§ 10 Vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommene Vergabeverfahren

Anmerkungen zu den Novellen:

Z 2, 14 und 17 lit b in der Stammfassung lauteten wie folgt:

2. für Lieferungen von Waren, für die Erbringung von Dienstleistungen und für die Erbringung von Bauleistungen im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung, auf die Art. 296 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) Anwendung findet,

14. für die Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen durch Auftraggeber von einer zentralen Beschaffungsstelle, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes eingehalten hat,

17. […] b) eine Trennung vom ursprünglichen Bauauftrag zwar möglich wäre, die zusätzlichen Bauleistungen aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich sind.

Mit der BVergG-Nov 2007 wurde in Z 17 im Einleitungssatz der Ausdruck „Unternehmer“ durch den Ausdruck „Konzessionär“ ersetzt. Die Änderung trat grds am zweiten der Kundmachung folgenden Monatsersten (1.1.2008) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 13).

Mit der BVergG-Nov 2010 wurde in Z 2 die Wortfolge „für Landesverteidigung“ durch die Wortfolge „für Landesverteidigung und Sport“ ersetzt. In Z 4 wurde das Wort „Kommission“ durch die Wortfolge „Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Kommission)“ ersetzt. Weiters wurden Z 14 und Z 17b neu gefasst. Die Änderungen traten grds mit dem der Kundmachung folgenden Tag (5.3.2010) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 14).

Mit der BVergG-Nov 2012 wurde Z 2 neu gefasst. Weiters wurde in Z 4 die Wortfolge „Kommission der Europäischen Gemeinschaften“ durch die Wortfolge „Europäischen Kommission“ und der Ausdruck „EGV“ durch den Ausdruck „AEUV“ ersetzt; in Z 5 wurde das Wort „Gemeinschaft“ durch den Ausdruck „EU“ ersetzt. In Z 6 wurde der Ausdruck „EGV“ durch den Ausdruck „AEUV“ ersetzt. Schließlich wurde in Z 17 am Ende der Punkt durch einen Beistrich ersetzt und es wurden neue Z 18 bis 20 angefügt. Die Änderungen traten grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten (1.4.2012) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).

Materialien:

RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):

Zu § 10 (ausgenommene Aufträge):

Auf Grund der in § 1 gewählten Terminologie wird in den Z 1, 3, 4, 5 und 16 die Wortfolge „Aufträge, Wettbewerbe oder die Vergabe von Baukonzessionsverträgen“ durch den Begriff „Vergabeverfahren“ ersetzt.

Allgemein ist festzuhalten, dass im Lichte der ständigen Judikatur des EuGH (vgl. etwa Rs C-318/94, Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland) die Ausnahmevorschriften jedenfalls eng auszulegen sind; die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Inanspruchnahme der Ausnahmebestimmung rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf die Bestimmung berufen will. Ausnahmetatbestände, welche die Anwendung des Gemeinschaftsrechts ausschließen, sind insbesondere vor dem Hintergrund der dadurch bewirkten Einschränkung der Grundfreiheiten eng auszulegen. Der Ausschluss gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen muss daher durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt und geeignet sein, das gewünschte Ergebnis herbeizuführen, sowie die gelindeste Maßnahme im Hinblick auf die Zielerreichung darstellen. Die in § 10 angeführten Ausnahmetatbestände sind taxativ (und können daher auch – ausgenommen durch die Judikatur des EuGH – nicht ergänzt werden).

Zu Z 1: In Anlehnung an Art. 14 der RL 2004/18/EG wurde die Bestimmung um einen Verweis auf die ausdrückliche Erklärung der Geheimhaltung eines Vergabeverfahrens erweitert. Die Erklärung eines Vergabeverfahrens für geheim muss auf Grund von Bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften erfolgen. Die Grundlage für die Geheimerklärung muss daher stets ein Gesetz darstellen, das in abstrakter Weise jene Voraussetzungen festlegt, unter denen ein Vergabeverfahren für geheim erklärt werden kann. Die Erklärung eines konkreten Verfahrens als „geheim“ kann entweder durch das Gesetz selbst erfolgen oder durch einen Bescheid auf Grund dieses Gesetzes. Die Vollzugszuständigkeit (wer erklärt ein Vergabeverfahren für geheim) und das Verfahren (zur „Geheimerklärung“) ist ebenfalls im Gesetz festzulegen. Den Hintergrund für diese Ausnahmevorschrift bildet die Überlegung, dass bestimmte Vergabeverfahren so sensibel sein können, dass bereits allein aufgrund der Bekanntmachung des Auftrages geheimhaltungsbedürftige Informationen preisgegeben würden.

