BVergG 2006 | Bundesvergabegesetz 2006
1. Aufl. 2013
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§ 332 Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrags
Anmerkungen zu den Novellen:
§ 332 in der Stammfassung lautete wie folgt: § 332.(1) Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1, 2 oder Abs. 4 hat jedenfalls zu enthalten:
die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,
die genaue Bezeichnung des Auftraggebers,
soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,
die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,
Angaben über den behaupteten eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,
die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
ein bestimmtes Begehren und
die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) Das Recht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages, des Widerrufs oder der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens erlischt, wenn der Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 bis 3 oder Abs. 4 nicht binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt gestellt wird, in dem der Antragsteller vom Zuschlag, vom Widerruf bzw. von der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.
(3) Das Recht auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 Z 4 erlischt, wenn der Antrag nicht binnen einer Frist von 30 Tagen erfolgt, ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von der rechtswidrigen Zuschlagserteilung, oder ab dem Zeitpunkt, in dem man hiervon Kenntnis hätte haben können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde.
(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff hätte geltend gemacht werden können.
(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 ist ferner unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
Mit der BVergG-Nov 2007 wurde § 332 gänzlich neu gefasst; Abs 1 Z 2 und Abs 4 lauteten wie folgt:
(1) […]
2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers,
(4) Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.
Diese Änderungen der BVergG-Nov 2007 traten am zweiten der Kundmachung folgenden Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 13).
Mit der BVergG-Nov 2010 wurde Abs 1 Z 2 geändert. Weiters wurden die Abs 2 und 3 neu gefasst. Außerdem wurde ein neuer Abs 7 angefügt. Die Änderungen traten grds mit dem der Kundmachung folgenden Tag () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 14).
Mit der BVergG-Nov 2012 wurde Abs 4 neu gefasst. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).
Mit der BVergG-Nov 2013 wurde der 4. Teil des BVergG 2006 mit Wirkung gänzlich neu gefasst. § 332 (alt) ist noch bis zum Ablauf des anwendbar (vgl näher § 345 Abs 17 Z 3).
Materialien:
RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):
Zu § 332:
Die vorgeschlagene Regelung entspricht teilweise dem bisherigen § 168 BVergG 2002. Die Anforderungen an den Inhalt des Feststellungsantrages in Abs. 1 wurden erweitert, insbesondere hat der Antrag soweit zumutbar auch den Zuschlagsempfänger zu bezeichnen. Nicht zumutbar ist diese Bezeichnung insbesondere dann, wenn der Antragsteller bei Direktvergaben oder Vergaben ohne Bekanntmachung keine Kenntnis von der Zuschlagsentscheidung erlangen kann.
Die Antragsfrist wird als materiellrechtliche Frist gestaltet, deren Versäumung zum Erlöschen des Feststellungsanspruches führt; ihre Berechnung richtet sich nach den entsprechenden Bestimmungen des materiellen Teiles. Eine Wiedereinsetzung wegen Versäumung dieser Frist ist damit nicht möglich. Die Frist läuft ab dem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer vom Zuschlag bzw. vom Widerruf tatsächlich Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können; dabei ist davon auszugehen, dass er jedenfalls durch eine Bekanntmachung dieser Entscheidungen von ihnen Kenntnis erlangen kann.
Für die „Gegenanträge“ des Auftraggebers bzw. des Zuschlagsempfängers werden keine besonderen Regelungen über Inhalt und Antragsfrist getroffen; der Inhalt solcher Anträge ergibt sich aus § 312 Abs. 3 Z 2, sie können erst nach einem Feststellungsantrag eines Unternehmers während des betreffenden Feststellungsverfahrens gestellt werden.
Neu ist die Regelung des Abs. 3 für die direkten Zuschlagserteilungen etwa im Sinne des § 132 Abs. 3. Die Frist für entsprechende Feststellungsanträge wird im Sinne eines Ausgleichs zwischen der Geltendmachung von gravierenden Rechtsverstößen und der Rechtssicherheit kurz gehalten.
Durch Abs. 4 wird das bisherige System beibehalten, wonach Feststellungsanträge nur zulässig sind, soweit die betreffende Rechtswidrigkeit nicht in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden konnte. Der sekundäre Rechtsschutz durch Feststellungs- und Schadenersatzverfahren bleibt daher weiter subsidiär gegenüber dem primären Rechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren. Ob ein Verstoß gegen Vergabevorschriften im Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Verfahrens.
