§ 338 Rückgriff gegen den begünstigten Bieter

Anmerkungen zu den Novellen:

§ 338 in der Stammfassung lautete samt Überschrift noch wie folgt:

Schadenersatzansprüche

§ 338.(1) Bei schuldhafter Verletzung dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle hat ein übergangener Bewerber, Bieter oder Bestbieter gegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe der vergebenden Stelle zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren. Weiter gehende, jedoch nur alternativ zustehende Schadenersatzansprüche des übergangenen Bestbieters nach anderen Rechtsvorschriften werden davon nicht berührt.

(2) Kein Anspruch nach Abs. 1 besteht, wenn nach Zuschlagserteilung oder nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde festgestellt worden ist, dass der übergangene Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte oder wenn der Geschädigte den Schaden durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung sowie durch Stellen eines Nachprüfungsantrages hätte abwenden können.

(3) Der Ersatz leistende Auftraggeber kann gegen den begünstigten Bieter Rückgriff nehmen, wenn die Rechtsverletzung eine gerichtlich strafbare Handlung darstellt und sich der Begünstigte oder Personen, deren er sich bei der Teilnahme am Vergabeverfahren bedient hat, daran im Sinne des § 12 StGB beteiligt haben. Diese Person haftet mit dem Schuld tragenden Organ des Auftraggebers solidarisch, soweit dieses nach dem Dienstnehmerhaftpflichtgesetz, BGBl. Nr. 80/1965, haftet.

Mit der BVergG-Nov 2012 wurde § 338 gänzlich neu gefasst. Die Änderung trat grds mit dem der Kundmachung folgenden zweiten Monatsersten (1.4.2012) in Kraft (vgl näher § 345 Abs 15).

Materialien:

RV Stammfassung BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII.GP):

Zu § 338 (Schadenersatzansprüche)

[Anm: hinfällig aufgrund der Neufassung durch BGBl I 2012/10]

Bei schuldhafter Verletzung des vorliegenden Gesetzes soll ein zu Unrecht übergangener Bieter einen gerichtlich geltend zu machenden Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren besitzen.

Abs. 1 übernimmt die bisherige Regelung des § 181 Abs. 1 BVergG 2002 unverändert. Im Lichte der Judikatur des EuGH (vgl. u.a. Rs C-46/93 und C-48/93) wird in Abs. 1 letzter Satz klargestellt, dass weitergehende (d.h. über die Ansprüche des ersten Satzes hinausgehende) Ansprüche des Bestbieters alternativ gemäß den allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können (vgl. dazu auch OGH 7 Ob 200/00p). Damit wird der Judikatur des EuGH vollinhaltlich Rechnung getragen. Lediglich der Klarstellung halber ist festzuhalten, dass, um derartige Ansprüche vor den ordentlichen Gerichten geltend machen zu können, zuerst ein Nachprüfungsverfahren gemäß dem BVergG (inklusive Feststellung) durchzuführen ist. Die Feststellung gemäß § 341 ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anrufung der ordentlichen Gerichte zur Erlangung von Schadenersatz (siehe allerdings auch die Neuregelung in § 341 Abs. 3).

Abs. 2 enthält gegenüber der bisherigen Regelung folgende Änderungen: Der Begriff „Geschädigter“ wird durch den Begriff „übergangener Bewerber oder Bieter“ ersetzt. Da ein Feststellungsbescheid, der Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch ist, nicht erlassen werden kann, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können, kann ein „Rechtsmittel“ im Sinne des Abs. 2 letzter Halbsatz nur ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sein; daher soll nunmehr ausdrücklich von einer Beantragung einer einstweiligen Verfügung die Rede sein. Die Regelung, wonach kein Schadenersatzanspruch bestehen soll, wenn der Schaden durch Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder den Verwaltungsgerichtshof hätte abgewendet werden können, entfällt.

In Abs. 3 wird durch den neu eingefügten letzten Halbsatz klargestellt, dass die darin angeordnete Solidarhaftung mit dem Organ des Auftraggebers nur insoweit besteht, als das Organ dem Auftraggeber nach dem Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (vgl. § 4 Abs. 2) haftet; die darin vorgesehene Haftungsmilderung für Dienstnehmer des Auftraggebers bleibt somit unberührt.

RV BVergG-Nov 2012 (1513 BlgNR XXIV.GP):

Zu Z 93 (§§ 337 und 338):

[Anm: abgedruckt bei § 337 (neu)]