Hinsichtlich der Vergabeverfahren deren Ausführung besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert, ist darauf zu achten, dass es sich um außergewöhnliche (arg. „besondere“) und spezifische für die konkrete Leistungserbringung notwendige Begleitmaßnahmen handeln muss. Beispiele für besondere Sicherheitsmaßnahmen sind etwa Sicherheitsüberprüfungen (vgl. dazu etwa die Regelungen des SPG bzw. des InfoSiG), Verlässlichkeitsüberprüfungen, besondere Sicherheitskontrollen u.a.m.

Erwägungsgrund 22 der RL 2004/18/EG führt dazu Folgendes aus: „Es sollte vorgesehen werden, dass in bestimmten Fällen von der Anwendung der Maßnahmen zur Koordinierung der Verfahren aus Gründen der Staatssicherheit oder der staatlichen Geheimhaltung abgesehen werden kann, oder wenn besondere Vergabeverfahren zur Anwendung kommen, die sich aus internationalen Übereinkünften ergeben, die die Stationierung von Truppen betreffen oder für internationale Organisationen gelten.“

Zu Z 2: Die Regelung setzt Art. 10 der RL 2004/18/EG um. Im Gegensatz zur Vorgängerbestimmung (vgl. § 6 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002) sind nunmehr auch die Erbringung von Bauleistungen unter den genannten Voraussetzungen ausgenommen. Das Gesetz ist gemäß der Z 2 auch auf Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträge im Bereich der Verteidigung anzuwenden, es sei denn Art. 296 EGV findet Anwendung. Gemäß Art. 296 Abs. 1 lit. b EGV kann jeder Mitgliedstaat Maßnahmen ergreifen, die seines Erachtens für die Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich sind, soweit sie die Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial oder den Handel damit betreffen. Am 15. April 1958 hat der Rat eine Liste von Waren festgelegt, die unter diese Regelung fallen, wenn sie für militärische Zwecke bestimmt sind (die Liste ist abgedruckt bei Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, § 6 Rz 47ff). Dementsprechend gilt die Ausnahmevorschrift auch für Dienstleistungsaufträge, wenn diese mit in der Liste aufgeführten Waren in Zusammenhang stehen, zB für Planung, Beförderung und Wartung usw. dieser Waren. Der Gerichtshof hat auf Grund des „begrenzten Charakters“ des Art. 296 EGV eine extensive Auslegung dieser Bestimmung abgelehnt (vgl. Rs C-414/97).

Zu den Z 3 bis 5: Die zweifache Bezugnahme auf andere bzw. besondere Verfahrensregeln in Z 3 beruht auf dem Wortlaut der entsprechenden Ausnahmebestimmung in Art. 15 der RL 2004/18/EG. Erforderlich ist, dass das betreffende Vergabeverfahren in den Anwendungsbereich anderer Verfahrensregeln fallen muss und in Übereinstimmung mit diesen Regelungen durchgeführt wurde.

Drittstaat im Sinne der Z 4 kann nur ein Staat sein, mit dem die Gemeinschaft oder ihre Mitgliedstaaten kein Abkommen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens abgeschlossen haben. Die Z 4 erfasst etwa auch bilateralen Entwicklungshilfe-Abkommen im Sinne des Entwicklungshilfegesetzes, BGBl. Nr. 474/1974, idgF.

Zur neu eingefügten Z 5 ist darauf hinzuweisen, dass in Anlehnung an das Truppenaufenthaltsgesetz, BGBl. I Nr. 57/2001, nicht von der Stationierung (wie in Art. 15 lit. b der RL 2004/18/EG) gesprochen wird, sondern vom Aufenthalt von Truppen.

Zu Z 6: Z 6 setzt die Ausnahmebestimmung des Art. 18 der RL 2004/18/EG um. Voraussetzung ist, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag sowie um ein Leistungsverhältnis zwischen zwei Auftraggebern im Sinne des § 3 Abs. 1 handelt und die konkrete Dienstleistung auf Grund eines ausschließlichen Rechtes (d.h. eines Dienstleistungsmonopols) von einem öffentlichen Auftraggeber an einen bestimmten anderen öffentlichen Auftraggeber vergeben werden muss. Dieses Exklusivrecht muss einerseits auf Grund publizierter Rechts- oder Verwaltungsvorschriften (Gesetz oder Verordnung) bestehen und andererseits gemeinschaftsrechtskonform sein (vgl. dazu die Art. 81 ff EGV, insbesondere Art. 86 EGV). Art. 18 legt fest, dass die Rechts- oder Verwaltungsvorschriften „veröffentlicht“ sein müssen. Dementsprechend wird dieses Kriterium auch in den Text des Gesetzes aufgenommen.

