BVergG 2006 | Bundesvergabegesetz 2006
1. Aufl. 2013
Besitzen Sie diesen Inhalt bereits,
melden Sie sich an.
oder schalten Sie Ihr Produkt zur digitalen Nutzung frei.
§ 131 Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung
Anmerkungen zu den Novellen:
In der Stammfassung lautete § 131 samt Überschrift noch wie folgt:
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung
§ 131.Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich und nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung hat elektronisch oder mittels Telefax zu erfolgen. Sofern eine nachweisliche Übermittlung elektronisch oder mittels Telefax nicht möglich ist, ist die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung brieflich zu übermitteln. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, falls
ein Verhandlungsverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 1, § 29 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 1, § 30 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 1 mit nur einem Unternehmer, oder
ein Verhandlungsverfahren gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 bis 5, § 29 Abs. 2 Z 2, 3 und 5 bis 7 oder § 30 Abs. 2 Z 2 bis 5, oder
im Anschluss an einen Wettbewerb ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 mit dem Gewinner des Wettbewerbes, oder
ein Verhandlungsverfahren gemäß § 38 Abs. 2 Z 3 oder Abs. 3 durchgeführt wurde, oder
der Zuschlag an jenen Unternehmer erfolgen soll, der allein Partei einer Rahmenvereinbarung ist, oder
der Zuschlag an jenen Unternehmer erfolgen soll, der nach Durchführung eines wettbewerblichen Dialoges allein zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, oder
bei einem Verfahren zur Vergabe eines Auftrages mit vorheriger Bekanntmachung nur ein Angebot eingelangt ist, oder
eine Leistung unmittelbar auf Grund einer Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb vergeben wird.
Mit der BVergG-Nov 2007 wurde Z 7 wie folgt neu gefasst:
7. bei einem Verfahren zur Vergabe eines Auftrages mit vorheriger Bekanntmachung nur ein Angebot eingelangt oder nach dem rechtskräftigen Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verblieben ist, oder
Diese Änderung der BVergG-Nov 2007 trat grds am zweiten der Kundmachung folgenden Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 13).
Mit der BVergG-Nov 2010 wurde § 131 samt Überschrift neu gefasst. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden Tag () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 14).
Mit der BVergG-Nov 2012 wurde in Abs 1 zweiter Satz die Wortfolge „die Vergabesumme“ durch die Wortfolge „der Gesamtpreis“ ersetzt. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).
Materialien:
RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):
Zu § 131 (Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung)
[Anm: tlw hinfällig aufgrund der Neufassung des § 131 durch die BVergG-Nov 2010]
Da das Ausscheiden nunmehr gesondert anfechtbar ist, ist es nicht mehr notwendig, alle Bieter von der Zuschlagsentscheidung zu verständigen. Die Verständigungspflicht bezieht sich demgemäß nur mehr auf die noch im Vergabeverfahren „verbliebenen“ Bieter. „Verbliebene“ Bieter sind die Bieter, die nicht ausgeschlossen wurden, deren Angebote nicht ausgeschieden wurden bzw. deren Angebote zwar ausgeschieden wurden, jedoch die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig ist.
Das Erfordernis der gleichzeitigen Verständigung ist entfallen. Diese Anforderung war insofern nicht unproblematisch, als auch eine nicht gleichzeitige Bekanntgabe (etwa wenn sich die Bekanntgabe an einen Bieter auf Grund eines Serverausfalls um einen Tag verzögert hat) die Nichtigkeitsfolge gemäß § 100 Abs. 1 letzter Satz BVergG 2002 nach sich ziehen konnte. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung hat primär elektronisch oder mittels Telefax zu erfolgen. Nur soweit diese Übermittlungsarten nicht möglich sind (etwa weil der Auftraggeber kein Fax hat, keinen Zugang zum Internet hat oder weil Fax und Internet nicht bloß kurzfristig nicht zur Verfügung stehen), ist die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung brieflich zu übermitteln. Zu beachten ist, dass die Neuregelung zur Folge hat, dass die Stillhaltefrist und die Nachprüfungsfrist nunmehr für die einzelnen Bieter zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu laufen beginnen können. Aus Zweckmäßigkeitsgründen empfiehlt es sich für den Auftraggeber aber jedenfalls, die Zuschlagsentscheidungen den Bietern möglichst gleichzeitig bekannt zu geben, da sich für ihn andernfalls die Stillhaltefrist verlängert.
Die Vorgabe einer elektronischen Übermittlung bedeutet nicht, dass die Mitteilung mit einer sicheren elektronischen Signatur versehen sein muss.
