BVergG 2006 | Bundesvergabegesetz 2006
1. Aufl. 2013
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§ 175 Vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommene Vergabeverfahren
Anmerkungen zu den Novellen:
Z 12 und 14 in der Stammfassung hatten folgenden Wortlaut:
12. für die Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen durch Sektorenauftraggeber von einer zentralen Beschaffungsstelle, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen des 2. oder des 3. Teiles dieses Bundesgesetzes eingehalten hat,
14. für Aufträge, die ein Sektorenauftraggeber zum Zweck der Weiterveräußerung oder der Vermietung an Dritte vergibt, vorausgesetzt, dass dem Sektorenauftraggeber kein besonderes oder ausschließliches Recht zum Verkauf oder zur Vermietung des Auftragsgegenstandes zusteht und dass andere Einrichtungen die Möglichkeit haben, diese Waren unter gleichen Bedingungen wie der betreffende Sektorenauftraggeber zu verkaufen oder zu vermieten, und der Sektorenauftraggeber der Kommission auf deren Verlangen alle Kategorien von Waren und Tätigkeiten mitteilt, die seines Erachtens unter diese Ausnahmeregelung fallen,
Mit der BVergG-Nov 2007 wurde Z 14 neu gefasst. Die Änderung trat grds am zweiten der Kundmachung folgenden Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 13).
Mit der BVergG-Nov 2010 wurde Z 12 neu gefasst. Weiters wurde in Z 19 am Ende der Punkt durch einen Beistrich ersetzt und Z 20 neu angefügt. Die Änderungen traten grds mit dem der Kundmachung folgenden Tag () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 14).
Mit der BVergG-Nov 2012 wurde in Z 3 und 5 der Ausdruck „EGV“ durch den Ausdruck „AEUV“ ersetzt. Weiters wurde in Z 4 das Wort „Gemeinschaft“ durch das Wort „Union“ ersetzt. Außerdem wurde am Ende der Z 20 der Punkt durch einen Beistrich ersetzt und die Z 21 bis 24 angefügt. Die Änderungen traten grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten () in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).
Materialien:
RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):
Zu § 175 (Vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommene Vergabeverfahren):
In § 175 sind die Ausnahmen für den Sektorenbereich geregelt. Auch Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern gemäß § 164 (Öffentliche Auftraggeber), die unter die Ausnahmen des § 175 fallen, sind vollständig vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen. Sie müssen daher auch nicht die Bestimmungen des 2. Teiles dieses Gesetzes anwenden.
Allgemein ist festzuhalten, dass im Lichte der ständigen Judikatur des EuGH (vgl. etwa Rs C-318/94, Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland, C-394/02, Kommission gegen Griechenland) die Ausnahmevorschriften jedenfalls eng auszulegen sind; die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Inanspruchnahme der Ausnahmebestimmung rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf die Bestimmung berufen will. Ausnahmetatbestände, welche die Anwendung des Gemeinschaftsrechts ausschließen, sind insbesondere vor dem Hintergrund der dadurch bewirkten Einschränkung der Grundfreiheiten eng auszulegen. Der Ausschluss gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen muss daher durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt und geeignet sein, das gewünschte Ergebnis herbeizuführen, sowie die gelindeste Maßnahme im Hinblick auf die Zielerreichung darstellen. Die in § 175 angeführten Ausnahmetatbestände sind taxativ.
Mehrere Bestimmungen entsprechen (ausgenommen die terminologische Anpassung betreffend Sektorenauftraggeber) den parallelen Regelungen für den klassischen Bereich (Z 1, 2, 4, 7, 8, 10, 11). Hinsichtlich dieser Regelungen wird auf die einschlägigen Erläuterungen zu § 10 verwiesen.
Zu Z 3 ist anzumerken, dass die Regelung § 10 Z 4 mit einer Ausnahme entspricht: anders als im klassischen Bereich fallen im Sektorenbereich auch Übereinkünfte über die Durchführung von Wettbewerben für ein von den Vertragsparteien gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt unter die Ausnahmebestimmungen (vgl. dazu auch den Wortlaut der Art. 15 lit. a RL 2004/18/EG und Art. 22 lit. a RL 2004/17/EG). Im Übrigen wird daher auf die Erläuterungen zu § 10 Z 4 verwiesen.
