§ 9 Desertion

Schrifttum

Foregger/Kunst, Das österreichische Militärstrafgesetz² (1976); Kaes, Das österreichische Militärstrafwesen aus kriminologischer und rechtsvergleichender Sicht (1994); Salomon, Zum neuen Militärstrafgesetz, ÖJZ 1971, 426; Ulrich, Handbuch Wehrrecht (2008).

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

A. Regelungsinhalt im Überblick

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§ 9 stellt die „Desertion“ unter Strafe. Nach Abs 1 macht sich strafbar, wer auf die im § 8 angeführte Weise, demnach durch vorsätzliches Verlassen seiner Truppe, militärischen Dienststelle oder des ihm sonst zugewiesenen Aufenthaltsorts oder durch vorsätzliches Fernbleiben, beabsichtigt, sich dem Bundesheer für immer oder dem Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a oder b WG zu entziehen. § 9 Abs 2 enthält eine Privilegierung für den Fall, dass die Desertion zum ersten Mal und ohne Beziehung auf einen Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a WG erfolgt. Zusätzlich muss sich der Täter binnen sechs Wochen aus freien Stücken stellen und nunmehr bereit sein, seine Dienstpflicht zu erfüllen. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist der Täter nicht wegen Desertion, sondern wegen unerlaubter Abwesenheit nach § 8 (und damit deutlich milder) zu bestrafen.

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Im Unterschied zur unerlaubten Abwesenheit nach § 8 erfolgt das Verlassen oder Fernbleiben bei § 9 Abs 1 2. Fall während eines Einsatzes. Zudem verlässt der Soldat die Truppe, militärische Dienststelle oder seinen zugewiesenen Aufenthaltsort bei § 9 nicht nur vorübergehend und rein äußerlich, sondern es wird auch eine innerliche Trennung vollzogen, indem es der Soldat beabsichtigen muss, sich dem Bundesheer dauerhaft bzw zumindest dem jeweiligen Einsatz zu entziehen (RIS-Justiz RS0082607; OGH 13 Os 42/72, EvBl 1972/313, 584 = RZ 1972, 167; ErläutRV 53 BlgNR 12. GP 13; Foregger/Kunst, MilStG² 65; L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 658). Daher sieht § 9 auch eine strengere Strafe im Vergleich zu § 8 vor.

B. Geschütztes Rechtsgut

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Geschütztes Rechtsgut des § 9 ist die Gewährleistung der Dienst- und Einsatzbereitschaft des Bundesheeres bzw der jeweiligen Truppe oder militärischen Dienststelle (RIS-Justiz RS0087172; OGH 9 Os 107/83, EvBl 1984/117, 440 = RZ 1984/11, 21; 13 Os 141/83, EvBl 1984/121, 467 = SSt 54/85; Foregger/Kunst, MilStG² 34; L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 657). Denn diese ist nur in voller Besetzung und bei entsprechender Verfügungsgewalt des Vorgesetzten über seine Truppe sichergestellt (Foregger/Kunst, MilStG² 63; L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 657). Der Gesetzgeber sieht die Desertion als eine der schwersten Verfehlungen eines Soldaten an, weil dadurch die Truppe geschwächt und die Aufgabenerfüllung erschwert wird (ErläutRV 53 BlgNR 12. GP 14).

C. Deliktstyp

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§ 9 Abs 1 ist ein einaktiges, schlichtes Tätigkeitsdelikt. Denn anders als zB bei § 8 (§ 8 Rz 5, 18) und bei § 10 Abs 1 (§ 10 Rz 3, 15) muss der Täter bei § 9 Abs 1 die Dienstentziehung nicht tatsächlich herbeiführen. Auf objektiver Tatseite genügt vielmehr das Verlassen der Truppe, militärischen Dienststelle oder des sonst dem Soldaten zugewiesenen Aufenthaltsortes bzw das Fernbleiben. Zentrales Unrechtsmerkmal des § 9 Abs 1 ist die erweiterte Absicht. Denn das Verlassen oder Fernbleiben muss in der Absicht erfolgen, sich dem Dienst im Bundesheer für immer oder dem Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a oder b WG zu entziehen (arg „sich [...] zu entziehen sucht“). § 9 ist daher auch ein Delikt mit überschießender Innentendenz.