In Abs. 5 wird ferner – wie im Nachprüfungsverfahren – ausdrücklich vorgesehen, dass Feststellungsanträge unzulässig sind, wenn sie trotz Aufforderung nicht ordnungsgemäß vergebührt werden; die bisherige Differenzierung zwischen Nachprüfungs- und Feststellungsanträgen erschien nicht sachgerecht.
RV BVergG-Nov 2007 (127 BlgNR XXIII.GP):
Zu Z 97 (§ 332):
Auf Grund der Änderung des § 331 Abs. 2 ist in § 332 Abs. 1 Z 5 nunmehr auch auf den drohenden Schaden abzustellen.
Gemäß dem bisherigen § 332 Abs. 2 BVergG 2006 betrugen sowohl die subjektive als auch die objektive Antragsfrist sechs Monate; zudem knüpften beide Fristen (von einem Feststellungsantrag betreffend die Wahl des Vergabeverfahrens gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 abgesehen) an das gleiche Ereignis (Zuschlag bzw. Widerruf) an. Da der Zeitpunkt der Kenntnis von einem Ereignis nicht vor dem Eintreten des Ereignisses selbst liegen kann, ist nach der geltenden Regelung des § 332 Abs. 2 – zumindest in den überwiegenden Fällen – immer die objektive Frist (somit sechs Monate nach Widerruf oder Zuschlagserteilung) maßgeblich; die Normierung der subjektiven Frist im ersten Halbsatz des § 332 Abs. 2 wäre daher nur in den (wohl eher seltenen) Fällen von Bedeutung, in denen es um die rechtswidrige Wahl des Vergabeverfahrens geht. Durch die Änderung des § 332 Abs. 2 soll daher wieder (wie in § 168 Abs. 2 BVergG 2002) eine subjektive Anfechtungsfrist von sechs Wochen vorgesehen werden.
§ 332 Abs. 3 entspricht der geltenden Regelung, der neue Abs. 5 entspricht dem bisherigen § 332 Abs. 4 BVergG 2006. Zum neu eingefügten Abs. 4 siehe die Erläuterungen zu § 322 Abs. 3. Im Abs. 6 ist nunmehr die Unzulässigkeit des Antrags auch bei einer nicht ordnungsgemäßen Vergebührung eines Antrages gemäß § 331 Abs. 2 vorgesehen.
RV BVergG-Nov 2010 (327 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 118 (§ 322 Abs. 1 Z 2 und § 332 Abs. 1 Z 2) und Z 120 (§ 328 Abs. 2 Z 1):
[Anm: abgedruckt bei § 322 (alt)]
Zu Z 126 (§ 332 Abs. 2 und 3) und Z 127 (§ 332 Abs. 7):
Die neuen Kompetenzen des Bundesvergabeamtes erfordern auch eine Änderung der Regelungen über die Fristen für die Einleitung eines Feststellungsverfahrens sowie über die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines solchen Antrags. Hinsichtlich der Unbedenklichkeit der Fristen ist auf das Erkenntnis des zu verweisen.
Der vorgeschlagene § 332 Abs. 2 entspricht inhaltlich weitgehend dem geltenden § 332 Abs. 2 BVergG 2006. Die Bezugnahme auf die Feststellung der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens entfällt. Stattdessen sieht der vorgeschlagene § 331 Abs. 1 Z 2 die Bekämpfung der rechtswidrigen Wahl eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vor.
Der vorgeschlagene § 332 Abs. 3 erster Satz setzt die Grundregel des Art. 2f Abs. 1 lit. b der RMRLen um, wonach ein auf die Nichtigkeit des Vertrages gerichteter Antrag binnen sechs Monaten, „gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem der Vertrag geschlossen wurde“, einzubringen ist.
Davon abweichend enthält der vorgeschlagene § 332 Abs. 3 zweiter Satz zwei Möglichkeiten einer Fristverkürzung auf 30 Tage (wie dies ist auf Grund des Art. 2f Abs. 1 lit. a der RMRLen gemeinschaftsrechtlich zulässig ist):
Wenn es sich beim Antragsteller um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt, dann kommt es zu einer Fristverkürzung, wenn der Auftraggeber diesem gemäß dem vorgeschlagenen § 132 Abs. 2 (bzw. § 273 Abs. 2) mitgeteilt hat, welchem Bieter der Zuschlag erteilt wurde.