Zu Z 7: Diese Regelung enthält die durch die Judikatur des EuGH entwickelte Ausnahme betreffend „In-house“-Vergaben. Vor dem Hintergrund der jüngeren Judikatur des EuGH zum Bereich der in-house-Vergabe ist Folgendes zu beachten:

Obwohl die Richtlinien eine derartige Ausnahme explizit nicht anführen, ergibt sich diese Ausnahme vom Geltungsbereich aus einer teleologischen Reduktion des Anwendungsbereiches. Der EuGH hat im Erkenntnis „Teckal“ (Rs C-107/98) diese Ansicht geteilt und folgendes in Rz 50 des Erkenntnisses festgehalten: „Die Richtlinie 93/36 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge ist anwendbar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtigt, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren mit einer Einrichtung zu schließen, die sich formal von ihm unterscheidet und die ihm gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitzt. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gebietskörperschaft über die rechtlich von ihr verschiedene Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person ihre Tätigkeit im wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.“

Das Gesetz übernimmt nunmehr exakt den Wortlaut des Erkenntnisses des EuGH in der Rs C-107/98 Teckal. Alle Begriffe entstammen somit der Judikatur des EuGH und sind daher gemeinschaftsrechtlich auszulegen; deswegen ist der Begriff „Dienststelle“ keinesfalls im Sinne des §278 Abs. 1 BDG auszulegen.

Zu Frage, ob der öffentliche Auftraggeber über eine Einrichtung eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, ist insbesondere auf die Entscheidung des EuGH Rs C-26/03, Stadt Halle, zu verweisen. Nach diesem Erkenntnis „schließt die – auch nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen“ (zum Erkenntnis siehe auch das Rundschreiben des Bundeskanzleramt-Verfassungsdienstes, GZ BKA-VA-C-26/03/0002-V/A/8/2005).

Das Erkenntnis des EuGH in der Rs C-26/03 bezieht sich ausschließlich auf gemischtwirtschaftliche Unternehmen (Beteiligung privater Unternehmen). Wie sich insbesondere den zur Begründung herangezogenen Argumenten – andersartige Ziele (Gewinnorientierung) sowie mögliche Wettbewerbsvorteile – entnehmen lässt, erstreckt sich die Aussage des EuGH nur auf die Beteiligung von solchen Rechtsträgern, die selbst nicht öffentliche Auftraggeber sind. Keine Aussage lässt sich der Entscheidung hingegen über die Zulässigkeit der Auftragsvergabe an gemischt-öffentliche Unternehmen entnehmen. Insofern ist durch die genannte Entscheidung für gemischt-öffentliche Gesellschaften keine Änderung eingetreten.

Für die Beurteilung, ob ein öffentlicher Auftraggeber eine Kontrolle wie über eine Dienststelle ausübt, müssen die Umstände des konkreten Falles untersucht werden. Die Beurteilung hat anhand einer funktionellen Gesamtbetrachtungsweise zu erfolgen. Entscheidend ist, dass der Auftraggeber sowohl auf strategische Ziele wie auch auf wichtige Entscheidungen des täglichen Geschäfts ausschlaggebenden Einfluss ausüben kann (EuGH Rs C-458/03, Parking Brixen, Rz 65). Ob die Voraussetzungen für eine in-house-Vergabe vorliegen, wird sich auch nach der Rechtsform der betreffenden Einrichtung richten. GA La Pergola begründete die „Beherrschung“ der ARA durch die Gemeinden in der Rs C-360/96 u.a. damit, dass „das Kernelement der Beziehung zwischen den Gemeinden und ARA wirtschaftlich gesehen der Haushalt der Gemeinden selbst [ist]. … Das wirtschaftliche Überleben von ARA hängt im wesentlichen nicht so sehr vom Umfang der … Müllabfuhr und -beseitigung oder von der Effizienz ab, mit der sie diese Dienstleistungen erbringt, sondern ausschließlich von der Bereitschaft der Gemeinden, ARA durch Zuweisung von Haushaltsmitteln … angemessene Finanzmittel zukommen zu lassen. … [D]ie Gemeinden … [können] auf diese Weise wirklich über Leben oder Tod dieser Einrichtung entscheiden.“ (aaO Rz 35) Zu beachten ist ferner, dass hinsichtlich des „Kontrollkriteriums“ eine Kumulation von Beherrschungsrechten nicht möglich ist (vgl. EuGH Rs C-231/03, CONAME, Rz 24).