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Bei § 9 handelt es sich außerdem um einen alternativen Mischtatbestand (RIS-Justiz RS0087178; OGH 13 Os 141/83, EvBl 1984/121, 467 = SSt 54/85). Denn bzgl der Tathandlungen verweist die Bestimmung auf § 8 und sowohl das Verlassen als auch das Fernbleiben sind rechtlich gleichwertig. Eine aus der Sicht des Rechtsmittelwerbers unrichtige Subsumtion unter ein „Verlassen“ anstelle eines „Fernbleibens“ und umgekehrt begründet daher keine Nichtigkeit nach (§ 489 Abs 1 iVm) § 281 Abs 1 Z 10 StPO.

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§ 9 ist außerdem als Dauerdelikt konzipiert (OGH 9 Os 186/78; Foregger/Kunst, MilStG² 67 f; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB¹⁴ MilStG § 9 Rz 1; L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 660; Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 5). Denn der Tatbestand wird so lange verwirklicht als der Täter seine Truppe, militärische Dienststelle oder seinen sonst zugewiesenen Aufenthaltsort verlässt bzw diesen fernbleibt oder zu diesen nicht zurückkehrt und damit der verpönte Zustand von ihm nicht nur herbeigeführt, sondern auch aufrechterhalten wird. Aufgrund dieses Umstandes beginnt die Verjährungfrist erst ab jenem Zeitpunkt zu laufen, ab dem sich der Soldat wieder seiner Truppe bzw militärischen Dienststelle anschließt oder an seinen sonst zugewiesenen Aufenthaltsort zurückkehrt (§ 57 Abs 2 StGB; Foregger/Kunst, MilStG² 67 f). Gem § 57 Abs 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist bei § 9 Abs 1 fünf Jahre, bei § 9 Abs 2 iVm § 8 1. Fall ein Jahr und bei § 9 Abs 2 iVm § 8 2. Fall drei Jahre.

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Da unmittelbarer Täter gem § 1 S 1 nur ein Soldat iSd § 2 Z 1 sein kann, stellt § 9 ein echtes (eigentliches) Militärdelikt (vgl L/St/Tipold, StGB⁴ § 259 Rz 2) sowie ein Sonderdelikt dar. Die Soldateneigenschaft prägt das Unrecht des § 9 (besonderes persönliches Unrechtsmerkmal).

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Bei § 9 Abs 2 handelt es sich um eine Privilegierung. Denn sind die Voraussetzungen des § 9 Abs 2 erfüllt, ist der Täter nach § 8 zu bestrafen, der eine deutlich mildere Sanktion als § 9 Abs 1 androht (aM Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 10: Strafaufhebungsgrund).

D. Praktische Bedeutung

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Die praktische Bedeutung des § 9 ist gering. Die gerichtliche Kriminalstatistik weist in den Jahren 2020 und 2019 jeweils drei Verurteilungen wegen § 9 aus. 2018 wurde keine Verurteilung wegen § 9 verzeichnet. 2017 gab es eine Verurteilung. Für das Jahr 2016 stehen insgesamt fünf Verurteilungen zu Buche und 2015 fielen sechs Verurteilungen auf § 9.

II. Tatbestandsmäßigkeit nach Abs 1

A. Äußere Tatseite

1. Tatsubjekt: Soldat

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Gem § 1 S 1 können alle Straftaten des MilStG nur von Soldaten begangen werden. Auch § 9 kann daher in unmittelbarer Täterschaft nur von einem Soldaten verwirklicht werden. Soldat ist gem § 2 Z 1 jeder Angehörige des Präsenzstandes des Bundesheeres. Wer dem Präsenzstand angehört, ergibt sich aus § 1 Abs 3 WG. Dazu zählen zB Präsenzdiener vom Beginn des Tages ihrer Einberufung bis zum Ablauf des Tages ihrer Entlassung („Grundwehrdiener“), Berufsoffiziere oder sonstige Militärpersonen des Dienststandes (s § 7 MilStG Rz 7).