Im Fall der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung hat zusätzlich eine Bekanntmachung gemäß dem vorgeschlagenen § 54 Abs. 6 oder dem vorgeschlagenen § 55 Abs. 6 (bzw. der entsprechenden Sektorenregelung) zu erfolgen. (Bei einem Antrag gemäß dem vorgeschlagenen § 331 Abs. 1 Z 3 oder 4 [Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bzw. Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung bei Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems] ist eine Bekanntmachung nicht vorgesehen und daher auch für eine Fristverkürzung nicht Voraussetzung.) Wenn es sich um einen Antrag gemäß dem vorgeschlagenen § 331 Abs. 1 Z 2 (Rechtswidrigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung) handelt und kein Bieter im Vergabeverfahren verblieben ist, ist für eine Fristverkürzung allein die Bekanntmachung gemäß dem vorgeschlagenen § 54 Abs. 6 oder dem vorgeschlagenen § 55 Abs. 6 (bzw. der entsprechenden Sektorenregelung) ausreichend. Wenn der Auftraggeber im Fall der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sicher gehen will, dass es zu einer Verkürzung der grundsätzlich sechsmonatigen Frist auf 30 Tage kommt, dann muss er jedenfalls eine Bekanntmachung gemäß dem vorgeschlagenen § 54 Abs. 6 oder dem vorgeschlagenen § 55 Abs. 6 (bzw. der entsprechenden Sektorenregelung) vornehmen und zusätzlich den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern (sofern es solche gibt) mitteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt worden ist.
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass der Fall eines Antrags gemäß dem vorgeschlagenen § 331 Abs. 1 Z 3 verbunden mit der Tatsache, dass kein Bieter im Vergabeverfahren verblieben ist, nicht eintreten kann, da bei einem Fehlen weiterer verbleibender Bieter die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nicht rechtswidrig sein kann.
Durch den vorgeschlagenen § 332 Abs. 7 wird Art. 2d Abs. 4 der RMRLen umgesetzt (siehe dazu ausführlich die Erläuterungen zu den vorgeschlagenen §§ 49 Abs. 2, 55 Abs. 5, 210 Abs. 2 und 219 Abs. 5).
RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 82, Z 85, Z 86, Z 88 und Z 90 (§§ 318 Abs. 1 Z 1 fünfter Satz, 321 Abs. 4 erster und zweiter Satz, 322 Abs. 3, 325 Abs. 2 und 332 Abs. 4):
[Anm: abgedruckt bei § 318]
ab geltende Fassung:
Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages
§ 332. (1) Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:
die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,
die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,
soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,
die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,
Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,
die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
ein bestimmtes Begehren und
die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) Anträge gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 und 5 sowie Abs. 4 sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.
(3) Anträge gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend vom ersten Satz ist
ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 bis 4 – wenn es sich beim Antragsteller um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt – binnen 30 Tagen ab dem Tag der Absendung der Mitteilung gemäß den §§ 132 Abs. 2 oder 273 Abs. 2 bzw.
ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 – wenn es sich beim Antragsteller nicht um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt – binnen 30 Tagen ab dem Tag der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntmachung gemäß den §§ 54 Abs. 6, 55 Abs. 6, 217 Abs. 7 oder 219 Abs. 6
einzubringen.
(4) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.
(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff hätte geltend gemacht werden können.
(6) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 ist ferner unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
(7) Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 ist ferner unzulässig, wenn der Auftraggeber die Entscheidung gemäß den §§ 49 Abs. 2, 55 Abs. 5, 210 Abs. 2 oder 219 Abs. 5 bekannt gegeben oder bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist.
[BGBl I 2013/128]
Anmerkungen zu den Novellen:
Mit der BVergG-Nov 2013 wurde der 4. Teil des BVergG 2006 gänzlich neu gefasst. § 332 (neu) tritt mit Wirkung in Kraft (vgl näher § 345 Abs 17 Z 3).
Materialien:
RV BVergG-Nov 2013 (2170 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 24 (Neuerlassung des 4. Teiles):
Zu den §§ 313, 315, 319, 320 bis 330, 332, 333 und 335:
[Anm: abgedruckt bei § 313]