§ 132 Stillhaltefrist und Zuschlagserteilung

Anmerkungen zu den Novellen:

In der Stammfassung lautete § 132 samt Überschrift noch wie folgt:

Stillhaltefrist, Nichtigkeit der Zuschlagserteilung, Geltendmachung der Nichtigkeit

§ 132.(1) Der Zuschlag darf bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von 14 Tagen erteilt werden. Die Stillhaltefrist beginnt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax mit der Bekanntgabe der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Im Falle der Vergabe von Aufträgen auf Grund eines dynamischen Beschaffungssystems, nach Durchführung eines beschleunigten Verfahrens wegen Dringlichkeit gemäß den §§ 63 oder 67, im Wege einer elektronischen Auktion, auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder nach Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(2) Ein unter Verstoß gegen die gemäß § 131 erster Satz bestehende Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgter Zuschlag ist absolut nichtig.

(3) Wird durch eine Vergabekontrollbehörde festgestellt, dass

so wird das Vertragsverhältnis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Feststellung nichtig.

Mit der BVergG-Nov 2010 wurde § 132 samt Überschrift neu gefasst. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden Tag (5.3.2010) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 14).

Mit der BVergG-Nov 2012 entfiel in Abs 1 zweiter Satz nach der Wortfolge „Die Stillhaltefrist beginnt“ die Wortfolge „im Fall des § 131 Abs. 1“. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten (1.4.2012) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).

Materialien:

RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII. GP):

Zu § 132 (Stillhaltefrist, Nichtigkeit)

Für den Beginn der Stillhaltefrist führt Abs. 1 eine differenzierte Regelung ein: sofern die Übermittlung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung elektronisch oder mittels Fax erfolgt, beginnt der Fristenlauf mit dem Zugang der Mitteilung an den jeweiligen Empfänger. Sofern ausnahmsweise (vgl. dazu § 43 Abs. 6) die Übermittlung brieflich erfolgt, beginnt der Fristenlauf mit der Absendung der Mitteilung. Grundsätzlich beträgt die Dauer der Stillhaltefrist 14 Tage; die Fälle, bei denen sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage verkürzt, werden im zweiten Satz taxativ aufgezählt. Eine Stillhaltefrist kürzer als sieben Tage ist aus Rechtsschutzerwägungen nicht mehr vorgesehen. Zu einer Verkürzung auf sieben Tage kommt es im Wesentlichen in Fällen der Dringlichkeit, in elektronisch abgewickelten Verfahren sowie bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich. Ein innerhalb der Stillhaltefrist erteilter Zuschlag ist zivilrechtlich nichtig, d.h. der Leistungsvertrag zwischen Auftraggeber und Bieter entfaltet ex tunc keine Wirkung. Durch diese Sanktion wird sichergestellt, dass dem Erkenntnis des EuGH in ausreichender Weise Rechnung getragen wird.

§ 133 Abs. 2 stellt ausdrücklich klar, dass bei unterbliebener jedoch gesetzlich vorgeschriebener Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein nachfolgender Vertragsabschluss ebenfalls nichtig ist (er entfaltet ex tunc keine Wirkung). Die Nichtigkeitssanktion ist ausdrücklich auf den Verstoß gegen die gemäß § 131 1. Satz bestehende Verpflichtung beschränkt, das ist die Verpflichtung zur unverzüglichen und nachweislichen Mitteilung. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht, die gebotene Art der Übermittlung usw. wird nicht in dieser Weise sanktioniert.