Das solcherart von der öffentlichen Hand kontrollierte Unternehmen muss seine Leistungen „im wesentlichen“ für den oder die Auftraggeber erbringen, in dessen bzw. deren Eigentum es steht. Der Begriff „wesentlich“ wurde in der bisherigen Judikatur des Gerichtshofes noch nicht näher präzisiert. Da es sich um eine restriktiv zu interpretierende Ausnahmebestimmung handelt, ist von einem hohen Anteil der Leistungserbringung zugunsten des bzw. der Auftraggeber(s) auszugehen. Ein gewisses Indiz für die Höhe des Prozentsatzes könnte aus der Bestimmung des Art. 23 Abs. 3 der Sektorenrichtlinie 2004/17/EG (Ausnahmebestimmung zugunsten bestimmter verbundener Unternehmen) abgeleitet werden (80% des Umsatzes; vgl. dazu aber auch die diesbezüglich ablehnende Haltung von GA Stix-Hackl in den SA zur Rs C-26/03, Stadt Halle). Der Anteil der Erbringung der Leistungen für den bzw. die beherrschenden Auftraggeber ergibt sich entweder aus einer de facto Betrachtung oder aus den für das Unternehmen geltenden Satzungen, Gesellschaftsverträgen oder sonstigen Rechtsakten, die die Unternehmenstätigkeit bestimmen.

Zu Z 8: Die Regelung setzt Art. 16 lit. a der RL 2004/18/EG um. Erwägungsgrund 24 der RL 2004/18/EG führt zu dieser Ausnahmebestimmung Folgendes aus: „Dienstleistungsaufträge, die den Erwerb oder die Miete von unbeweglichem Vermögen oder Rechten daran betreffen, weisen Merkmale auf, die die Anwendung von Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen unangemessen erscheinen lassen.“

Zu Z 9: Die Regelung setzt Art. 16 lit. b der RL 2004/18/EG um. Abweichend von der bisherigen Formulierung (vgl. § 6 Abs. 1 Z 8 BVergG 2002) wird nicht mehr darauf abgestellt, ob ein Programm etwa von einer Rundfunkanstalt gekauft wird, sondern ob das Programm, das gekauft wird, für die Ausstrahlung durch eine Rundfunkanstalt bestimmt ist.

Erwägungsgrund 25 der RL 2004/18/EG führt dazu Folgendes aus: „Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle Dienstleistungen im Fernseh- und Rundfunkbereich sollten besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen berücksichtigt werden können, die die Anwendung von Vergabevorschriften unangemessen erscheinen lassen. Aus diesen Gründen muss eine Ausnahme für die öffentlichen Dienstleistungsaufträge vorgesehen werden, die den Ankauf, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion gebrauchsfertiger Programme sowie andere Vorbereitungsdienste zum Gegenstand haben, wie z. B. Dienste im Zusammenhang mit den für die Programmproduktion erforderlichen Drehbüchern oder künstlerischen Leistungen, sowie Aufträge betreffend die Ausstrahlungszeit von Sendungen. Diese Ausnahme sollte jedoch nicht für die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Programme erforderlichen technischen Materials gelten. Als Sendung sollte die Übertragung und Verbreitung durch jegliches elektronische Netzwerk gelten.“

Zu den Z 10 und 12: Die Regelungen setzen Art. 16 lit. c und e der RL 2004/ 18/EG um. Erwägungsgrund 26 der RL 2004/18/EG führt zu den Schiedsgerichtsund Schlichtungstätigkeiten Folgendes aus: „Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienste werden normalerweise von Organisationen oder Personen übernommen, deren Bestellung oder Auswahl in einer Art und Weise erfolgt, die sich nicht nach Vergabevorschriften für öffentliche Aufträge richten kann.“

Zu Z 11: Der einschlägige Ausnahmetatbestand wurde im Legislativpaket auf Drängen der Mitgliedstaaten insofern neu gefasst (vgl. Art. 16 lit. d RL 2004/18/ EG und Art. 24 lit. c RL 2004/17/EG), als die gemeinschaftliche Ausnahmeregelungen dahingehend neu formuliert wurden, dass „Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der (öffentlichen) Auftraggeber dienen“ nicht den Bestimmungen der Richtlinien unterliegen. Dies stellt nach Ansicht der Mitgliedstaaten nunmehr eindeutig klar, dass insbesondere alle mit Finanzinstrumenten (zB Schuldscheinen, Kreditverträgen usw.) hinterlegte Kredit- oder Darlehensaufnahmen von öffentlichen Auftraggebern und von Sektorenauftraggebern nicht mehr dem Vergaberegime unterliegen und zwar unabhängig davon, ob es sich um öffentliches Schuldenmanagement handelt oder nicht.