2. Tathandlungen: Verlassen der Truppe, militärischen Dienststelle oder des sonst zugewiesenen Aufenthaltsortes bzw Fernbleiben

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Bzgl der Tathandlungen verweist § 9 auf § 8 (arg „auf die im § 8 angeführte Weise“). Tatbestandsmäßig ist daher sowohl das Verlassen der Truppe, militärischen Dienststelle oder des sonst zugewiesenen Aufenthaltsortes als auch das Fernbleiben (s dazu § 8 MilStG Rz 12 f). Anders als zB § 8 oder § 10 Abs 1 weist § 9 keinen tatbildmäßigen Erfolg auf. Denn eine Dienstentziehung muss im Unterschied zu § 8 oder § 10 Abs 1 nicht tatsächlich eingetreten sein. Vielmehr ist die Dienstentziehung hier allein Teil des erweiterten Absichts-Vorsatzes (dazu Rz 13 ff).

B. Innere Tatseite

1. Vorsatz in Bezug auf Tatsubjekt, Tathandlung und Tatmodalität

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Das Verlassen oder Fernbleiben muss vorsätzlich erfolgen. In den meisten Fällen wird das Verlassen oder Fernbleiben aus der Sicht des Soldaten ein notwendiges Durchgangsstadium zur beabsichtigten Dienstentziehung (s zu diesem erweiterten Vorsatz Rz 13 ff) darstellen und somit ebenfalls von der Absicht des Soldaten mitumfasst sein. Es ist aber auch ein bedingt vorsätzliches Verlassen oder Fernbleiben ausreichend. Der Täter muss also mit dem zumindest bedingten Vorsatz handeln, dass er als Soldat seine Truppe, militärische Dienststelle oder seinen ihm sonst zugewiesenen Aufenthaltsort verlässt oder diesen fernbleibt.

2. Erweiterter Vorsatz: Entziehungsabsicht

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Der Soldat muss sich gem § 9 Abs 1 „dem Dienst im Bundesheer für immer oder dem Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a oder b WG zu entziehen“ suchen. Damit wird nicht das Versuchsstadium, sondern ein erweiterter Vorsatz umschrieben. Demzufolge muss es nicht dazu gekommen sein, dass sich der Soldat tatsächlich für immer dem Dienst oder einem Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a oder b WG entzieht. Der Terminus „sucht“ ist darüber hinaus so zu interpretieren, dass der Soldat die in § 9 Abs 1 umschriebene Dienstentziehung beabsichtigen muss (Absichtsdelikt iSd § 5 Abs 2 StGB); bloß bedingter Vorsatz reicht hierfür nicht (Foregger/Kunst, MilStG² 66). Es muss ihm also iSd § 5 Abs 2 StGB darauf ankommen, sich dem Dienst im Bundesheer für immer oder aber einem Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a oder b WG zu entziehen. Das Motiv des Täters, wie zB Furcht vor Bestrafung wegen anderer militärinterner Vergehen, ist dabei unbeachtlich (OGH 9 Os 29/80). Auch wenn der Soldat glaubt, bald überführt zu werden, kann eine Entziehungsabsicht gegeben sein (OGH 10 Os 47/78). Wechselt der Soldat hingegen bloß eigenmächtig die Truppe, so ist idR keine endgültige Entziehungsabsicht und damit auch keine Desertion anzunehmen; der Täter ist in diesem Fall wegen unerlaubter Abwesenheit nach § 8 zur Verantwortung zu ziehen (Foregger/Kunst, MilStG² 65; Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 6).

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Mit der Absicht, sich „für immer“ dem Bundesheer zu entziehen, ist gemeint, dass eine Rückkehr für den Soldaten subjektiv nicht in Betracht kommt (fehlender Rückkehrwille) und auch ein dbzgl etwaiger Zeitpunkt nicht bestimmbar ist; es muss aber nicht zwingend eine bestimmte Dauer in den Absichts-Vorsatz aufgenommen werden (ähnlich Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 6; L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 659; OGH 9 Os 186/78; 9 Os 29/80). Beabsichtigt der Soldat hingegen, zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder zu seiner Truppe, militärischen Dienststelle oder an seinen sonst zugewiesenen Aufenthaltsort zurückzukehren, so ist die für § 9 konstitutive Desertionsabsicht nicht erfüllt (Foregger/Kunst, MilStG² 66; Kaes, Militärstrafwesen 103). Nach der Rsp muss es dem Täter darauf ankommen, sich innerlich und endgültig vom Bundesheer zu lösen; verbunden mit dieser beabsichtigten Loslösung hat auch eine räumliche Trennung zu erfolgen (OGH 10 Os 47/78). Ob eine solche innerliche und beabsichtigte endgültige Trennung vorliegt, ist nach dem Gesamtverhalten des Soldaten zu beurteilen (Foregger/Kunst, MilStG² 67; Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 6; OGH 13 Os 42/72, EvBl 1972/313, 584 = RZ 1972, 167; RIS-Justiz RS0087188). Indizien für eine Desertionsabsicht können zB die Flucht in das Ausland oder das Entsorgen der Uniform, Ausrüstung oder Papiere sein (Foregger/Kunst, MilStG² 67). Unbedeutend ist dabei, wie viel Dienstzeit der Soldat noch abzuleisten hat (OGH 10 Os 199/83; RIS-Justiz RS0087180; s jedoch zu dbzgl Auswirkungen auf die Strafbemessung Rz 27).