Die Regelung des Abs. 3 ist vor folgendem Hintergrund zu sehen. Der wohl gravierendste Verstoß gegen die vergaberechtlichen Bestimmungen – die direkte, unmittelbare Vergabe eines Auftrages an einen Unternehmer im Oberschwellenbereich bzw. oberhalb der in § 41 normierten Schwellenwerte – blieb – zumindest vergaberechtlich betrachtet – nach dem Rechtsschutzsystem des BVergG 2002 zumeist sanktionslos. Ein Nachprüfungsverfahren kam nur selten in Betracht, da potentielle Interessenten von einer rechtswidrigen Direktvergabe in aller Regel erst nach dem Zuschlag Kenntnis erhielten. Aber auch eine Schadenersatzklage führte nur selten zum Erfolg, da ein potentieller Interessent keine Aufwendungen getätigt hatte und darüber hinaus kaum dartun konnte, dass er bei Durchführung eines korrekten Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte. Seitens der Europäischen Kommission wurde im Gefolge des Erkenntnisses des EuGH in der Rs C-26/03, Stadt Halle, wiederholt auf diesen Missstand hingewiesen und die Mitgliedstaaten wurden nachdrücklich aufgefordert, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

Durch den vorgeschlagenen Abs. 3 soll der geschilderte Missstand beseitigt werden. Eine Zuschlagserteilung direkt an einen Unternehmer erfolgt zum einen bei einer Direktvergabe, erfasst ist aber auch ein Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer. Die gravierende Sanktion des Abs. 3 greift aber nur dann, wenn der Auftrag direkt (d.h. unmittelbar) an einen Unternehmer erteilt wurde. Sind daher an einem Verfahren mehrere Unternehmer (das sind mehr als ein Unternehmer) beteiligt, so greift die Regelung des Abs. 3 nicht (auch wenn es sich um ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung handelt). In diesem Fall können nämlich zumindest die beteiligten Unternehmer eine allfällige Rechtswidrigkeit der Vorgehensweise des Auftraggebers zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens machen.

Abs. 3 soll auf die Fälle des gravierendsten Verstoßes gegen das BVergG (und die RL) beschränkt werden. Der Begriff „offenkundig“ in Z 2 ist in Sinne der Judikatur des EuGH zur Staatshaftung (vgl. Rs C-224/01: „Bei der Entscheidung darüber, ob der Verstoß hinreichend qualifiziert ist, muss das zuständige nationale Gericht … prüfen, ob dieser Verstoß offenkundig ist.“) und der Judikatur des VwGH auszulegen (vgl. VwGH 27.4.1993, 90/04/0265: „Offenkundig … ist eine Tatsache dann, wenn sie entweder allgemein bekannt (notorisch) oder der Behörde im Zuge ihrer Amtstätigkeit bekannt und dadurch „bei der Behörde notorisch“ („amtsbekannt“) geworden ist.“; mit Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 23.1.1986, 85/02/0210). Offenkundig bedeutet somit, dass der Rechtsverstoß evident (gleichsam „ins Auge springend“) ist und nicht erst auf Grund von Erhebungen, komplexen rechtlichen Abwägungen bzw. Beurteilungen, Sachverständigengutachten usw. feststeht. Als Beispiel für derartige offenkundige Rechtsverstöße ist die Direktvergabe hoch standardisierter Leistungen im Oberschwellenbereich zu nennen. Kein „offenkundiger“ Rechtsverstoß liegt daher etwa vor, wenn der Auftraggeber über das Vorliegen eines Tatbestandes, der die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit nur einem Bieter rechtfertigt, einem entschuldbaren Irrtum unterlegen ist (etwa hinsichtlich des Vorliegens von Ausschließlichkeitsrechten gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 oder im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage der technischen Kompatibilität/Inkompatibilität gemäß § 29 Abs. 2 Z 5).