Unabhängig davon wird zur Klarstellung – wie bisher – der (neue, inhaltlich im Vergleich zu den RL 92/50/EWG und 93/38/EWG weitgehend gleich lautende) Erwägungsgrund 27 der RL 2004/18/EG (vgl. auch Erwägungsgrund 35 der RL 2004/17/EG) teilweise in den Text der Z 11 aufgenommen. Erwägungsgrund 27 der RL 2004/18/EG lautet wie folgt: „Entsprechend dem Übereinkommen gehören Instrumente der Geld-, Wechselkurs-, öffentlichen Kredit- oder Geldreservepolitik sowie andere Politiken, die Geschäfte mit Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten mit sich bringen, insbesondere Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen, nicht zu den finanziellen Dienstleistungen im Sinne der vorliegenden Richtlinie. Verträge über Emission, Verkauf, Ankauf oder Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten sind daher nicht erfasst. Dienstleistungen der Zentralbanken sind gleichermaßen ausgeschlossen.“ Damit wird im Text des Gesetzes selbst eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass auch nicht mit Finanzinstrumenten hinterlegte Kredit- oder Darlehensaufnahmen von öffentlichen Auftraggebern – sofern sie Teil der öffentlichen Kreditpolitik („public debt management“) sind – vom Anwendungsbereich des BVergG ausgenommen sind (dies betrifft, da es sich um öffentliche Kreditpolitik handelt, insbesondere Gebietskörperschaften). Es wird lediglich davon Abstand genommen, wie bisher die Geld-, die Wechselkurs- und die Geldreservepolitik zu erwähnen, da diese Kompetenzen für alle Teilnehmer an der Europäischen Währungsunion an das ESZB übergegangen sind (vgl. insbesondere Art. 105 EGV).

Zu Z 13: Um Unklarheiten über die Reichweite der Ausnahmebestimmung zu vermeiden und insbesondere keine Regelung zu treffen, in der eine Ausnahme von der Ausnahme normiert wird, wurde der Wortlaut der Richtlinienbestimmung (Art. 16 lit. f der RL 2004/18/EG) in Anlehnung an den in dieser Hinsicht klareren Wortlaut des Erwägungsgrundes 23 abgeändert und eine positive Formulierung gewählt. Aufträge über Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen fallen somit nur dann in den Anwendungsbereich des BVergG, wenn ihre Ergebnisse einerseits ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind und andererseits die Dienstleistungen vollständig durch den öffentlichen Auftraggeber vergütet werden. Z 13 bezieht, ebenso wie die Richtlinie, vor dem Hintergrund des Art. 163 Abs. 2 EGV bestimmte Dienstleistungsaufträge im Bereich Forschung & Entwicklung in den Anwendungsbereich des Gesetzes ein. Es muss sich bei den zu vergebenden Aufträgen um Dienstleistungsaufträge der Kategorie 8 des Anhanges III handeln. Nicht erfasst werden demgegenüber Forschungs- und Entwicklungsaufträge, die etwa im Bereich der Grundlagenforschung, aus allgemeinen politischen und wirtschaftlichen Zielsetzungen erfolgen und daher nicht konkret auftragsbezogen sind. Dies bedeutet, dass etwa Beiträge zur Finanzierung von Forschungs- und Entwicklungsprogrammen („allgemeine Forschungsförderung“) nicht von Kategorie 8 des Anhanges III erfasst werden. Dadurch wird der zweckgerichtete Ansatz bei der Vergabe im Forschungs- und Entwicklungsbereich unterstrichen. Erfasst wird hingegen vom Gesetz die so genannte „Auftragsforschung“, das ist die Vergabe eines Forschungs- und Entwicklungs-Dienstleistungsauftrages durch einen öffentlichen Auftraggeber, den dieser zur Erfüllung seiner ihm (zB gesetzlich) obliegenden Aufgaben benötigt oder benötigen kann.

Erwägungsgrund 23 der RL 2004/18 /EG führt dazu Folgendes aus: „Gemäß Artikel 163 des Vertrags trägt unter anderem die Unterstützung der Forschung und der technischen Entwicklung dazu bei, die wissenschaftlichen und technischen Grundlagen der gemeinschaftlichen Industrie zu stärken; die Öffnung der öffentlichen Dienstleistungsmärkte hat einen Anteil an der Erreichung dieses Zieles. Die Mitfinanzierung von Forschungsprogrammen sollte nicht Gegenstand dieser Richtlinie sein; nicht unter diese Richtlinie fallen deshalb Aufträge über Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, mit Ausnahme derer, deren Ergebnisse ausschließlich Eigentum des öffentlichen Auftraggebers für die Nutzung bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind, sofern die Dienstleistung vollständig durch den öffentlichen Auftraggeber vergütet wird.“

