser Betragsgrenzen die Durchführung von Vergabeverfahren generell im Hinblick auf den Wert der Leistung ökonomisch nicht vertretbare Beschaffungskosten bewirken würden.
§ 41 Abs. 2 ist als Ermächtigung an Auftraggeber zu verstehen, bis zu den angegebenen Werten die Direktvergabe in Anspruch nehmen zu können (aber nicht zu müssen). Es bleibt daher Auftraggebern unbenommen, intern niedrigere Werte als jene in Abs. 2 genannten festzulegen, bis zu denen die Inanspruchnahme der Direktvergabe zulässig wäre. Ein Auftraggeber könnte darüber hinaus aber auch intern andere (niedrigere) Werte festlegen, ab denen eine bestimmte Anzahl von unverbindlichen Preisauskünften einzuholen ist. Dies wird im Übrigen auch durch Abs. 3 klargestellt.
Zu § 41 Abs. 2 Z 2 ist hinzuzufügen, dass es bei der Auswahl der Projekte regelmäßig nicht auf eine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne des § 3, sondern auf die Entscheidung der jeweils relevanten Gremien (Kommission, transnationale Lenkungsgremien) ankommt.
Aus der Grundsatzbestimmung in Abs. 4, die Leistung an einen geeigneten Unternehmer zu vergeben, resultiert nicht, dass der Kanon der Nachweismittel der §§ 71 ff anwendbar ist; auch ergibt sich daraus nicht, dass jedenfalls eine nähere Eignungsprüfung vorgenommen werden muss. Über die Art und Weise (vertieft oder oberflächlich) der Eignungsprüfung entscheidet allein der Auftraggeber (daher entscheidet er auch über die Frage, ob eine Abfrage wegen Verletzung des AuslBG erfolgt oder nicht). Wenn keine Anhaltspunkte bestehen, die auf das Nichtvorliegen der Eignung schließen lassen, kann etwa der äußere Anschein eines befugten Gewerbebetriebes für die Annahme des Vorliegens der Eignung hinreichend sein. Bei der Direktvergabe (zB Kauf von Produkten beim Händler) wird eine Leistung unmittelbar von einem Unternehmer bezogen und das Vergabeverhältnis erschöpft sich (in aller Regel) bereits in diesem Akt. Da es sich um ein sehr formfreies Verfahren handelt, werden für die Prüfung der Voraussetzungen keine näheren Regelungen getroffen. Obwohl dies aufgrund des oben dargestellten Systems der Eignungsprüfung bei der Direktvergabe nicht erforderlich ist, wird zur Klarstellung, dass Eignungsnachweise nicht erforderlich sind, § 78 (Möglichkeit des Absehens vom Nachweis) in Abs. 1 explizit angeführt. Hinzuweisen ist darauf, dass bei einer Direktvergabe die Leistung auch an einen Unternehmer vergeben werden kann, der in anderen Verfahren gemäß § 68 auszuschließen wäre (siehe § 41 Abs. 4).
Zum Zeitpunkt, zu dem die Eignung vorliegen muss, ist anzumerken, dass nunmehr auf den Vertragsabschluss abgestellt wird, da eine schriftliche Erklärung (wie dies für eine Zuschlagserteilung gemäß § 2 Z 49 vorgesehene ist) bei einer Direktvergabe (zB Handkauf) nicht immer vorliegen wird (§ 41 stellt diesbezüglich eine lex specialis zu § 2 Z 49 dar). Den Zeitpunkt, an dem die Eignungsprüfung vorgenommen wird, bestimmt der Auftraggeber selbst; unabdingbar ist jedenfalls, dass bei Direktvergaben im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses alle Elemente vorliegen müssen.
Hinzuweisen ist auf die Regelung in § 132 Abs. 3, wonach eine erfolgte Direktvergabe bei Vorliegen eines entsprechenden Feststellungsbescheides einer Vergabekontrollbehörde, nichtig werden kann (siehe näher die Erläuterungen zu § 132 Abs. 3).
RV BVergG-Nov 2007 (127 BlgNR XXIII.GP):
Zu Z 17 (§ 41 Abs. 1) und Z 58 (§ 201 Abs. 1):
[Anm: hinfällig aufgrund der Neufassung des § 41 durch die BVergG-Nov 2012]
Durch die vorgeschlagene Aufnahme der §§ 132 Abs. 3 (für den klassischen Bereich) und 273 Abs. 3 (für den Sektorenbereich) in die Aufzählung der für die Direktvergabe geltenden Bestimmungen soll klar zum Ausdruck gebracht werden, dass auch bei einer Direktvergabe die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses (im Fall einer offenkundigen Unzulässigkeit) in Betracht kommt. Außerdem soll die Aufzählung des § 41 Abs. 1 um einen Verweis auf die Dokumentationsverpflichtung des § 42 Abs. 2 ergänzt werden. Der Verweis auf § 163 in der Aufzählung des § 201 Abs. 1 kann hingegen als überflüssig entfallen (siehe auch die Erläuterungen zu Z 49).