Abs. 3 ordnet eine Sanktion bei schwerwiegendsten Verstößen gegen das BVergG (und somit auch gegen die RL) an. Dies soll durch die Anordnung der Nichtigkeit eines solcherart geschlossenen Vertrages erfolgen. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von nach Abs. 3 nichtigen Verträgen ist auf den Zweck der die Ungültigkeit bewirkenden Norm (Abs. 3) Bedacht zu nehmen. Je nach Lage des Einzelfalles kann Abs. 3 die Rückforderung (Rückabwicklung) gebieten oder ihr entgegenstehen. Ist etwa ein Bauauftrag bereits (teilweise) realisiert oder ist eine gelieferte Ware bereits konsumiert worden, so ist der bisher erfolgte Leistungsaustausch nicht mehr rückabzuwickeln. In diesem Fall erfordert der Zweck der Norm nur, dass die weitere Ausführung des Vertrages unterbleibt.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass in den Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 gegeben sind, zumeist ein Fall der Kollusion vorliegen wird, weswegen der jeweilige Vertragspartner weniger schutzwürdig ist, als dies normalerweise der Fall wäre. Die ansonsten maßgeblichen Regelungen des ABGB bleiben von der Regelung des Abs. 3 unberührt.

Hinzuweisen ist schließlich auf die an die Regelung des § 132 Abs. 3 anknüpfenden Sonderregelungen im Rechtsschutzbereich (siehe etwa die §§ 312 Abs. 3 und 331 Abs. 1 Z 4).

RV BVergG-Nov 2010 (327 BlgNR XXIV. GP):

Zu Z 58 (§§ 131 und 132) und Z 102 (§§ 272 und 273): Zu § 131 allgemein:

[Anm: abgedruckt bei § 131]

Zu § 131 Abs. 1:

[Anm: abgedruckt bei § 131]

Zu § 131 Abs. 2:

[Anm: abgedruckt bei § 131]

Zu § 132 allgemein:

Der geltende § 132 Abs. 1 erster Satz BVergG 2006 sieht vor, dass der Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit innerhalb der Stillhaltefrist nicht erteilt werden darf. Ebenso sieht der geltende § 132 Abs. 2 BVergG 2006 vor, dass ein unter Verstoß gegen die Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgter Zuschlag absolut nichtig ist. Schließlich bestimmt § 328 Abs. 5 Z 1 BVergG 2006, dass der Auftraggeber den Zuschlag nach einem Antrag auf einstweilige Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlags begehrt wird, bis zur Entscheidung über diesen Antrag bei sonstiger Nichtigkeit nicht erteilen darf.

Demgegenüber erfordert die RMRL keine ausnahmslose absolute Nichtigkeit, sondern spricht davon, dass ein Vertrag in (unter anderem) den drei genannten Fällen zwar grundsätzlich für unwirksam erklärt werden muss, aber an die Stelle der Unwirksamkeit auch die Verhängung so genannter „alternativer Sanktionen“ treten kann.

Dieser von der RMRL eingeräumte Gestaltungsspielraum soll vor dem Hintergrund der geltenden Rechtslage und auf Grund von Sachlichkeitserwägungen in differenzierter Form umgesetzt werden:

1. Die Einhaltung der Stillhaltefrist gemäß dem vorgeschlagenen § 132 Abs. 1 sowie die Wahrung des Suspensiveffekts gemäß § 328 Abs. 5 Z 1 BVergG 2006 stellen Verpflichtungen dar, die ausnahmslos zu beachten sind. Es scheint zum einen wenig zweckmäßig, derartige Verstöße in einem gesonderten behördlichen Verfahren feststellen zu lassen und die rechtlichen Folgen – nämlich die Nichtigkeit des Vertrages – von einer entsprechenden behördlichen Feststellung abhängig zu machen. Zum anderen sind weder der Auftraggeber noch der Zuschlagsempfänger bei derartigen Verstößen in einem solchen Ausmaß schützenswert, dass die absolute Nichtigkeit als Rechtsfolge überschießend wäre. Schließlich wäre es aus der Sicht der nicht zum Zug gekommenen Bieter nur schwer verständlich, wieso sie bei einer unbestreitbaren Rechtsverletzung erst ein gesondertes Rechtsschutzverfahren einleiten müssen, um ihre rechtlichen Interessen zu wahren. Das Konzept der absoluten Nichtigkeit wird daher für den Fall der Missachtung der Stillhaltefrist (ebenso wie für den Fall der Missachtung des Suspensiveffekts) beibehalten (vorgeschlagener Abs. 1 erster Satz bzw. § 328 Abs. 5 Z 1 BVergG 2006).