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Unter einem Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a WG ist ein solcher zu verstehen, welcher der militärischen Landesverteidigung dient. § 2 Abs 1 lit b WG zu unterstellen sind Einsätze zum Schutz der verfassungsmäßigen Einrichtungen Ö und ihrer Handlungsfähigkeit und der demokratischen Freiheiten der Bürger sowie die Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicherheit im Inneren. Der Soldat muss sich solchen Einsätzen nicht nur entziehen wollen, sondern der Zweck des Verlassens oder Fernbleibens muss gerade darin bestehen, sich derartigen Einsätzen zu entziehen. Den Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit c WG (Katastrophenhilfe) hat der Gesetzgeber bewusst nicht in § 9 aufgenommen, weil es sich hier zumeist um relativ kurze Einsätze handelt und ein Soldat bei beabsichtiger Entziehung nicht als Deserteur bestraft werden sollte (JAB 156 BlgNR 12. GP 3). Die Formulierung „Dienst im Einsatz“ weist darauf hin, dass es der Täter beabsichtigen muss, sich dem ganzen (restlichen) Einsatz und nicht nur Teilen davon zu entziehen (ErläutRV 53 BlgNR 12. GP 14; Foregger/Kunst, MilStG² 67). Allerdings muss damit - im Unterschied zu § 9 Abs 1 1. Fall ( Rz 14) - nicht zwingend eine umfassende innere Loslösung vom gesamten Dienst im Bundesheer verbunden sein.

III. Privilegierung nach Abs 2

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§ 9 Abs 2 privilegiert Personen, die ohne Beziehung auf einen Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a WG das erste Mal desertieren, sich binnen sechs Wochen freiwillig stellen und bereit sind, wieder ihre Dienstpflichten zu erfüllen. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist die Begehung des § 9 Abs 2 insofern privilegiert, als der Täter nicht wegen § 9 Abs 1, sondern wegen unerlaubter Abwesenheit nach § 8 zu bestrafen ist. Anstelle einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren tritt damit eine Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten (bei Dienstentziehung für länger als 24 Stunden) bzw bis zu einem Jahr (bei Dienstentziehung für länger als acht Tage). Es handelt sich dabei um eine Privilegierung und nicht um einen Strafaufhebungsgrund; denn der Täter ist ja trotzdem zu bestrafen, nur eben nach dem Strafrahmen eines geringer sanktionierten Tatbestands (aM Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 10; Ulrich, Wehrrecht 389). Der Soldat ist nach dem Wortlaut aber nur nach § 8 zu bestrafen, rechtlich bleibt die Tat trotzdem eine Desertion; denn der Tatbestand des § 9 ist objektiv und subjektiv erfüllt (Salomon, ÖJZ 1971, 429; L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 660; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB¹⁴ MilStG § 9 Rz 2; OGH 9 Os 108/76; 10 Os 195/77).

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Aus den in § 9 Abs 2 genannten Voraussetzungen ergibt sich e contrario, dass die Privilegierung bei Vorliegen eines von der Absicht des Soldaten umfassten aktuellen oder bevorstehenden Einsatzes nach § 2 Abs 1 lit b WG ebenso wie bei bestehender Absicht des Soldaten auf immerwährende Dienstentziehung gewährt werden muss; denn nach § 9 Abs 2 ist es nur notwendig, dass die Desertion ohne Beziehung auf einen Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a WG begangen wird.