Neu vorgesehen ist nunmehr, dass der Auftraggeber den betreffenden Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist (Fristberechnung ergibt sich aus § 132) und die Gründe für die Ablehnung ihrer Angebote bereits mit der Zuschlagsentscheidung mitteilen muss. Wie bisher sind daneben auch noch die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Die Neuregelung erlaubt die Beibehaltung der bisherigen Praxis, wonach allen Bietern eine Musterverständigung übermittelt wurde. Sofern aus der Mitteilung die vom Gesetz geforderten Informationen (zumindest implizit) entnommen werden können, erfordert § 131 keine individualisierten Mitteilungen hinsichtlich der Gründe für die Ablehnung des jeweiligen Angebotes. Der Grund für die Umstellung im Vergleich zum BVergG 2002 liegt darin, dass das bisherige Modell (§ 100 BVergG 2002), wonach die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von einem Antrag eines nicht zum Zuge gekommenen Bieters abhängig war, für die Bieter in der Praxis zu einer erheblichen Verkürzung der Nachprüfungsfristen geführt hat, da eine Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung ohne Kenntnis der Gründe, aus denen das eigene Angebot nicht für den Zuschlag berücksichtigt wird, in der Regel nur schwer zu bewerkstelligen war. Durch die Neuregelung ist gewährleistet, dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt. Durch den Entfall der Bekanntgabepflicht nach der Zuschlagsentscheidung entfällt auch das Problem, dass der Auftraggeber nach der Zuschlagsentscheidung eine Entscheidung trifft, die nicht bekämpft werden kann. Die Zuschlagsentscheidung ist somit die „letzte“ gesondert anfechtbare Entscheidung.
Die Regelung, die organisationsinterne Zuschlagsentscheidung einem Bekanntmachungsverfahren zu unterwerfen, ist im Lichte des Erkenntnisses des EuGH in der Rs C-81/98, Alcatel u.a. („Ökopunkte“) zu sehen. Von der grundsätzlichen Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bestehen einige in den Z 1 bis 8 taxativ aufgezählte Ausnahmen. Da gemäß § 41 Abs. 1 die Regelung des § 131 für die Direktvergabe nicht anwendbar ist, besteht bei einer Direktvergabe ebenfalls keine Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Aus Gründen der leichteren Lesbarkeit wurden die Fälle, in denen die Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung unterbleiben kann, ziffernmäßig aufgelistet.
Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit dieser Ausnahmeregelung (Nicht-Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung) ergibt sich einerseits aus dem Text der Richtlinie, aber auch aus dem Erkenntnis des EuGH in der Rs C-81/98. In den Rz 38 und 40 des zitierten Erkenntnisses hält der Gerichtshof fest, dass ein „systematischer“ Entzug der Zuschlagsentscheidung von den Maßnahmen der Rechtsmittelrichtlinie nicht im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht steht. In Ausnahmefällen ist es daher bei Vorliegen sachlicher Gründe durchaus zulässig, die Zuschlagsentscheidung nicht bekannt zu geben. In der Richtlinie selbst sind bestimmte Tatbestände vorgesehen, in denen ein Verhandlungsverfahren auch mit nur einem einzigen Unternehmer abgewickelt werden kann. In diesen Fällen wäre es logisch nicht nachvollziehbar, warum dem einzigen, am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmer die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben wäre, da ohnehin nur dieser für die Zuschlagserteilung in Betracht kommt. Ebenfalls sachlich nicht nachvollziehbar wären die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und das Zuwarten des Auftraggebers in Fällen von äußerster Dringlichkeit (zB Beschaffen von Medikamenten bei Ausbruch einer Seuche), in denen auch nach den RL die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gerechtfertigt ist. Weitere Gründe für den Entfall der Verpflichtung zur Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung sind das Einlangen bloß eines Angebotes in einem Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung (hier gelten analoge Erwägungen wie bei einem Verfahren, das nur mit einem Unternehmer durchgeführt wurde) und die Vergabe einer Leistung (ohne neuerlichen Aufruf zum Wettbewerb) unmittelbar aufgrund einer Rahmenvereinbarung. In letzterem Fall besteht für alle Teilnehmer am Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung die Möglichkeit, den Abschluss der Rahmenvereinbarung zu bekämpfen, sodass eine nochmalige Rechtschutzmöglichkeit nicht erforderlich ist.
Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ist ferner zu bemerken, dass die Aussagen des Gerichtshofes, ebenso wie auch die Richtlinien, allein den Oberschwellenbereich betreffen. Aus verfassungsrechtlichen Gründen (Sachlichkeitsgebot) wurde jedoch das gemeinschaftsrechtliche Regime grundsätzlich auch auf den Unterschwellenbereich erstreckt. Ebenso wie im Oberschwellenbereich existieren jedoch auch hier Ausnahmen von der Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Diese betreffen einerseits jene Tatbestände, für die auch im Oberschwellenbereich eine Ausnahme vorgesehen ist, andererseits aber auch Fälle, in denen eine Bekanntgabe aus gleichen Gründen (Verfahren allein mit einem Unternehmer) nicht sachgerecht und/oder auch unökonomisch wäre.
