§ 166 Private Sektorenauftraggeber

Anmerkungen zu den Novellen:

Abs 2 in der Stammfassung lautete wie folgt:

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte gemäß Abs. 1 sind Rechte, die von der zuständigen Behörde mittels Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung einer Sektorentätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird.

Mit der BVergG-Nov 2007 wurde Abs 2 neu gefasst. Die Änderung trat grds am zweiten der Kundmachung folgenden Monatsersten (1.1.2008) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 13).

Materialien:

RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):

Zu den §§ 163 bis 166 (Persönlicher Geltungsbereich)

[Anm: s auch bei §§ 163 bis 165]

§ 166 Abs. 2 enthält die Definition der besonderen und ausschließlichen Rechte. Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2004/17/EG hält dazu fest: „Eine angemessene Definition der besonderen und der ausschließlichen Rechte ist geboten. Diese Definition hat zur Folge, dass es für sich genommen noch kein besonderes und ausschließliches Recht im Sinne dieser Richtlinie darstellt, wenn ein Auftraggeber zum Bau eines Netzes oder der Einrichtung von Flughafen- bzw. Hafenanlagen Vorteil aus Enteignungsverfahren oder Nutzungsrechten ziehen kann oder Netzeinrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz anbringen darf. Auch die Tatsache, dass ein Auftraggeber ein Netz mit Trinkwasser, Elektrizität, Gas oder Wärme versorgt, das seinerseits von einem Auftraggeber betrieben wird, der von einer zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats gewährte besondere oder ausschließliche Rechte genießt, stellt für sich betrachtet noch kein besonderes und ausschließliches Recht im Sinne der vorliegenden Richtlinie dar. Räumt ein Mitgliedstaat einer begrenzten Zahl von Unternehmen in beliebiger Form, auch über Konzessionen, Rechte auf der Grundlage objektiver, verhältnismäßiger und nicht diskriminierender Kriterien ein, die allen interessierten Kreisen, die sie erfüllen, die Möglichkeit zur Inanspruchnahme solcher Rechte bietet, so dürfen diese ebenso wenig als besondere oder ausschließliche Rechte betrachtet werden.“ Mit der nunmehrigen, engeren Definition wurde der Begriff der besonderen und ausschließlichen Rechte an die Rechtsprechung des EuGH angepasst (vgl. Rs C-302/94, British Telecommunications, Slg 1996 I-6417).

In diesem Zusammenhang wird ferner auf die Erläuterungen zu § 3 Abs. 5 verwiesen.

RV BVergG-Nov 2007 (127 BlgNR XXIII.GP):

Zu Z 47 (§ 166 Abs. 2):

§ 166 Abs. 2 enthält die Definition der besonderen und ausschließlichen Rechte. Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2004/17/EG hält dazu fest: „Eine angemessene Definition der besonderen und der ausschließlichen Rechte ist geboten. Diese Definition hat zur Folge, dass es für sich genommen noch kein besonderes und ausschließliches Recht im Sinne dieser Richtlinie darstellt, wenn ein Auftraggeber zum Bau eines Netzes oder der Einrichtung von Flughafen- bzw. Hafenanlagen Vorteil aus Enteignungsverfahren oder Nutzungsrechten ziehen kann oder Netzeinrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz anbringen darf. Auch die Tatsache, dass ein Auftraggeber ein Netz mit Trinkwasser, Elektrizität, Gas oder Wärme versorgt, das seinerseits von einem Auftraggeber betriebenwird, der von einer zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats gewährte besondere oder ausschließliche Rechte genießt, stellt für sich betrachtet noch kein besonderes und ausschließliches Recht im Sinne der vorliegenden Richtlinie dar. Räumt ein Mitgliedstaat einer begrenzten Zahl von Unternehmen in beliebiger Form, auch über Konzessionen, Rechte auf der Grundlage objektiver, verhältnismäßiger und nicht diskriminierender Kriterien ein, die allen interessierten Kreisen, die sie erfüllen, die Möglichkeit zur Inanspruchnahme solcher Rechte bietet, so dürfen diese ebenso wenig als besondere oder ausschließliche Rechte betrachtet werden.“

Die Neufassung der Definition der besonderen und ausschließlichen Rechte in Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG verfolgte das erklärte Ziel, eine Angleichung der Definition der Richtlinie an die Judikatur des EuGH (Rs C-302/94, The Queen gegen Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc., Slg. 1996, I-6417) zu diesem Begriff vorzunehmen (so ausdrücklich Pkt. 2.4.3. der Erläuterungen zum ersten Richtlinienvorschlag der Kommission, KOM(2000)276; vgl. ferner die Begründung der Ablehnung von Abänderung 14 des EP in KOM(2002)235). Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die deutsche Sprachfassung der Richtlinie 2004/17/EG insofern verfehlt ist, als hinsichtlich der Gewährung von besonderen und ausschließlichen Rechten auf die Gewährung mittels „Rechts- oder Verwaltungsvorschriften“ abgestellt wird. Wie ein Vergleich mit anderen Sprachfassungen belegt (vgl. englisch: „rights granted … by way of any legislative, regulatory or administrative provision“; französisch: „des droits accordés par l'autorité compétente d'un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative“; italienisch: „’diritti speciali o esclusivi’ sono diritti, concessi da un’autorità competente di uno Stato membro mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa“) kann die Gewährung auch mittels jeglicher sonstiger Verwaltungsmaßnahme, d.h. auch durch Bescheid, erfolgen. Darüber hinaus folgt aus dem Erkenntnis C-304/92, dass die Übertragung auch durch zivilrechtlichen Vertrag erfolgen könnte, denn der EuGH hat im zitierten Erkenntnis nicht auf eine spezifische Form der Gewährung (bzw. Übertragung oder Einräumung) abgestellt und bereits die Absicht der Behörden, keine weiteren Genehmigungen erteilen zu wollen, als „Gewährung“ besonderer oder ausschließlicher Rechte qualifiziert (vgl. Rz 43f aaO). In diesem Sinne folgt auch aus Erwägungsgrund 25 der Richtlinie (arg. „in beliebiger Form“, „in any form“, „sous quelque forme que ce soit“), dass besondere und ausschließliche Rechte in beliebiger Form gewährt werden können. Es kommt darauf an, ob es sich um Rechte handelt, die die Behörden eines Mitgliedstaats einem Unternehmen oder einer begrenzten Zahl von Unternehmen gewähren, ohne sich dabei an objektive, angemessene und nichtdiskriminierende Kriterien zu halten, und die die Fähigkeit anderer Unternehmen, im selben Gebiet zu im wesentlichen gleichen Bedingungen die betreffende Sektorentätigkeit auszuüben, wesentlich beeinträchtigen. In diesem Zusammenhang wird ferner auf die Erläuterungen zu § 3 Abs. 5 verwiesen.