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Ein Soldat desertiert das erste Mal, wenn er erstmalig beabsichtigt, sich durch Verlassen der Truppe, militärischen Dienststelle oder seines sonst zugewiesenen Aufenthaltsortes bzw Fernbleiben dem Dienst im Bundesheer oder bestimmten Einsätzen zu entziehen. Lag eine solche Desertionsabsicht bereits einmal vor, ist die Privilegierung nach § 9 Abs 2 ausgeschlossen; eine Verurteilung ist dafür nicht erforderlich (Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 12). Dass die Tat auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs 2 rechtlich trotzdem als Desertion und nicht als unerlaubte Abwesenheit nach § 8 einzustufen ist (Rz 16), ist bzgl der Voraussetzung der erstmaligen Desertion relevant: Ist dem Soldaten bereits einmal die Privilegierung nach § 9 Abs 2 zugute gekommen, so ist dies bei nochmaliger Delinquenz nach § 9 nicht mehr möglich; denn bereits die erste Verfehlung war rechtlich als Desertion und nicht als unerlaubte Abwesenheit nach § 8 zu werten (Salomon, ÖJZ 1971, 429).

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Die Sechs-Wochen-Frist ist nach § 68 StGB zu berechnen, weil es sich dabei um eine materiellrechtliche Frist handelt; sie beginnt mit dem Zeitpunkt des Verlassens oder Fernbleibens (Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 13; Foregger/Kunst, MilStG² 67). „Aus freien Stücken“ stellen meint freiwillig iSd § 16 StGB (Foregger/Kunst, MilStG² 67; aM wohl Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 14, der eher auf die Kriterien der Tätigen Reue nach § 167 StGB abstellt). Der Täter muss also in der Vorstellung handeln, dass er zwar noch desertieren könnte, dies nun aber nicht mehr will. Das freiwillige Stellen darf nicht aus Umständen heraus erfolgen, die zur Aufgabe des Vorhabens zwingen. Freiwilligkeit ist zB noch anzunehmen, wenn der Soldat von einem anderen dazu überredet wird, sich zu stellen (Foregger/Kunst, MilStG² 67). Der Soldat muss dafür tatsächlich zu seiner verlassenen Truppe, militärischen Dienststelle oder seinem sonst zugewiesenen Aufenthaltsort zurückkehren; die Rückkehr zu irgendeiner Einheit des Bundesheeres oder die Selbstanzeige bei einer Strafverfolgungsbehörde ist nicht ausreichend (Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 14). § 8, auf den sich § 9 bzgl der Tathandlungen bezieht, stellt nämlich auch auf das Verlassen seiner Truppe usw ab. Der Soldat ist bereit, seine Dienstpflicht zu erfüllen, wenn er sich bereit erklärt, seine Aufgaben mitsamt deren objektiven Voraussetzungen wieder zu übernehmen; eine spezielle subjektive Dienstbereitschaft, wie etwa Freude am Dienst, muss vom Soldaten nicht glaubhaft gemacht werden (Foregger/Kunst, MilStG² 67; Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 14).

IV. Vorbereitung und Versuch

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§ 9 stellt ein reines Vorsatzdelikt dar; ein strafbarer Versuch ist daher prinzipiell möglich (L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 660; allg s zB Fuchs/Zerbes, AT I¹¹ 28/18). Tathandlungen des § 9 sind das Verlassen der Truppe, militärischen Dienststelle oder des sonst zugewiesenen Aufenthaltsortes bzw das Fernbleiben durch den Soldaten. Ausführungshandlung iSd § 15 StGB ist daher jene Handlung, bei welcher der Soldat nach seinem Tatplan glaubt, alles getan zu haben, um seine Truppe, militärische Dienststelle oder seinen sonst zugewiesenen Aufenthaltsort zu verlassen oder diesen fernzubleiben. Jenes Verhalten, das unmittelbar vorangeht, dh nach dem Tatplan des Soldaten direkt (ohne weitere Zwischenakte seinerseits) in die Ausführungshandlung übergehen soll, markiert als ausführungsnahe Handlung den Beginn des Versuchs bei § 9. Wie sonst auch beim Versuch muss der deliktstypische Vorsatz im Zeitpunkt der jeweiligen Versuchshandlung vollständig ausgeprägt sein (zB Fuchs/Zerbes, AT I¹¹ 28/1). Strafbarer Versuch ist zB anzunehmen, wenn der Soldat im Begriff ist, die Kaserne mit der Absicht, sich dem Dienst im Bundesheer für immer zu entziehen, heimlich zu verlassen, dabei aber aufgegriffen wird (Foregger/Kunst, MilStG² 66; Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 8). Eine straflose Vorbereitungshandlung liegt hingegen bspw vor, wenn der Soldat eine Unterkunft für seine Flucht sucht, Zivilkleider besorgt, Geld oder Fahrkarten beschafft (Foregger/Kunst, MilStG² 66; Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 8). Auch das Verabreden, Desertion zu begehen, liegt als bloße Vorbereitungshandlung außerhalb der gerichtlichen Strafbarkeit; dieses kann mangels Aufzählung in § 277 StGB auch nicht als verbrecherisches Komplott geahndet werden (Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 8). Der Gesetzgeber sah keine Notwendigkeit für eine dbzgl Pönalisierung, weil Verabredungen zur Desertion in der Praxis nicht vorkämen (JAB 156 BlgNR 12. GP 3).