Z 5 entspricht grundsätzlich § 10 Z 6 mit der Maßgabe, dass der das ausschließliche Recht innehabende Auftraggeber ein öffentlicher Auftraggeber gemäß dem 2. Teil des Gesetzes oder ein öffentlicher Auftraggeber als Sektorenauftraggeber gemäß dem 3. Teil des Gesetzes sein kann. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 10 Z 6 verwiesen. Gemäß Art. 25 der RL 2004/17/EG gilt diese Ausnahme für Dienstleistungsaufträge eines Sektorenauftraggebers an einen öffentlichen Auftraggeber oder an einen Zusammenschluss öffentlicher Auftraggeber. Da der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“ gemäß § 3 Abs. 1 Z 3 jedoch bereits Verbände, die aus mehreren öffentlichen Auftraggebern bestehen, umfasst, ist es ausreichend, in Z 5 nur von Dienstleistungsaufträgen an einen öffentlichen Auftraggeber zu sprechen.
Auch Z 6 entspricht grundsätzlich der Parallelregelung des § 10 Z 7. Jedoch wird zur Klarstellung hinsichtlich der Beurteilung, ob die Einrichtung ihre Leistungen „im Wesentlichen“ für ihre Anteilsinhaber erbringt, hervorgehoben, dass die Leistungserbringung für den oder die Sektorenauftraggeber (gemäß dem 3. Teil) und öffentlichen Auftraggeber (gemäß dem 2. Teil) erfolgen muss. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 10 Z 7 verwiesen. Die Ausnahme für Aufträge an verbundene Unternehmen (§ 176) bleibt von dieser Bestimmung unberührt.
Zu Z 9 ist hinzuweisen, dass diese Ausnahmebestimmung § 10 Z 11 entspricht. Im Wortlaut der Ausnahmeregelung fehlen – analog zur RL – die Bezugnahmen zu den Dienstleistungen der Zentralbanken und die Verträge über Instrumente der öffentlichen Kreditpolitik, da diese Passagen für den Sektorenbereich irrelevant sind. Es ist im Übrigen auf die Erläuterungen zu § 10 Z 11 zu verweisen.
Z 12 und 13 setzen Art. 29 der RL 2004/17/EG um. Zur Definition der „zentralen Beschaffungsstelle“ vgl. § 2 Z 47 und die Erläuterungen dazu. Sektorenauftraggeber sind dann von der Anwendung des BVergG befreit, wenn sie Leistungen von einer zentralen Beschaffungsstelle erwerben oder eine zentrale Beschaffungsstelle mit der Beschaffung von Leistungen beauftragen, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Leistungen entweder die Bestimmungen des BVergG für öffentliche Auftragsvergaben oder für Vergaben im Sektorenbereich eingehalten hat (Art. 29 RL 2004/17/EG). Im Übrigen ist auf die Erläuterungen zu § 10 Z 14 und 15 zu verweisen.
Zu Z 14: Diese Regelung setzt Art. 19 der RL 2004/17/EG um und enthält den bereits bisher existierenden Ausnahmetatbestand hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen zum Zweck der Weiterveräußerung oder der Vermietung an Dritte.
Zu Z 15 und 16: Gemäß Z 15 gelten die Sektorenregelungen nicht für die Beschaffung von Leistungen, die nicht der Durchführung einer Sektorentätigkeit dienen. Da jedoch öffentliche Auftraggeber außerhalb der Sektorentätigkeiten die Bestimmungen des klassischen Teiles zu beachten haben, schränkt Z 15 die Ausnahme auf Sektorenauftraggeber gemäß den §§ 165 oder 166 ein. Im Übrigen enthält Z 15 bzw. Z 16 die bekannte Ausnahme hinsichtlich der Entfaltung von Sektorentätigkeiten in Ländern, die nicht Vertragspartei des EWR-Abkommens sind.
Zu Z 17 und 18: Durch diese Ziffern werden Art. 26 lit. a und b der RL 2004/ 17/EG umgesetzt. Die Ausnahme betrifft einerseits Lieferaufträge betreffend Wasser für Sektorenauftraggeber, die Trinkwassernetze bereitstellen bzw. betreiben oder Trinkwasser in diese Netze einspeisen. Die Ausnahme der Z 18 betrifft andererseits Energielieferungen oder Brennstofflieferungen für Sektorenauftraggeber im Bereich Gas, Wärme und Elektrizität oder Sektorenauftraggeber im Bereich von Flughäfen, Häfen und anderen Verkehrsendeinrichtungen im Luft-, See- oder Binnenschiffsverkehr.
