§ 252 Teilnehmer im nicht offenen Verfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb und im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb

Anmerkungen zu den Novellen:

Abs 6 erster Satz in der Stammfassung lautete wie folgt:

(6) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer soll beim nicht offenen Verfahren grundsätzlich nicht unter fünf, beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich nicht unter drei liegen; Ausnahmen sind aus sachlichen Gründen zulässig. […]

Mit der BVergG-Nov 2012 wurde Abs 6 erster Satz neu gefasst. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten (1.4.2012) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).

Materialien:

RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):

Zu den §§ 249 bis 254 (Ablauf einzelner Vergabeverfahren)

[Anm: s auch bei §§ 249 bis 251]

§ 252 enthält die näheren Regelungen über die Auswahl der Teilnehmer an einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb. Die Abs. 1 und 2 entsprechen grundsätzlich der Regelung des § 103 Abs. 1 und 2 für öffentliche Auftraggeber (auf die diesbezüglichen Erläuterungen wird verwiesen). Die Abs. 3 und 4 dienen der Umsetzung der Art. 51 Abs. 1 lit. c sowie 54 Abs. 2 und 3 der RL 2004/17/EG. Abs. 5 beruht auf der Regelung des Art. 52 Abs. 1 der RL 2004/17/EG. Die Abs. 3 bis 5 sind auch für die Auswahl der Teilnehmer aus dem Kreis derer, die sich im Rahmen eines Prüfsystems qualifiziert haben, maßgeblich (vgl. § 232 Abs. 11 letzter Satz).

§ 252 Abs. 3 statuiert, dass bei einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer anhand objektiver Auswahlkriterien zu erfolgen hat, wobei die Kriterien allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Die Kriterien sind „zugänglich“ falls sie bekannt gegeben werden oder falls sie über das Internet (zB von einer Website) zur Verfügung stehen (etwa zum downloaden).

Obwohl in der Richtlinie 2004/17/EG – ebenso wie zuvor in der Richtlinie 93/38/EWG – keine Mindestanzahl von Teilnehmern im nicht offenen Verfahren bzw. im Verhandlungsverfahren vorgesehen ist, sprechen Wirtschaftlichkeitsund Transparenzerwägungen dafür, in § 252 Abs. 6 eine dem klassischen Bereich analoge, jedoch abgeschwächte Bestimmung aufzunehmen. Zum einen ist die Bestimmung daher als „soll“ – Bestimmung ausgestaltet, zum anderen ist für eine Ausnahme lediglich das Vorliegen eines sachlichen Grundes gefordert. Grundsätzlich sind im nicht offenen Verfahren mindestens fünf Unternehmen einzuladen und im Verhandlungsverfahren mindestens drei Angebote einzuholen. Eine Unterschreitung dieser Zahlen ist jedoch möglich. Die Begründung muss aber schriftlich festgehalten werden. Als Beispiele für eine gerechtfertigte Unterschreitung der Mindestzahlen können angeführt werden: die Zahl der am Vergabeverfahren interessierten Unternehmer unterschreitet die Mindestzahl oder die nachgefragte Leistung wird lediglich von zwei Unternehmern am Markt angeboten.

Ebenfalls aus Transparenzgründen sollen die nicht eingeladenen Bewerber gemäß § 252 Abs. 7 von dieser Entscheidung verständigt werden. Anders als im klassischen Bereich für den Oberschwellenbereich ist in Abs. 8 vorgesehen, dass bei weniger Teilnahmeanträgen als die festgelegte Anzahl der Sektorenauftraggeber zusätzliche Unternehmer einladen darf (siehe die davon abweichende Regelung für öffentliche Auftraggeber in § 103 Abs. 8). Die Bestimmung betreffend die Aufforderung zur Angebotsabgabe in § 252 Abs. 9 dient der Umsetzung des Art. 47 Abs. 1 bis 4 der RL 2004/17/EG.

[Anm: s auch bei §§ 253 u 254]

RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV.GP):

Zu Z 47 (§ 102 Abs. 3), Z 48 (§ 103 Abs. 6), Z 73 (§ 250 Abs. 3) und Z 74 (§ 252 Abs. 6 erster Satz):

[Anm: abgedruckt bei § 102]