V. Beteiligung

A. Soldaten

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Soldaten (zum Begriff s Rz 10 und § 7 MilStG Rz 7 f) können sich nach § 12 StGB an § 9 als Bestimmungs- oder Beitragstäter beteiligen. Die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 StGB müssen dafür nicht vorliegen, weil ein Soldat über die besonderen persönlichen Tätereigenschaften verfügt, die § 9 voraussetzt.

B. Nicht-Soldaten

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Obwohl die Soldateneigenschaft das Unrecht des § 9 iSd § 14 Abs 1 StGB prägt, schließt § 259 StGB diese Beteiligungsvorschrift für echte Militärdelikte aus (Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 259 Rz 2). Für die Beteiligung von Nicht-Soldaten gilt demnach nicht die allg Vorschrift des § 14 Abs 1 StGB, sondern die Spezialregelung des § 259 StGB. Danach können sich Personen, die nicht Soldat sind, nur an (militärischen) strafbaren Handlungen, die mit einer drei Jahre übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht sind, oder an den in §§ 16, 19 und 21 normierten Straftaten beteiligen. Ein Nicht-Soldat, der einen Soldaten dazu bestimmt, eine nach § 9 Abs 1 unter Strafe gestellte Tat zu begehen, fällt daher unter § 259 StGB, weil § 9 Abs 1 eine drei Jahre übersteigende Freiheitsstrafe vorsieht. Der Täter ist daher lediglich mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen (anstelle einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren). Das Gleiche gilt für einen Nicht-Soldaten, der zur Tatbegehung nach § 9 Abs 1 einen Beitrag leistet.

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Die Beteiligung von Nicht-Soldaten an der in § 9 Abs 2 pönalisierten Straftat ist hingegen straflos. Zum einen ist der Täter bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 8 zu bestrafen und aufgrunddessen greift die Sonderregelung des § 259 StGB wegen der zu geringen Strafdrohung des § 8 nicht (maximale Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr). Und zum anderen kommen gerade wegen der Spezialvorschrift des § 259 StGB die Beteiligungsregelungen der §§ 12, 14 StGB bei echten Militärdelikten, zu denen § 9 gehört, nicht zur Anwendung (zB Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 259 Rz 1).

VI. Strafe

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§ 9 Abs 1 ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bedroht. Unter den Voraussetzungen des § 37 Abs 1 StGB ist eine Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe zulässig.

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Bei Begehung des § 9 Abs 2 ist der Täter nicht wegen Desertion nach § 9, sondern wegen unerlaubter Abwesenheit nach § 8 zu bestrafen. Dbzgl besteht also ein Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen, wenn sich der Soldat für länger als 24 Stunden dem Dienst entzieht. Liegt hingegen eine Dienstentziehung für länger als 8 Tage vor, so sieht § 8 eine Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr vor. Auch hier ist unter den Voraussetzungen des § 37 Abs 1 StGB eine Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe zulässig.

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Zusätzlich kommt für das Delikt eine außerordentliche Strafmilderung nach § 41 StGB in Betracht. Für § 9 Abs 1 kann gem § 41 Abs 1 Z 4 StGB auf eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Monat erkannt werden. Voraussetzung ist in beiden Fällen, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und keine entgegenstehenden spezialpräventiven Bedenken existieren.

