§ 119 Unrechtmäßige Inanspruchnahme von sozialen Leistungen

Schrifttum

Glaser in Plunger/Esztegar/Eberwein, StbG (2017) § 64, Glawitsch, Fremdenrechtliche Straftatbestände in Mitgutsch/Wessely (Hrsg), Strafrecht Besonderer Teil Jahrbuch 2008 (2008) 161; Hurich, Straftatbestände des österreichischen Fremdenpolizeirechts (2017); Tipold, Von der Schlepperei und der Unrechtmäßigen Inanspruchnahme von sozialen Leistungen - Aktuelles und Grundlegendes zu den §§ 114 und 119 FPG in BMJ (Hrsg), 45. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus Strafrecht und Kriminologie (2018) 53; s im Übrigen § 114 FPG.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

A. Einführung

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Die Strafbarkeit der unrechtmäßigen Inanspruchnahme von sozialen Leistungen trat durch das Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009 (BGBl I 2009/122) in Kraft. Den Materialien nach hätten sich die bisherigen rechtlichen Sanktionsmöglichkeiten, insb die Betrugstatbestände des StGB, nicht als geeignet erwiesen, die durch § 119 sanktionierten Lebenssachverhalte hintanzuhalten. Weiters entstünde durch diese Verhaltensweise ein „nicht unwesentlicher volkswirtschaftlicher Schaden“ (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 37). Vor dem FremdenrechtsänderungsG 2009 sanktionierte § 119 in seiner Stammfassung die Erschleichung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels mit gerichtlicher Strafe, was nunmehr eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs 2 ist. Die unrechtmäßige Inanspruchnahme von sozialen Leistungen nach § 119 wurde einmal durch das Fremdenrechtsänderungsgesetz 2018 - FrÄG 2018 (BGBl I 2018/56: „Grundversorgungsvereinbarung“) geändert (zur historischen Entwicklung s Tipold, WK² FPG Vor §§ 114-119 Rz 3 ff mwN).

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§ 119 enthält den Grundtatbestand sowie - was an sich bei Wertqualifikationen bei Vermögensdelikten unüblich ist - im selben Abs eine Deliktsqualifikation. Anders als bei den meisten Vermögensdelikten des StGB (insb dem Betrug nach §§ 146 ff StGB) ist die Grundstrafdrohung hinsichtlich der Freiheitsstrafe doppelt so hoch (sechs Monate im StGB, ein Jahr in § 119). Überdies ist die Geldstrafe mit 360 Tagessätzen gleich hoch wie bei einer Freiheitsstrafdrohung von nur sechs Monaten, weil § 119 nicht durch das StrÄG 2015 (BGBl I 2015/112) mitnovelliert wurde. Wäre § 119 dies, so müsste die alternative Geldstrafdrohung 720 Tagessätze lauten (ErläutRV 689 25. GP 11). Weiters wurde - anders als im StGB hinsichtlich der meisten Vermögensdelikte - die Wertqualifikation nicht auf 5.000 € erhöht, sondern liegt weiterhin bei 3.000 €. Nachvollziehbar ist diese Differenzierung zu den im StGB harmonisierten Strafdrohungen und Wertqualifikation bei Vermögensdelikten jedoch nicht.

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§ 119 ist ein Vorsatz-, Sonder-, Begehungs- und schlichtes Tätigkeitsdelikt (letzteres ist str, s Rz 16).

B. Geschütztes Rechtsgut

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Geschütztes Rechtsgut ist das Vermögen der in § 119 genannten Erbringer von sozialen Leistungen. Da § 119 nur anwendbar sein soll, wenn dem Fremden die soziale Leistung nicht zusteht, und er diese in Anspruch genommen hat, handelt es sich um ein Vermögensverschiebungsdelikt, auch wenn es keinen Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung gibt (s dazu Kienapfel/Schmoller, BT II² AllgVor Rz 25 ff; als Schädigungsdelikt einordnend Tipold, WK² FPG § 119 Rz 4). Mitunter wird es auch als „Sonderbetrugsdelikt“ bezeichnet (zu § 64 StbG s Kind in Ecker/Kind/Kvasina/Peyrl, StbG § 64 Rz 3).