Sofern die Mitteilungspflicht gemäß § 131 nicht besteht, existiert auch keine Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die zwingend zu beachten wäre.
RV BVergG-Nov 2007 (127 BlgNR XXIII.GP):
Zu Z 33 (§ 131 Z 7) und Z 69 (§ 272 Z 5):
[Anm: hinfällig aufgrund der Neufassung des § 131 durch die BVergG-Nov 2010]
Die taxative Aufzählung jener Fälle in denen keine Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung besteht, wird um den Fall ergänzt, dass nach dem rechtskräftigen Ausscheiden von Angeboten nur ein zuschlagsfähiges Angebot verbleibt. In diesem Fall ist, ebenso wie in den übrigen Fällen des § 131 Z 1 bis 6 und 8 bzw. des § 272 Z 1 bis 4, eine Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung entbehrlich.
RV BVergG-Nov 2010 (327 BlgNR XXIV. GP):
Zu Z 58 (§§ 131 und 132) und Z 102 (§§ 272 und 273):
Zu § 131 allgemein:
Die in § 131 BVergG 2006 geregelten Voraussetzungen, unter denen die Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung unterbleiben kann, müssen in Umsetzung der Art. 2a und 2b der RMRL neu gefasst werden. (Gemäß Art. 2a haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass gegen eine Zuschlagsentscheidung innerhalb bestimmter Fristen ein wirksames Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden kann; Art. 2b sieht von dieser Stillhaltefrist bestimmte, taxative Ausnahmen vor.) Anlässlich dieser Änderung soll der Inhalt des bisherigen § 131 BVergG 2006 aus systematischen Erwägungen auf zwei Absätze aufgeteilt werden.
Zu § 131 Abs. 1:
Die Sätze eins und vier des bisherigen § 131 BVergG 2006 werden – inhaltlich weitgehend unverändert – in den vorgeschlagenen Abs. 1 des § 131 übernommen. Da sich die Entscheidung für einen Bieter – bis zu ihrer außenwirksamen Mitteilung – im internen Bereich des Auftraggebers abspielt und dieser den Zeitpunkt seiner Entscheidung – innerhalb der Zuschlagsfrist – frei wählen kann, ist das Erfordernis einer „unverzüglichen“ Bekanntgabe entbehrlich und entfällt daher.
Hinzuweisen ist darauf, dass ein Bieter dann als im Vergabeverfahren verblieben gilt, wenn sein Angebot nicht ausgeschieden wurde bzw. das Ausscheiden des Angebotes noch nicht bestandsfest geworden ist (Art. 2a Abs. 2 zweiter Unterabsatz der RMRLen spricht von einem „endgültigen“ Ausschluss). Dies ist der Fall, wenn das Ausscheiden des Angebotes von der zuständigen Vergabekontrollbehörde für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann (vgl. dazu schon RV 1171 BlgNR XXII. GP, 85).
Da sich bereits aus dem vorgeschlagenen § 43 Abs. 1 erster Satz der Grundsatz der Übermittlung auf elektronischem Weg oder per Telefax ergibt, ist der bisherige § 131 Abs. 1 zweiter Satz entbehrlich und soll entfallen. Da ein begründeter Ausnahmefall im Sinne des vorgeschlagenen § 43 Abs. 1 jedenfalls auch dann vorliegt, wenn eine nachweisliche Übermittlung der Zuschlagsentscheidung elektronisch oder mittels Telefax nicht möglich ist, ist auch der dritte Satz des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 entbehrlich und kann – ohne dass dies eine Änderung der Rechtslage nach sich zieht – entfallen (siehe dazu auch die Erläuterungen zum vorgeschlagenen § 43 Abs. 1).