2. Anders stellt sich die Lage bei einer Verletzung der Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung dar. Da von dieser Verpflichtung Ausnahmen bestehen, kann die Frage, ob die Mitteilung rechtmäßiger oder rechtswidriger Weise unterblieben ist, umstritten sein. Es scheint daher zweckmäßig, diese Frage in einem behördlichen Verfahren klären zu lassen und erst an eine diesbezügliche Feststellung die Rechtsfolge der „Vernichtung“ (bzw. der Aufhebung) anzuknüpfen (siehe dazu den vorgeschlagenen § 334). Durch den vorgeschlagenen § 132 wird daher für den Fall eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vom Konzept der absoluten Nichtigkeit abgegangen. Dies ist gemeinschaftsrechtlich zulässig und begegnet auch innerstaatlich keinen Bedenken, da auch das Konzept der Aufhebung als Folge einer entsprechenden Feststellung einer Vergabekontrollbehörde den Vorgaben eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt.

Zu § 132 Abs. 1:

Der vorgeschlagene § 132 Abs. 1 erster Satz sieht wie bisher vor, dass der Auftraggeber den Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen darf.

Die Länge der Stillhaltefrist wird nunmehr in Umsetzung des Art. 2a Abs. 2 der RMRL in den folgenden Sätzen neu geregelt:

Verglichen mit der derzeitigen Rechtslage ist die Regelfrist somit kürzer (zehn statt 14 Tage). Umgekehrt besteht für den Auftraggeber keine Möglichkeit mehr, auch im Oberschwellenbereich eine der – im bisherigen § 132 Abs. 1 BVergG 2006 vorgesehenen – Verkürzungsmöglichkeiten (auf sieben Tage) in Fällen der Dringlichkeit oder bei einer Auftragsvergabe auf Grund einer Rahmenvereinbarung, eines dynamischen Beschaffungssystems oder im Wege einer elektronischen Auktion heranzuziehen. Diese Verkürzungstatbestände müssen – mangels gemeinschaftsrechtlicher Grundlage – entfallen. Vor dem Hintergrund, dass eine Verkürzung auf sieben Tage nicht mehr möglich ist, scheint die generelle Verkürzung der Frist von 14 auf zehn Tage im Oberschwellenbereich angemessen; es wird davon ausgegangen, dass auch eine zehntägige Frist ausreichend ist, um einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

Während Art. 2a Abs. 2 der RMRL davon spricht, dass die Frist ab dem Tag gerechnet wird, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung abgesendet wird, sieht der vorgeschlagene § 132 Abs. 1 vor, dass die Stillhaltefrist mit der Absendung (bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit) der Zuschlagsentscheidung beginnt. Dass der Tag des fristauslösenden Ereignisses bei der Berechnung der (in Tagen zu berechnenden) Frist nicht mitgerechnet wird, ergibt sich innerstaatlich bereits aus § 56 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2006 und muss daher in diesem Zusammenhang nicht erneut normiert werden.

Wann von der Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung ausgegangen werden kann, ist unter Rückgriff auf die Definition des § 2 Z 49 (neu) BVergG 2006 zu beurteilen. Gemäß dieser Definition handelt es sich bei der Zuschlagsentscheidung um die an den Bieter abgegebene Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Dies stellt somit den Mindestinhalt einer Zuschlagsentscheidung im Sinne des BVergG 2006 dar. Sofern daher die im vorgeschlagenen § 131 Abs. 1 zweiter Satz enthaltenen weiteren Vorgaben (zB Gründe für die Ablehnung des Angebotes, Vorteile des erfolgreichen Angebotes) nicht (oder nicht ausreichend) in der Zuschlagsentscheidung enthalten sind, kann dies zur Anfechtbarkeit der (somit rechtswidrigen) Zuschlagsentscheidung führen, ändert aber nichts daran, dass eine Zuschlagsentscheidung an sich vorliegt, die auch den Beginn der Stillhaltefrist gemäß dem vorgeschlagenen § 132 Abs. 1 auslöst.