II. Äußere Tatseite

A. Tatsubjekt

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§ 119 ist ein Sonderdelikt. Täter kann nur ein Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 sein, der sich auf ein gem § 120 Abs 2 erschlichenes Recht beruft. Dies ergibt sich aus dem Verweis des § 119 auf § 120 (Hurich, Straftatbestände 182). Verfügt der Fremde über einen rechtmäßigen Einreise- oder Aufenthaltstitel, so hat er sich keinen solchen erschlichen und kann kein Täter des § 119 sein. Nicht erforderlich ist die Bestrafung des Fremden nach der Verwaltungsstrafbestimmung des § 120 Abs 2 durch die Verwaltungsbehörde, um den Täter nach § 119 zu belangen. Ob § 120 Abs 2 durch den Fremden verletzt wurde, ist eine Vorfrage, die das Strafgericht selbst zu prüfen hat (§ 15 StPO). UU kann das Verwaltungsstrafverfahren abgewartet werden, sofern es nicht zu einer unverhältnismäßigen Verzögerung kommt.

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§ 120 Abs 2

Wer als Fremder

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Die Einreisetitel sind nach § 2 Abs 1 und die Aufenthaltstitel sind nach dem NAG (§§ 8, 41 ff NAG) zu verstehen. Die Dokumentation (s Tipold, WK² FPG § 119 Rz 2/1) betrifft den unionsrechtlichen Aufenthalt (s § 9 NAG) und umfasst etwa die Anmeldebescheinigung (§ 53 NAG), die Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers (§ 54 NAG), die Bescheinung des Daueraufenthalts (§ 53a NAG) oder die Daueraufenthaltskarte (§ 54a NAG). S zur Überprüfung durch Sicherheitsorgane Tipold, WK² FPG § 119 Rz 2/2.

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§ 120 Abs 2 Z 1 nennt die „zur Ausstellung eines solchen Titels berufenen Behörde“. In der Lit wird vertreten, dass darunter nur die Behörde erster Instanz; nicht hingegen das VwG zu verstehen sei, auch wenn es sich bei letzterem ebenfalls um eine Behörde handelt. Begründet wird dies damit, weil der Gesetzgeber in Z 2 zwischen Bundesamt und BVwG unterscheide (Hurich, Straftatbestände 76). Es ist allerdings zu bedenken, dass die Differenzierung sachlich nicht nachzuvollziehen ist, weil das VwG ebenso den Einreise- und Aufenthaltstitel konstitutiv vergeben kann (zB VwGH Ra 2020/22/0040; VwGH Ra 2015/22/0125) und man argumentieren kann, dass der Gesetzgeber des FPG sehr wohl zwischen Verwaltungsbehörde und Gericht unterscheidet (s § 56 Abs 3 Z 2; § 71 Abs 3 Z 2). Wenngleich die Gesetzesmaterialien von „der Behörde“ sprechen (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 113), sind angesichts der seither umgesetzten Verwaltungsgerichtsreform, dem dbzgl offenen Wortlaut und dem Schutzzweck der Bestimmung als Behörde des § 120 Abs 2 Z 2 sowohl die erstinstanzliche Behörde als auch das Verwaltungsgericht zu verstehen.

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§ 120 Abs 2 Z 2 nennt das Bundesamt sowie das Bundesverwaltungsgericht. Mit Bundesamt gemeint ist die Einvernahme nach § 19 Abs 2 AsylG vor dem BFA (§ 1 BFA-Einrichtungsgesetz, BGBl I 2012/87) sowie die mündliche Verhandlung vor dem BVwG (§ 24 VwGVG). Indem explizit auf das Bundesamt verwiesen wird und anders als in § 120 Abs 2 Z 1 diese nicht genannt wurden, sind falsche Angaben im Rahmen der Erstbefragung vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder einer Sicherheitsbehörde (§§ 17 Abs 1, 19 Abs 1 AsylG) nicht tatbestandsmäßig.