Zu § 131 Abs. 2:
Im Vergleich zum geltenden § 131 letzter Satz BVergG 2006 werden die Voraussetzungen, unter denen eine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung unterbleiben kann (Abs. 2 enthält für den Auftraggeber eine Option, von der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung abzusehen; arg. „Verpflichtung … besteht nicht, wenn“) und daher auch keine Stillhaltefrist einzuhalten ist, in Anlehnung an Art. 2b der RMRL im vorgeschlagenen Abs. 2 nunmehr neu geregelt:
Gemäß der vorgeschlagenen Z 1 besteht keine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung, wenn der Zuschlag dem einzigen oder dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll. Es macht somit keinen Unterschied, ob ein Vergabeverfahren überhaupt nur mit einem Teilnehmer durchgeführt wird oder ob nur ein Bieter im Vergabeverfahren verbleibt. Von der vorgeschlagenen Z 1 ist daher eine Reihe der Ziffern des geltenden § 131 letzter Satz BVergG 2006 erfasst, weshalb auf diese Bestimmungen nicht mehr ausdrücklich Bezug genommen werden muss. Konkret betrifft dies folgende Bestimmungen aus der Aufzählung des § 131 letzter Satz BVergG 2006:
Z 1, da sich die Ausnahme ausdrücklich nur auf solche Verhandlungsverfahren bezieht, die mit einem Unternehmer durchgeführt werden;
Z 2, soweit sie sich auf § 28 Abs. 2 Z 2, 4 und 5, § 29 Abs. 2 Z 2 und 5 sowie § 30 Abs. 2 Z 2, 4 und 5 BVergG 2006 bezieht, da in den genannten Bestimmungen ausdrücklich darauf abgestellt wird, dass das Verhandlungsverfahren jeweils nur mit einem Unternehmer durchgeführt wird;
Z 3, da darauf abgestellt wird, dass mit dem Gewinner des Wettbewerbs verhandelt wird;
Z 4, da in den genannten Bestimmungen (explizit oder implizit) darauf abgestellt wird, dass ein Verhandlungsverfahren nur mit einem Unternehmer durchgeführt wird (zu § 38 Abs. 2 Z 3 vgl. die Ausführungen zu Z 17);
Z 5, da diesfalls nur ein Unternehmer Partei einer Rahmenvereinbarung ist;
Z 6, da diesfalls nur ein Unternehmer zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert wurde;
Z 7, da diesfalls nur ein Angebot eingelangt oder verblieben ist.
Die vorgeschlagene Z 2 enthält diejenigen Ausnahmetatbestände des bisherigen § 131 letzter Satz BVergG 2006 (mit Ausnahme seiner Z 8), die nicht vollumfänglich durch die nunmehr vorgeschlagene Z 1 erfasst werden.
Konkret betrifft dies folgende Bestimmungen aus der Aufzählung des § 131 letzter Satz Z 2 BVergG 2006: § 28 Abs. 2 Z 3, § 29 Abs. 2 Z 3, 6 und 7 sowie § 30 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 bezieht, da Verhandlungsverfahren gemäß den genannten Bestimmungen auch mit mehreren Unternehmern durchgeführt werden können.
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass gemäß Art. 2b lit. a der RMRL von der Wahrung der Stillhaltefrist und damit von der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung immer dann abgesehen werden kann, wenn ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werden kann. Die in der vorgeschlagenen Z 2 erfassten Fälle sind von dieser Ausnahmebestimmung erfasst und damit gemeinschaftsrechtlich zulässig.
Die vorgeschlagene Z 3 sieht vor, dass eine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung dann unterbleiben kann, wenn eine Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll. Anders als nach der bisherigen Z 8 des § 131 BVergG 2006 kommt es nicht mehr darauf an, ob die Leistung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb vergeben wird. Dies ist auf Grund des Art. 2b lit. c erster Unterabsatz der RMRL gemeinschaftsrechtlich zulässig. Hinzuweisen ist allerdings auf die folgenden Unterabsätze dieser Bestimmung, denen zufolge dann, wenn von dieser Ausnahmebestimmung Gebrauch gemacht wird, eine Unwirksamkeit des derart abgeschlossenen Vertrages – bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen – vorzusehen ist. Der vorgeschlagene § 131 Abs. 2 Z 3 ist daher in Zusammenhang mit den neuen Feststellungskompetenzen des Bundesvergabeamtes gemäß dem vorgeschlagenen § 312 Abs. 3 Z 5 (in Verbindung mit Z 6 und 7) zu sehen.
Abs. 2 Z 3 enthält für den Auftraggeber die Option, von der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung abzusehen, aber keine diesbezügliche Verpflichtung. Die Verweise auf die §§ 131 und 132 BVergG 2006 in den §§ 152 Abs. 6 Z 4 letzter Satz bzw. 158 Abs. 5 Z 2 letzter Satz BVergG 2006 sind insofern einschränkend zu sehen, als die bezogenen Bestimmungen für die Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung nur dann maßgeblich sind, wenn eine solche – auf freiwilliger Basis – erfolgt.
Zu § 132 allgemein:
[Anm: abgedruckt bei § 132]
Zu § 132 Abs. 1:
[Anm: abgedruckt bei § 132]
Zu § 132 Abs. 2:
[Anm: abgedruckt bei § 132]
Zu den §§ 272 und 273:
[Anm: abgedruckt bei § 272]
RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV. GP):
Zu Z 50 (§ 131 Abs. 1 zweiter Satz, § 272 Abs. 1 zweiter Satz):
Hinsichtlich der Änderung der §§ 131 Abs. 1 zweiter Satz und 272 Abs. 1 zweiter Satz wird auf die Erläuterungen zu Z 36 verwiesen.