Zu Z 14 und 15: Die Regelungen ergehen in Umsetzung des Art. 11 der RL 2004/18/EG. Z 14 und 15 nehmen die Beschaffungen von Leistungen (Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen) unter Rückgriff auf eine zentrale Beschaffungsstelle vom Anwendungsbereich des Gesetzes aus. Zur Definition der „zentralen Beschaffungsstelle“ vgl. § 2 Z 47. Der Wortlaut „Beschaffung von Bau-, Lieferoder Dienstleistungen“ stellt klar, dass jede Beschaffung mittels Auftragsvertrag oder Rahmenvereinbarung von einer oder durch eine zentrale Beschaffungsstelle vom BVergG ausgenommen ist (vgl. dazu auch die Überschrift der gemeinschaftlichen Regelung in Art. 11 RL 2004/18/EG und Art. 29 RL 2004/17/EG).

Anders als die deutsche Sprachfassung der Richtlinien (Ausnahme für Leistungen, die „durch“ eine zentrale Beschaffungsstelle erworben werden) verwendet das Gesetz diesen Begriff nicht. Der Grund für die abweichende Wortwahl und das Aufsplitten der gemeinschaftlichen Regelung in zwei Ziffern liegt darin, dass der Wortlaut der Richtlinien missverständlich ist. Die gemeinschaftliche Ausnahme soll sowohl solche Situationen erfassen, in denen ein Auftraggeber eine Leistung direkt von einer zentralen Beschaffungsstelle erwirbt (die vorher die Leistung selbst im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erworben hat; vgl. dazu die Organisation der französischen zentralen Beschaffungsstelle UGAP), als auch solche Situationen, in denen ein Auftraggeber eine zentrale Beschaffungsstelle allein mit der Abwicklung einer Beschaffung in seinem Namen und auf seine Rechnung – und somit mit einer Dienstleistung – beauftragt (vgl. dazu das Vorgehen der BBG in Österreich). Angesichts des deutschen Wortlautes („durch“) könnten Bedenken entstehen, ob tatsächlich beide angeführten Fallkonstellationen von der Ausnahmeregelung erfasst werden. Ein Vergleich mit den anderen Sprachfassungen (vgl. die englische Sprachfassung, in der es heißt: „… from or through a central purchasing body“ und die französische Sprachfassung: „acquérir …. en recourant ..“) belegt das Verständnis, das auch der deutschen Sprachfassung zu Grunde zu legen ist. Ein eingeschränktes Verständnis der Ausnahmebestimmung würde im Übrigen auch nicht im Einklang mit dem im Rat erzielten Verhandlungsergebnis und der Zielsetzung der gemeinschaftlichen Bestimmungen stehen, wie sie etwa im Erwägungsgrund 15 der RL 2004/18/EG zum Ausdruck kommt. In diesem Erwägungsgrund ist davon die Rede, dass öffentliche Auftraggeber Leistungen „über eine zentrale Beschaffungsstelle beziehen“. Schließlich ist auf die weite Definition der zentralen Beschaffungsstelle in § 2 Z 47 (vgl. etwa auch Art. 1 Abs. 10 RL 2004/18/EG) zu verweisen, der zu Folge eine zentrale Beschaffungsstelle ein öffentlicher Auftraggeber ist, der „für Auftraggeber bestimmte Waren oder Dienstleistungen erwirbt“ bzw. „Rahmenvereinbarungen … für Auftraggeber schließt“. Auf eine diesbezügliche Anfrage der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland bestätigte die Europäische Kommission das oben dargelegte Verständnis, dass zentrale Beschaffungsstellen entweder als „Großhändler (‚purchase to resale’) oder als Vermittler“ fungieren können. Die Kommission teilte auch die Auffassung, dass gemäß den Richtlinien beide Fallkonstellationen (somit die Beschaffung einer Leistung von einer zentralen Beschaffungsstelle als auch die Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle mit der Dienstleistung „Abwicklung eines Vergabeverfahrens“) vom Anwendungsbereich der Richtlinien ausgenommen sind (vgl. BKA-671.801/0010-V/A/8/2005). Da für die Zukunft nicht ausgeschlossen werden soll, dass zentrale Beschaffungsstellen in Österreich auf beiderlei Weise eingerichtet werden können (Modell „UGAP“ und Modell „BBG“), wird ein entsprechend offener (nicht an der deutschen Fassung der Richtlinie orientierter) und den tatsächlichen Regelungsgehalt der Richtlinie klarer zum Ausdruck bringender Wortlaut in das BVergG aufgenommen und die Ausnahmeregelung in zwei Ziffern getrennt dargelegt.