Für die Direktvergabe gelten somit im klassischen Teil – neben § 41 und dem 1. sowie 4. bis 6. Teil – lediglich die Regelungen betreffend die Definition des öffentlichen Auftraggebers (§ 3 Abs. 1), die Definition der Auftragsarten (§§ 4 bis 6), die Abgrenzungsregelungen (§ 9), die Ausnahmen vom Geltungsbereich (§ 10), die Bestimmungen über die Berechnung des geschätzten Auftragswertes (§§ 13 bis 16), die in § 19 Abs. 1 normierten allgemeinen Grundsätze, die Definition der Direktvergabe in § 25 Abs. 10, die Dokumentationsverpflichtung gemäß § 42 Abs. 2, die Regelung betreffend die Möglichkeit des Absehens von Eignungsnachweisen (§ 78) sowie die Regelung betreffend die Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses bei einer entsprechenden Feststellung einer Vergabekontrollbehörde gemäß § 132 Abs. 3.
Für die Direktvergabe im Sektorenteil gelten somit – neben § 201 und dem 1. sowie 4. bis 6. Teil – lediglich die Regelungen betreffend die Definition der Auftragsarten (§§ 4 bis 6), die Abgrenzungsregelungen (§ 9), die Definition der Sektorenauftraggeber (§§ 164 bis 166), die Ausnahmen vom Geltungsbereich (§ 175), die Bestimmungen über die Berechnung des geschätzten Auftragswertes (§§ 181 bis 184), die in § 187 Abs. 1 normierten allgemeinen Grundsätze, die Definition der Direktvergabe in § 192 Abs. 9, die Regelung betreffend die Möglichkeit des Absehens vom Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (§ 235) sowie die Regelung betreffend die Nichtigkeit des Ver-tragsverhältnisse§ 273 Abs. 3.
RV BVergG-Nov 2010 (327 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 13 (§ 18 Abs. 1 (neu)), Z 19 (§ 41 Abs. 1), Z 42 (§ 103 Abs. 4), Z 67 (§ 159 Abs. 1), Z 74 (§ 186 Abs. 1 (neu)) und Z 79 (§ 201 Abs. 1):
[Anm: hinfällig aufgrund der Neufassung des § 41 durch die BVergG-Nov 2012; abgedruckt bei § 18]
RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 28 (§ 41) und Z 65 (§ 201):
§ 41 Abs. 1 und § 201 Abs. 1 enthalten wie bisher eine abschließende Aufzählung aller für die Direktvergabe geltenden Bestimmungen. Neu eingefügt wurden § 18 Abs. 1 bzw. § 186 Abs. 1 (Verordnungsermächtigung des Bundeskanzlers zur Änderung der Schwellen- oder Loswerte) und § 19 Abs. 2 bis 4 bzw. § 187 Abs. 2 bis 4. Zusätzlich zu den bereits bisher geltenden Grundsätzen des § 19 Abs. 1 bzw. § 187 Abs. 1 gelten daher der Grundsatz der völkerrechtlich zulässigen unterschiedlichen Behandlung von Drittstaatangehörigen, das Verbot der gebietsmäßigen Beschränkung oder der Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände sowie der Grundsatz, dass Vergabeverfahren nur dann durchzuführen sind, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu Vergabe zu bringen. Das Wesen der Direktvergabe als formloses Verfahren wird durch die nunmehr ausdrückliche Geltung dieser Grundsätze nicht verändert.