Zu § 132 Abs. 2:

Während Abs. 1 primär Fragen im Zusammenhang mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung regelt, betrifft Abs. 2 die Mitteilung der Zuschlagserteilung (somit des abgeschlossenen Vertrages). Durch den vorgeschlagenen Abs. 2 wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, den im Vergabeverfahren zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung (des Vertragsabschlusses) verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt wurde. Ob der Auftraggeber von der ihm durch Abs. 2 eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht oder nicht, liegt in seinem freien Ermessen.

Die Bedeutung dieser Regelung ergibt sich aus dem vorgeschlagenen § 332 Abs. 3, der – in Umsetzung des Art. 2f Abs. 1 der RMRLen – die Frist regelt, innerhalb der ein Feststellungsantrag gemäß dem vorgeschlagenen § 331 Abs. 1 Z 2 bis 4 einzubringen ist. Diese Frist kann von grundsätzlich sechs Monaten (ab Vertragsschluss) auf 30 Tage reduziert werden, wenn der Auftraggeber (unter anderem) den verbliebenen Bietern mitteilt, wem der Zuschlag erteilt wurde.

Diese Möglichkeit, den im Vergabeverfahren zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung verbliebenen Bietern den Zuschlagsempfänger mitzuteilen, ist somit Voraussetzung für die Fristverkürzung und wird deshalb im Zusammenhang mit der Zuschlagserteilung ausdrücklich vorgesehen. Eine Verpflichtung zur Mitteilung des Zuschlagsempfängers wird dadurch nicht normiert. Da der Vertrag gemäß § 2 Z 50 (neu) der Schriftform bedarf, liegt es am Auftraggeber, den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung auch entsprechend zu dokumentieren. Allfällige Unklarheiten im Zusammenhang mit der Bestimmung dieses Zeitpunktes gehen deshalb zu seinen Lasten. Wenn der Auftraggeber von der eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch macht, bleibt es für Feststellungsanträge gemäß dem vorgeschlagenen § 331 Abs. 1 Z 2 bis 4 bei der grundsätzlichen, sechsmonatigen Frist.

Art. 2f Abs. 1 lit. a zweiter Anstrich der RMRL sieht vor, dass eine entsprechende Mitteilung eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Art. 41 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG enthält. Der Umsetzung dieser Vorgabe dient der vorgeschlagene Abs. 2 zweiter Satz.

Zu den §§ 272 und 273:

[Anm: abgedruckt bei § 272]

RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV. GP):

Zu Z 51 (§ 132 Abs. 1 zweiter Satz) und Z 76 (§ 273 Abs. 1 zweiter Satz):

Mit dem Entfall des Verweises auf § 131 Abs. 1 bzw. § 272 Abs. 1 wird nun nicht mehr darauf abgestellt, ob eine Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs. 1 bzw. § 272 Abs. 1 besteht oder nicht. Auslösendes Ereignis für die Stillhaltefrist ist demnach ausschließlich, ob der Auftraggeber (freiwillig oder aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung) eine Zuschlagsentscheidung absendet oder nicht. Daraus folgt, dass auch die freiwillige Bekantgabe der Zuschlagsentscheidung mit der gesetzlichen Konsequenz einer Stillhaltefrist verbunden ist (deren Verletzung die in § 132 Abs. 1 bzw. § 273 Abs. 1 genannte Folge der absoluten Nichtigkeit nach sich zieht).