§ 76 Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

Anmerkungen zu den Novellen:

§ 76 in der Stammfassung lautete samt Überschrift wie folgt:

Nachweis der Leistungsfähigkeit durch andere Unternehmer und in Bieter- und Arbeitsgemeinschaften

§ 76.(1) Zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmer bestehenden Verbindungen stützen. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß nachgewiesenermaßen vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

(2) Unter den gleichen Voraussetzungen können sich auch Bieter- und Arbeitsgemeinschaften auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder oder anderer Unternehmer stützen.

Mit der BVergG-Nov 2010 wurde § 76 neu gefasst. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden Tag (5.3.2010) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 14).

Materialien:

RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):

Zu § 76 (Nachweis der Leistungsfähigkeit durch andere Unternehmer und in Bieter- und Arbeitsgemeinschaften):

[Anm: tlw hinfällig aufgrund der Neufassung des § 76 durch die BVergG-Nov 2010]

Die Regelung ist neu und stellt eine Reaktion auf die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Frage dar (Rs C-389/92, Ballast Nedam I, C-5/97, Ballast Nedam II, C-176/98, Holst, C-314/01, Siemens und ARGE Telekom). Sie setzt Art. 47 Abs. 2 und 3, 48 Abs. 3 und 4 der RL 2004/18/EG um.

Im Erwägungsgrund 45 wird zur Frage des Eignungsnachweises durch Kapazitäten Dritter Folgendes ausgeführt: „ … Hinsichtlich der offiziellen Verzeichnisse der zugelassenen Wirtschaftsteilnehmer muss die Rechtsprechung des Gerichtshofes in den Fällen berücksichtigt werden, in denen sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der zu einer Gruppe gehört, der wirtschaftlichen, finanziellen oder technischen Kapazitäten anderer Unternehmen der Gruppe bedient, um seinen Antrag auf Eintragung in das Verzeichnis zu stützen. In diesem Fall hat der Wirtschaftsteilnehmer den Nachweis dafür zu erbringen, dass er während der gesamten Geltungsdauer der Eintragung effektiv über diese Kapazitäten verfügt. Für diese Eintragung kann ein Mitgliedstaat daher ein zu erreichendes Leistungsniveau und, wenn sich der betreffende Wirtschaftsteilnehmer beispielsweise auf die Finanzkraft eines anderen Unternehmens der Gruppe stützt, insbesondere die Übernahme einer erforderlichenfalls gesamtschuldnerischen Verpflichtung durch das zuletzt genannte Unternehmen vorschreiben.“

Ein Auftraggeber kann einen Unternehmer daher nicht mehr wegen fehlender Leistungsfähigkeit ausschließen, wenn dieser zwar nicht selbst über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfügt, aber nachweist, dass ihm die Mittel eines Dritten für die Auftragsausführung tatsächlich zur Verfügung stehen. Da diese Regelung beim Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht unproblematisch erscheint, empfiehlt es sich für den Auftraggeber, bei der Substitution der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einen strengen Maßstab hinsichtlich der zu erbringenden Sicherstellungen anzulegen. Der Nachweis kann zB wie in der RL ausgeführt dadurch geführt werden, dass der Unternehmer die Zusage des Unternehmers oder der Unternehmer vorlegt, dass sie dem Unternehmer die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen (vgl. Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der RL 2004/18/EG). Bei der Substitution der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ist eine ausreichende Risikoabdeckung sicherzustellen – etwa in Form einer unbedingten Bankgarantie zugunsten des Auftraggebers.

Zu Abs. 2 ist klarstellend hinzuzufügen, dass die Wortfolge „unter den gleichen Voraussetzungen …“ zu verstehen ist, dass in gleicher Weise (wie in Abs. 1 beschrieben) sich auch Bieter- und Arbeitsgemeinschaften auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder oder anderer Unternehmer stützen können.

RV BVergG-Nov 2010 (327 BlgNR XXIV.GP):

Zu Z 34 (§ 76) und Z 89 (§ 233):

Anders als im Sektorenbereich sieht die entsprechende Regelung des klassischen Bereiches bisher keinen Nachweis der Befugnis durch andere Unternehmer vor (vgl. dazu die §§ 76 und 233). Aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundlagen (vgl. Art. 46 bis 48 der Richtlinie 2004/18/EG im Vergleich zu Art. 54 Abs. 6 der Richtlinie 2004/17/EG) ist diese Differenzierung trotz des unterschiedlichen Wortlauts der Regelungen nicht zwingend geboten und soll daher entfallen. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass neben der vergaberechtlichen Zulässigkeit der Berufung auf die Befugnis Dritter auch zu prüfen ist, ob dies gegebenenfalls auch nach anderen gesetzlichen Regelungen (vgl. dazu insbesondere die gewerberechtlichen Vorschriften wie etwa § 32 GewO) zulässig ist. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zur Stammfassung (1171 BlgNR XXII. GP, 65 und 118) verwiesen.

Der bisherige Abs. 2 entfällt, da gemäß § 2 Z 37 (neu) Arbeits- und Bietergemeinschaften als „Unternehmer“ im Sinne des Gesetzes gelten. Daraus folgt, dass unter den Voraussetzungen des Abs. 1 sich auch Bieter- und Arbeitsgemeinschaften auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder oder anderer Unternehmer stützen können.

[Anm: s auch bei § 233]