Z 14 und 15 setzen die einschlägige gemeinschaftliche Ausnahmeregelung für den klassischen Bereich um. Öffentliche Auftraggeber sind daher von der Anwendung des BVergG befreit, wenn sie Leistungen von einer zentralen Beschaffungsstelle erwerben oder die zentrale Beschaffungsstelle mit der Beschaffung von Leistungen beauftragen, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Leistungen die Bestimmungen des BVergG für öffentliche Auftragsvergaben eingehalten hat (Art. 11 RL 2004/18/EG).

Zu Z 16: Die Regelung setzt Art. 13 der RL 2004/18/EG um.

Den Hintergrund der Ausnahmeregelung stellt Erwägungsgrund 21 der RL 2004/18/EG dar: „Da infolge der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zur Liberalisierung des Telekommunikationssektors auf den Telekommunikationsmärkten inzwischen wirksamer Wettbewerb herrscht, müssen öffentliche Aufträge in diesem Bereich aus dem Anwendungsbereich der vorliegenden Richtlinie ausgeklammert werden, sofern sie allein mit dem Ziel vergeben werden, den Auftraggebern bestimmte Tätigkeiten auf dem Telekommunikationssektor zu ermöglichen. Zur Definition dieser Tätigkeiten wurden die Begriffsbestimmungen der Artikel 1, 2 und 8 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor übernommen, was bedeutet, dass die vorliegende Richtlinie nicht für Aufträge gilt, die nach Artikel 8 der Richtlinie 93/38/EWG von deren Anwendungsbereich ausgenommen worden sind.“

Zu Z 17: Die Regelung ergeht in Umsetzung des Art. 61 der RL 2004/18/EG und stellt eine besondere Ausnahmebestimmung für Auftragsvergabe an Baukonzessionäre dar.

RV BVergG-Nov 2007 (127 BlgNR XXIII.GP):

Zu Z 5 (§ 10 Z 17):

Durch die Änderung des Wortlautes wird klargestellt, dass mit dem in der ursprünglichen Fassung des § 10 Z 17 bezogenen „Unternehmer“ der Konzessionär gemeint ist (vgl. demgegenüber den Wortlaut von Art. 61 der RL 2004/18/ EG, der auch nach Auffassung der Kommission missverständlich ist).

RV BVergG-Nov 2010 (327 BlgNR XXIV.GP):

Zu Z 6 und Z 131 (§§ 10 Z 2, 12 Abs. 1, 44 Abs. 1, 45, 72 Abs. 4, 125 Abs. 6, 179 Abs. 4 bis 6, 205 Abs. 1, 206, 268 Abs. 4, 291 Abs. 1, 292 Abs. 4, 293 Abs. 4, 297 Abs. 4 und Abs. 6 Z 1, 298, 299 Abs. 3, 301 Abs. 2, 309 Abs. 1, 311 und 336 (neu) Abs. 2):

Die durch die Bundesministeriengesetz-Novellen 2007 und 2009 erfolgte Neubezeichnung von Bundesministerien wird im BVergG 2006 nachvollzogen.

Zu Z 7 (§ 10 Z 4):

Die vorgeschlagene Änderung dient der terminologischen Bereinigung.

Zu Z 8 (§ 10 Z 14) und Z 68 (§ 175 Z 12):

Die Ausnahmebestimmung betreffend zentrale Beschaffungsstellen erfasst sowohl das „Großhändlermodell“ als auch das „Vollmachtsmodell“. Anders als die diesbezüglichen Richtlinienreglungen (Art. 11 der RL 2004/18/EG bzw. Art. 29 der RL 2004/17/EG) werden die beiden Fälle in den §§ 10 und 175 BVergG 2006 aus Gründen der Klarheit getrennt ausgewiesen. Aus der Definition des Art. 1 Abs. 10 der RL 2004/18/EG (bzw. Art. 1 Abs. 8 der RL 2004/17/EG) ergibt sich aber, dass ein Auftreten einer zentralen Beschaffungsstelle als Großhändler nur im Bereich der Liefer- oder Dienstleistungsaufträge erfolgen kann. § 10 Z 14 und § 175 Z 12 BVergG 2006 sind daher entsprechend anzupassen.

Zu Z 9 (§ 10 Z 17 lit. b):

In der deutschen Sprachfassung des Art. 61 der Richtlinie 2004/18/EG wird darauf Bezug genommen, dass die zusätzlichen Bauleistungen für die „Verbesserung“ des ursprünglichen Bauauftrages unbedingt erforderlich sind. Im Licht der anderen Sprachfassungen der Richtlinienbestimmung (vgl. dazu etwa englisch „completion“, französisch „perfectionnement“, italienisch „perfezionamento”, spanisch „perfeccionamiento”, niederländisch „vervolmaking”) ist der in der Richtlinie verwendete Begriff „Verbesserung“ im Sinne von „Vollendung“ zu verstehen. Zur Klarstellung erfolgt eine diesbezügliche Korrektur des Gesetzes.

RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV.GP):

Zu Z 10 (§ 2 Z 19, Anhang IX A. Z 19 und 22, B. Z 17 und 20 und C. Z 16, 18 und 21, Anhang XI A. I. Z 4, Anhang XII I. in der Überschrift und Z 4 lit. b, Anhang XIII Z 15, Anhang XIV Z 11 und Anhang XVI Z 1 lit. a bis c), 15 (§ 10 Z 4 bis 6), 22 (§§ 19 Abs. 1 erster Satz, 145 Abs. 1 erster Satz, 178 Abs. 1 zweiter Satz und 187 Abs. 1 erster Satz), 32 (Abschnittsüberschrift vor § 44), 34 (Überschriften zu den §§ 49, 50, 210 und 211), 43 (§§ 77 Abs. 2 erster Satz, 234 Abs. 2 zweiter Satz, 312 Abs. 2 Einleitungssatz, 312 Abs. 3 Z 1 und Abs. 4 Z 1, 331 Abs. 1 Z 1, 2, 3, und 5, 336 Abs. 1 und 341 Abs. 2 Z 1, 2, 3 und 5), 44 (§ 80 Abs. 4 zweiter Satz, Abs. 5 zweiter Satz und Abs. 6 dritter Satz, § 237 Abs. 4 zweiter Satz, Abs. 5 zweiter Satz und Abs. 6 dritter Satz, Überschrift zu § 351, § 351 Einleitungssatz, § 80 Abs. 4 dritter Satz, Abs. 5 dritter Satz und Abs. 6 vierter Satz, § 237 Abs. 4 dritter Satz, Abs. 5 dritter Satz und Abs. 6 vierter Satz), 46 (§§ 98 Abs. 2 und 247 Abs. 4), 57 (§ 175 Z 3 bis 5), 60 (§§ 179 Abs. 2 Z 1 und 334 Abs. 3), 67 (Abschnittsüberschrift vor § 205), 75 (§ 270 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 dritter Satz), 79 (§ 293 Abs. 1 erster Satz), 92 (§ 336 Abs. 3 Einleitungssatz), 100 (§ 349 Abs. 2 erster Satz) und 104 (Anhang XII II. Z 16 und Anhang XVIII in der Überschrift):

[Anm: abgedruckt bei § 2]

Zu Z 12 (§ 2 Z 48 Einleitung), Z 16 (§ 10 Z 19 und 20) und Z 58 (§ 175 Z 23 und 24):

[Anm: abgedruckt bei § 2]

Zu den Z 14, 16 und 58 (§ 10 Z 2 und 18 und § 175 Z 21 und 22):

Zu § 10 Z 2 ist festzuhalten, dass diese Ausnahme vom BVergG 2006 grundsätzlich nicht explizit notwendig ist (da bereits das Primärrecht diese Verfahren vom Vergaberegime der Union ausnimmt), aber schon bisher aus Transparenzgründen im BVergG 2006 aufschien. Die Neufassung ergibt sich auch durch die Umstellung auf den AEUV. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass Z 2 auf Vergabeverfahren (zum Verständnis dieses Begriffes vgl. § 1 Abs. 1 Z 1 und 2) Bezug nimmt und daher – anders als das BVergGVS – z.B. auch Wettbewerbe und Konzessionen vom Anwendungsbereich des BVergG 2006 ausschließt. Art. 346 AEUV steht dem nicht entgegen.

§ 10 Z 18 sowie § 175 Z 21 setzen Art. 70 und 71 der RL 2009/81/EG um und passen die klassischen wie auch die Sektorenregelungen an das Regime der zitierten RL an. Ziel der Ausnahmebestimmungen ist, dass Aufträge im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich (BVergGVS) nicht (auch) dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegen und dass vom BVergGVS ausgenommene Aufträge nicht (wieder) unter das Regime des BVergG 2006 fallen.

Allgemein ist noch festzuhalten, dass durch das Inkrafttreten des BVergGVS dem Anhang VI des BVergG 2006 (Verzeichnis der Waren im Bereich der Verteidigung) insoweit teilweise materiell derogiert wird, als jene in Anhang VI genannten Güter, die zugleich auch Militärgüter oder sensible Ausrüstung im Sinne des BVergGVS sind (vgl. dazu die Definitionen dieser Begriffe in § 3 Z 25 und 30 iVm Anhang I des BVergGVS), hinkünftig dem Regime des BVergGVS unterliegen.

Zu § 175 Z 22:

[Anm: abgedruckt bei § 175]