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Im Rahmen der Strafzumessung kann es als mildernd gewertet werden, wenn der Soldat nur mehr eine geringe Restdienstzeit abzudienen gehabt hätte (OGH 10 Os 199/83, SSt 55/72). Entzieht sich der Soldat dem Dienst im Bundesheer oder dem Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a oder b WG tatsächlich für eine längere Dauer, kann dies einen Erschwerungsgrund darstellen (Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 9; aM OGH 12 Os 184/77: kein Erschwerungsgrund, weil eine Entziehung der Dienstleistung für immer ein Tatbestandserfordernis sei). Denn für die Tatbestandserfüllung ist die bloße Absicht, sich dem Dienst im Bundesheer für immer bzw dem Dienst im Einsatz nach § 2 Abs 1 lit a oder b WG zu entziehen, ausreichend; daher darf das objektive Eintreten der Entziehung als erschwerend gewertet werden.

VII. Konkurrenzen

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Von § 7 lässt sich § 9 insofern abgrenzen, als bei § 9 der Einberufung bereits Folge geleistet wurde und erst dann ein Verlassen oder Fernbleiben als Tathandlung gesetzt wird. § 9 steht zu § 7 daher im Verhältnis der Exklusivität (Schwab, WK² MilStG § 7 Rz 13).

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Bei der Desertion nach § 9 wird nicht nur, wie bei § 8, eine äußerliche und vorübergehende Trennung von der Truppe vollzogen, sondern der Soldat hat die Absicht, sich dem Bundesheer bzw zumindest dem jeweiligen Einsatz dauerhaft und endgültig zu entziehen, sich also auch innerlich davon zu trennen (RIS-Justiz RS0082607; OGH 13 Os 42/72, EvBl 1972/313, 584 = RZ 1972, 167; ErläutRV 53 BlgNR 12. GP 13; Foregger/Kunst, MilStG² 65; L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 658). Bei § 8 besteht hingegen ein Rückkehrwille des Soldaten (Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 6). § 8 und § 9 schließen sich daher gegenseitig aus (Exklusivität). Verlässt der Soldat seine Truppe, militärische Dienststelle oder seinen sonst zugewiesenen Aufenthaltsort bzw bleibt er diesen vorerst mit dem Willen, wieder zurückzukehren, fern und fasst er erst während der unerlaubten Abwesenheit den Entschluss, sich dem Bundesheer bzw dem jeweiligen Einsatz absichtlich dauerhaft und endgültig zu entziehen, so wird die zuerst unter § 8 zu subsumierende Tat zu einer Desertion nach § 9 (L/St, Strafrechtliche Nebengesetze² 660; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB¹⁴ MilStG § 9 Rz 1; Foregger/Kunst, MilStG² 65 f; Schwab, WK² MilStG § 9 Rz 5; OGH 9 Os 186/78). Es sind also beide Delikte erfüllt. § 9 geht § 8 in diesem Fall aber vor.

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Führt der Soldat seine Dienstuntauglichkeit herbei und beabsichtigt er, sich auf diese Weise seinem Dienst zu entziehen (§ 10 Abs 2), so wird § 9 Abs 1 als eine mitbestrafte Begleittat von § 10 Abs 2 verdrängt (aM Schwab, WK² MilStG § 10 Rz 8; s auch § 10 MilStG Rz 37).

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Beabsichtigt der Soldat, sich durch grobe Täuschung dem Dienst zu entziehen (§ 11 Abs 2), so wird die Desertion gem § 9 Abs 1 als eine typische Begleittat von § 11 Abs 2 verdrängt (Schwab, WK² MilStG § 11 Rz 7; s auch § 11 MilStG Rz 37).

VIII. Prozessuale Aspekte

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Da alle Soldaten im Frieden der Strafgerichtsbarkeit der bürgerlichen Gerichte unterstehen (§ 500 Abs 1 StPO), sind Strafverfahren nach § 9 von den allg Strafgerichten iSd §§ 29 ff StPO zu führen. Bei solchen Strafverfahren sind die Besonderheiten der §§ 501-506 StPO zu beachten. Sind diese nicht einschlägig, gelten die allg Bestimmungen der StPO (§ 500 Abs 2 StPO).

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Eine diversionelles Vorgehen (§ 198 StPO) ist grundsätzlich möglich. Häufig werden jedoch generalpräventive Bedenken gegen ein diversionelles Vorgehen sprechen.