Wie bereits schon zur Stammfassung hingewiesen wurde (vgl. dazu 1171 BlgNR XXII. GP), enthalten § 41 bzw. § 201 eine Ermächtigung für Auftraggeber bei Vorliegen der einschlägigen Tatbestandsvoraussetzungen das vereinfachte Verfahren der Direktvergabe durchführen zu können (aber nicht zu müssen; vgl. dazu auch den Wortlaut in Abs. 2 „ist nur zulässig“). Der EuGH hält in ständiger Rechtsprechung jedoch fest, dass die Grundsätze des Unionsrechts, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Verbot der Diskriminierung, eine Verpflichtung zur Transparenz beinhalten. Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden. Sofern daher ein potentielles grenzüberschreitendes Interesse von Unternehmern besteht, existiert diese Verpflichtung zur Transparenz nach der Judikatur des EuGH auch schon für wertmäßig kleine Aufträge (vgl. dazu das Urteil in der Rs C-220/06, AP, vom ). Es hat stets eine Einzelfallbeurteilung hinsichtlich des potentiellen grenzüberschreitenden Interesses zu erfolgen (so EuGH Rs C-507/03, Kommission/Irland, verb Rs C-147/06 und C-148/06, SECAP). Im Licht dieser Rechtsprechung des EuGH hat daher der Auftraggeber, der eine Direktvergabe durchführen möchte, zu prüfen, ob nicht aufgrund der Umstände des Einzelfalles eine Direktvergabe (ohne vorherige Transparenz) ausnahmsweise nicht doch unzulässig wäre. Falls das konkrete Vorhaben (trotz seines geringen Auftragswertes) potentiell für Unternehmer aus anderen Mitgliedstaaten von Interesse sein könnte, dann besteht nach der Judikatur eine Verpflichtung zur (ex ante) Transparenz (vgl. dazu etwa Rs C-507/03, Kommission/Irland, verb Rs C-147/06 und C-148/06, SECAP). Als Kriterien zur Beurteilung des potentiellen grenzüberschreitenden Interesses hat der EuGH in seiner bisherigen Judikatur den (geschätzten) Auftragswert, den Ort der Leistungserbringung bzw. -nutzung und die (technische) Besonderheit der Leistung angeführt (vgl. dazu verb Rs C-147/06 und C-148/06, SECAP, Rs C-347/06, ASM Brescia). Als Faustregel kann für die Beurteilung des (potentiellen) grenzüberschreitenden Interesses herangezogen werden: je höher der Wert, je näher der Leistungs- oder Nutzungsort an einer (Staats)Grenze und je spezifischer der Auftragsgegenstand desto eher besteht ein grenzüberschreitendes Interesses. Melden sich „ausländische“ Unternehmen bei einem Auftraggeber hinsichtlich eines bestimmten Auftrages oder wurde – wenn auch freiwillig – eine EU weite Bekanntmachung geschaltet, dann nimmt der EuGH jedenfalls ein grenzüberschreitendes Interesse an (vgl. Rs C-226/09, Kommission gegen Irland).
Gemäß Abs. 2 ist die Direktvergabe bis zu einem Schwellenwert von 50 000 Euro bzw. im Sektorenbereich bis zu 75 000 Euro zulässig.
Die Regelung in § 41 Abs. 2 Z 2, wonach aus Unionsmitteln kofinanzierte Projekte unter bestimmten Voraussetzungen im Wege der Direktvergabe vergeben werden können, entfällt. Die Bestimmung war missverständlich und führte in der Praxis zu zahlreichen Problemen. Ob Aufträge im Rahmen eines kofinanzierten Projektes nach den Bestimmungen des BVergG 2006 ausgeschrieben werden müssen, bestimmt sich nach den allgemeinen vergaberechtlichen Regeln: es ist daher insbesondere zu prüfen, ob ein Auftrag im Sinne des BVergG 2006 vorliegt.
Abs. 3 wird im Lichte der Neuregelung der §§ 25 Abs. 10 und 192 Abs. 9 (Definition der Direktvergabe) insofern ergänzt, als auch die gegebenenfalls eingeholten Angebote entsprechend dokumentiert werden müssen. Hinsichtlich der Dokumentationspflichten wird auf die Erläuterungen zu § 42 Abs. 2 verwiesen (im Sektorenbereich findet sich die Grundregel betreffend die Dokumentationspflichten in § 201 Abs. 5; zum Verständnis vgl. auch diesbezüglich die Erläuterungen zu § 42 Abs. 2).
Abs. 4 wird sprachlich an das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010, BGBl. I Nr. 29/2010, angepasst. Der Begriff Insolvenzverfahren umfasst als Oberbegriff Sanierungs- und Konkursverfahren. Der erste Satz des Abs. 4 entfällt, da er lediglich eine Wiederholung eines – auch für die Direktvergabe geltenden – Grundsatzes gemäß § 19 Abs. 1 bzw. § 187 Abs. 1 darstellt.
RV BVergG-Nov 2013 (2170 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 6 (§ 11 erster Satz), Z 8 (§ 41 Abs. 1), Z 9 (§ 41a Abs. 1), Z 13 (§ 141 Abs. 1), Z 14 (§ 142 Abs. 1) Z 16 (§ 177 Abs. 1), Z 17 (§ 201 Abs. 1), Z 18 (§ 201a Abs. 1) und Z 23 (§ 280 Abs. 1):
[Anm: abgedruckt bei § 11]