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Die falschen Angaben können nur persönlich („Angesichts zu Angesichts“) gegenüber der zuständigen Behörde gemacht werden, nicht hingegen mittels Schriftsatzes (Tipold, WK² FPG § 119 Rz 5/2 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien und die Nähe zu §§ 288 f StGB [ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 113], aA und auch schriftliche Eingaben erfassend Schmalzl in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht § 119 Anm 1). Der Wortlaut umfasst mE auch die persönliche Vorlage von Unterlagen, welche falsche Tatsachen enthalten, denn auch dies geschieht „vor der Behörde“ (§ 288 StGB spricht hingegen von „aussagt“). Die perönliche Vorsprache ist in den Materiengesetzen an sich vorgesehen (etwa § 19 NAG, § 19 Abs 2 AsylG). Die Angaben sind falsch, wenn sie objektiv unrichtig sind (objektive Aussagetheorie); das Verständnis der §§ 288 f StGB kann hier ebenso angewendet werden (Tipold, WK² FPG § 119 Rz 5/3 mwN).

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Die falschen oder auch unvollständigen Angaben müssen geeignet sein, den Antrag zu bewilligen, obwohl die Voraussetzungen nicht vorlagen, denn nur so wird ein Recht erschlichen (Hurich, Straftatbestände 77 prüft dies anhand der Kausalität; mit anderer Begründung [teleologische Reduktion], aber gleichem Ergebnis Tipold, WK² FPG § 119 Rz 5/3 f). Angaben nach § 120 Abs 2 Z 1 können etwa Beschäftigungszusagen, Zweck der Einreise, Krankheiten, Alter, Ausbildungen und dgl sein. Handelt es sich hingegen nur um unwesentliche Details, welche keine Auswirkungen auf die Entscheidung haben, so ist dies nicht strafbar (Hurich, Straftatbestände 77 nennt etwa die falsche Reisepassnummer).

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§ 120 Abs 2 Z 2 schränkt die Falschangaben im Asylverfahren auf falschen Angaben über Identität (auch Geburtsdatum, s Tipold, WK² FPG § 119 Rz 5/3) und Herkunft ein. Diese Einschränkung (bereits seit BGBl I 2005/100) ist sachlich schwer nachzuvollziehen, weil etwa die wissentlich falsche Angabe der Reiseroute (Glawitsch in JB 2008, 173) oder der Fluchtgründe nicht tatbestandsmäßig ist. Gerade die Fluchtgründe nach der GFK sind jener Bereich im Asylverfahren, welcher für die Asylbehörden der primäre Prüfpunkt ist und der auf den Angaben des Asylwerbers (§ 3 Abs 1 AsylG) fußt. Täuscht der Fremde hier wissentlich, etwa aufgrund seiner politischen Tätigkeit in seinem Herkunftsstaat verfolgt zu werden, obwohl der Herkunftsstaat aus wirtschaftlichen Gründen verlassen wurde, so erscheint dies genauso strafwürdig, als wenn er über seine Identität täuscht. Eine gesetzgeberische Änderung auf alle Formen der Tatsachen wie in Z 1 ist für § 120 Abs 2 Z 2 wünschenswert, weil hier das „Analogieverbot“ nach Art 7 EMRK einschlägig ist (wünschenswert wäre auch die Klarstellung auf Verwaltungsgerichte in § 120 Abs 2 Z 1, s Rz 8). Kein Täter des § 119 ist, wem tatsächlich die Flüchtlingseigenschaft zukommt. Täter kann nur sein, wer bei wahrheitsgemäßen Angaben nicht einmal einen vorübergehenden rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet in Anspruchen nehmen konnte (OLG Linz 9 Bs 273/19i; Hurich, Straftatbestände 77; Tipold, WK² FPG § 119 Rz 5/4).