Zu Z19: Diese Regelung ergeht in Umsetzung von Art 5 Abs. 2 der RL 2004/ 17/EG, wonach die Richtlinie „nicht für Stellen [gilt], die Busverkehrsleistungen für die Allgemeinheit erbringen, die vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/ 38/EWG nach deren Artikel 2 Absatz 4 ausgenommen worden sind“. Erwägungsgrund 27 führt dazu aus: „Bestimmte Auftraggeber, die öffentliche Busverkehrsdienste betreiben, waren bereits von der Richtlinie 93/38/EWG ausgenommen. Solche Auftraggeber sollten auch vom Anwendungsbereich der vorliegenden Richtlinie ausgenommen sein. Um eine Vielzahl von besonderen Regelungen, die sich nur auf bestimmte Sektoren beziehen, zu vermeiden, sollte das allgemeine Verfahren zur Berücksichtigung der Folgen der Öffnung für den Wettbewerb auch für alle Busverkehrsdienste betreibenden Auftraggeber gelten, die nicht nach Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 93/38/EWG aus deren Anwendungsbereich ausgenommen sind.“
Z 19 übernimmt daher die Regelung des bisherigen § 120 Abs. 4 letzter Satz BVergG 2002 mit der Einschränkung, dass nur jene Sektorenauftrageber nach dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich ausgenommen sind, die bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergG ausgenommen waren. Für Sektorenauftrageber, die die in Z 19 genannten Voraussetzungen erst nach diesem Zeitpunkt erfüllen, gilt die horizontale Freistellungsbestimmung des § 179.
RV BVergG-Nov 2007 (127 BlgNR XXIII.GP):
Zu Z 48 (§ 175 Z 14):
Diese Regelung setzt Art. 19 der RL 2004/17/EG um und enthält den bereits bisher existierenden Ausnahmetatbestand hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen zum Zweck der Weiterveräußerung oder der Vermietung an Dritte. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass diese Ausnahmeregelung nicht bloß auf Warenlieferungen sondern auch auf Dienstleistungs- und Bauaufträge anwendbar ist. Dies folgt aus der systematischen Einordnung des zitierten Art. 19 in Kapitel II der Richtlinie („Schwellenwerte und Ausnahmen“) Unterabschnitt 2 des Abschnittes 2 („Ausnahmebestimmungen, die auf alle Auftraggeber und auf alle Aufträge anwendbar sind“).
RV BVergG-Nov 2010 (327 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 8 (§ 10 Z 14) und Z 68 (§ 175 Z 12):
[Anm: abgedruckt bei § 10]
Zu Z 69 (§ 175 Z 20):
Gemäß Art. 1 der Entscheidung 2008/585/EG der Kommission vom gilt die Richtlinie 2004/17/EG „nicht für Aufträge, die die Auftraggeber in die Lage versetzen sollen, in Österreich Strom zu erzeugen“ (zur Erfüllung der Freistellungsvoraussetzungen vgl. die Erwägungsgründe der Entscheidung). Obwohl Wettbewerbe in Art. 1 der Entscheidung nicht explizit genannt werden, gilt die Freistellung gleichwohl auch für diese (vgl. dazu Art. 62 Z 2 der Richtlinie 2004/ 17/EG und Erwägungsgrund 15 der Entscheidung). Obwohl die Ausnahmebestimmung grundsätzlich nicht erforderlich ist (vgl. § 179, der die Freistellung ex lege anordnet), soll sie aus Transparenzgründen in das Gesetz selbst aufgenommen werden. Hinzuweisen ist auch darauf, dass die Freistellungsentscheidung der Kommission bei einer entscheidenden Änderung der Rechts- oder Sachlage zurückgenommen werden könnte. Die Freistellung von den Verpflichtungen der Richtlinie und des BVergG 2006 bezieht sich auf die Vergabe von Aufträgen und die Durchführung von Wettbewerben, die es dem Auftraggeber ermöglichen sollen, Strom zu erzeugen. Die Freistellung erfasst sohin etwa Aufträge zur Anschaffung von Turbinen zur Stromerzeugung, den Bau von Kraftwerken, Staudämmen usw. Die Freistellung erfasst auch nur die Vergabe von Aufträgen und die Durchführung von Wettbewerben zur Stromerzeugung „in Österreich“. Sollten daher Auftraggeber auch außerhalb Österreichs im Bereich der Stromerzeugung tätig sein, so kann dies weiterhin eine relevante Tätigkeit im Sinne der Sektorenrichtlinie darstellen und die Befolgung der Richtlinienbestimmungen (bzw. der nationalen Vorschriften zu ihrer Umsetzung) auslösen.
RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV.GP):
Zu Z 10 (§ 2 Z 19, Anhang IX A. Z 19 und 22, B. Z 17 und 20 und C. Z 16, 18 und 21, Anhang XI A. I. Z 4, Anhang XII I. in der Überschrift und Z 4 lit. b, Anhang XIII Z 15, Anhang XIV Z 11 und Anhang XVI Z 1 lit. a bis c), 15 (§ 10 Z 4 bis 6), 22 (§§ 19 Abs. 1 erster Satz, 145 Abs. 1 erster Satz, 178 Abs. 1 zweiter Satz und 187 Abs. 1 erster Satz), 32 (Abschnittsüberschrift vor § 44), 34 (Überschriften zu den §§ 49, 50, 210 und 211), 43 (§§ 77 Abs. 2 erster Satz, 234 Abs. 2 zweiter Satz, 312 Abs. 2 Einleitungssatz, 312 Abs. 3 Z 1 und Abs. 4 Z 1, 331 Abs. 1 Z 1, 2, 3, und 5, 336 Abs. 1 und 341 Abs. 2 Z 1, 2, 3 und 5), 44 (§ 80 Abs. 4 zweiter Satz, Abs. 5 zweiter Satz und Abs. 6 dritter Satz, § 237 Abs. 4 zweiter Satz, Abs. 5 zweiter Satz und Abs. 6 dritter Satz, Überschrift zu § 351, § 351 Einleitungssatz, § 80 Abs. 4 dritter Satz, Abs. 5 dritter Satz und Abs. 6 vierter Satz, § 237 Abs. 4 dritter Satz, Abs. 5 dritter Satz und Abs. 6 vierter Satz), 46 (§§ 98 Abs. 2 und 247 Abs. 4), 57 (§ 175 Z 3 bis 5), 60 (§§ 179 Abs. 2 Z 1 und 334 Abs. 3), 67 (Abschnittsüberschrift vor § 205), 75 (§ 270 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 dritter Satz), 79 (§ 293 Abs. 1 erster Satz), 92 (§ 336 Abs. 3 Einleitungssatz), 100 (§ 349 Abs. 2 erster Satz) und 104 (Anhang XII II. Z 16 und Anhang XVIII in der Überschrift):
[Anm: abgedruckt bei § 2]
Zu Z 12 (§ 2 Z 48 Einleitung), Z 16 (§ 10 Z 19 und 20) und Z 58 (§ 175 Z 23 und 24):
[Anm: abgedruckt bei § 2]
Zu den Z 14, 16 und 58 (§ 10 Z 2 und 18 und § 175 Z 21 und 22):
[Anm: abgedruckt bei § 20]
Zu § 175 Z 22:
Gemäß dem Beschluss 2010/142/EU der Kommission vom (vgl. dazu BGBl. II Nr. 72/2011) gilt die Richtlinie 2004/17/EG nicht für die in Z 22 genannten Aufträge im Postsektor (zur Erfüllung der Freistellungsvoraussetzungen vgl. die Erwägungsgründe der Entscheidung). Obwohl Wettbewerbe in Art. 1 des Beschlusses nicht explizit genannt werden, gilt die Freistellung gleichwohl auch für diese (vgl. dazu Art. 62 Z 2 der Richtlinie 2004/17/EG und Erwägungsgrund 15 des Beschlusses). Obwohl die Ausnahmebestimmung grundsätzlich nicht erforderlich ist (vgl. § 179, der die Freistellung ex lege anordnet), soll sie aus Transparenzgründen in das Gesetz selbst aufgenommen werden.