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Fremde, die einen Asylantrag gestellt haben, über den noch nicht rechtskräftig abgesprochen wurde (§ 2 Abs 1 Z 14 AsylG), also Asylwerber, können kein taugliches Tatsubjekt des § 119 sein: Asylwerbern steht aufgrund ihres Antrages auf internationalen Schutz die Grundversorgung zu (Art 2 Abs 1 Z 1 Grundversorgungsvereinbarung, BGBl I 2004/80; § 1 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Grundversorgungsgesetz Bund 2005, BGBl 1991/405 idF BGBl I 2019/53). Asylwerber ist man mit Stellung des Antrags, ungeachtet welche Angaben man zu den Fluchtgründen vor der Asylbehörde macht, seien diese wahr oder falsch. Man kann sich seinen Status als Asylwerber somit nicht „erschleichen“. Asylwerber sind nach § 13 Abs 1 AsylG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt, sofern kein in § 13 Abs 2 AsylG genannter Grund vorliegt (etwa die Begehung eines Verbrechens usw). Die getätigten Angaben vor den Asylbehörden resultieren in der Beurteilung der Asylbehörden (BFA und später BVwG), ob dem Asylwerber internationaler Schutz (§ 3 AsylG), subsidiärer Schutz (§ 8 AsylG) oder ein sonstiger Aufenthaltstitel zuerkannt, oder ob der Antrag des Asylwerbers abgewiesen wird. Erst ab rechtskräftiger Beendigung des Asylverfahrens, das in der Zuerkennung eines Titels resultiert, ist man taugliches Tatsubjekt des § 119, weil der Fremde sich erst dann ein Recht auf Aufenthalt im Bundesgebiet erschlichen haben kann. Zuvor erlangte Leistungen der Grundversorgung des Asylwerbers sind daher keine in Anspruch genommenen soziale Leistungen iSd § 119 (s wohl aA LG Salzburg in OLG Linz 9 Bs 273/19i). Die Ausnahme von Asylwerbern aus dem Anwendungsbereich des § 119 bei Asylwerbern gesetzlich zustehenden Leistungen lässt sich aus den in den Gesetzesmaterialien genannten Gründen ebenso ableiten, weil § 119 nur einschlägig sein soll, wenn dem Fremden die soziale Leistung nicht zusteht (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 37).

B. Tatobjekt

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Ziel des Täters ist die Erlangung von sozialen Leistungen, die der Gesetzgeber demonstrativ aufzählt. § 119 nennt

• Kranken-, Unfall- oder Pensionsversicherung,

• Leistungen aus dem Titel der Sozialhilfe oder

• Leistungen aus dem Titel eines Bundes- oder Landesgesetzes, das die Grundversorgungsvereinbarung - Art 15a B-VG umsetzt, oder

• sonstige soziale Leistungen.

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Soziale Leistungen können Geld, Sach- oder Dienstleistungen sein (Hurich, Straftatbestände 185). Soziale Leistungen sind va dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht an eine bestimmte Verwendung gebunden sind (Glaser in StbG § 64 Rz 8). Die demonstrative Aufzählung umfasst daher auch noch andere Leistungen als die genannten, die nicht nur aus inländischen Mitteln stammen müssen (insb der EU). Mögliche sonstige soziale Leistungen sind etwa die Mietbeihilfe, die Studienbeihilfe oder sonstige derartige Leistungen (s Glaser in StbG § 64 Rz 8 f mwN). Anzunehmen ist aufgrund der Entstehungsgeschichte und der Zielrichtung jedoch, dass die sozialen Leistungen aus öffentlichen Haushalten gewährt werden müssen (wohl aA und uU private soziale Leistungen umfassend Glaser in StbG § 64 Rz 10). Berücksichtigt man die Gesetzesmaterialien und den Telos der Norm, der sich auch im Titel widerspiegelt (Unrechtmäßigkeit der Inanspruchnahme), ist § 119 nur einschlägig, wenn dem Fremden die soziale Leistung nicht zusteht (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 37). Wenngleich daher vom Wortlaut etwa eine soziale Leistung erfasst sein könnte, so sind mE etwa Versicherungsleistungen, denen Beiträge gegenüberstehen wie beim Arbeitslosengeld, nicht tatbestandsmäßig und der Wortlaut dahingehend teleologisch zu reduzieren, weil etwa das Arbeitslosengeld auf Anwartschaftsvoraussetzungen beruht (Arbeitslosengeld aus anderen Gründen ausschließend Hurich, Straftatbestände 183).

C. Tathandlung

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Der Täter muss sich auf ein gem § 120 Abs 2 erschlichenes Einreise- oder Aufenthaltsrecht bei seinem Antrag berufen. Eine Berufung auf ein anderes Recht ist nicht tatbestandsmäßig (Tipold, WK² FPG § 119 Rz 5).

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Der Täter beruft sich bereits auf seinen Einreise- oder Aufenthaltstitel, wenn er zumindest konkludent erklärt, über diesen zu verfügen; eine Vorlage oder ein Zugänglichmachen des Titels ist für das Erfüllen des Tatbestandmerkmales nicht erforderlich (Glaser in StbG § 64 Rz 4). § 119 grenzt sich dadurch vom Betrug nach §§ 146 ff StGB ab, weil die Fremdenbehörde dem Fremden den Titel verliehen oder die Dokumentation ausgestellt hat. Die wissentliche Falschangabe vor der Fremdenbehörde allein führt nicht zur weiteren Täuschung der Leistungserbringungsstelle, weshalb der Betrug nach §§ 146 ff StGB nicht einschlägig ist (Hurich, Straftatbestände 183). In welcher Form sich der Fremde auf seine in § 120 Abs 2 genannten Titel beruft, ist nicht relevant (Hurich, Straftatbestände 183 f). Berufen ist eine aktive Handlung, weshalb ein bloßes Entgegennehmen der Leistung nicht tatbestandsmäßig ist; ein Unterlassen iSd § 2 StGB ist nicht möglich (OLG Linz 9 Bs 273/19i; sieht man es als schlichtes Tätigkeitsdelikt, so ergibt sich das aus dogmatischen Gründen, s Rz 16; als Erfolgsdelikt qualifizierend und die Unterlassung nach § 2 StGB bei § 119 dennoch ausschließend Hurich, Straftatbestände 183 und Tipold, WK² FPG § 119 Rz 5). Die Tathandlung (zumindest eine) muss im Inland erfolgen (zu Tätigkeitsdelikten Salimi, WK² StGB § 67 Rz 20; die Berufung im Ausland als zulässig erachtend, ohne jedoch auf die Problematik der Tätigkeitsdelikte einzugehen Schmalzl in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht § 119 Anm 2).

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Der Tatbestand ist durch die Inanspruchnahme der sozialen Leistung (Erhalt) vollendet (Glaser in StbG § 64 Rz 13; Hurich, Straftatbestände 182; Tipold, WK² FPG § 119 Rz 6). Inanspruchnahme ist jedes Verhalten, mit dem die soziale Leistung akzeptiert wird und kann auch in einer Duldung oder Unterlassung liegen, etwa wenn Abgaben- oder Gebührenbefreiungen akzeptiert werden (Glaser in Plunger/Esztegar/Eberwein, StbG § 64 Rz 11). Anders als etwa beim Betrug nach §§ 146 ff StGB ist der Eintritt eines Vermögensschadens für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes nicht erforderlich, auch wenn ein Schaden wohl immer beim Erbringer der sozialen Leistung eintreten wird. Da das Gesetz mit dem letzten Handlungsakt keine darüberhinausgehende zeitlich und örtlich gedanklich abtrennbare Wirkung in der Außenwelt verlangt (vgl Roxin/Greco, AT I⁵ § 10 Rz 103), ist der Tatbestand mit der Inanspruchnahme erfüllt und das Delikt vollendet. § 119 ist daher ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, mag es sich auch um ein zweiaktiges Delikt handeln (ebenso zum inhaltsgleichen § 64 StbG Glaser in StbG § 64 Rz 2; aA und § 119 als Erfolgsdelikt qualifizierend Hurich, Straftatbestände 182; Tipold, WK² FPG § 119 Rz 2; da Hurich und Tipold die Anwendung des § 2 StGB bei § 119 verneinen, sind die Auswirkungen dieser unterschiedlichen Sichtweisen - bis auf die Frage des Erfolgsortes nach § 67 Abs 2 StGB - vernachlässigbar). Restzweifel verbleiben allerdings an der dogmatischen Struktur des § 119, weil der Gesetzgeber die Vergangenheitsform für die Inanspruchnahme wählte („in Anspruch genommen hat“), was bei Begehungsdelikten insgesamt sehr unüblich ist (idR Gegenwartsform) und dies auf einen Erfolg (allerdings nicht zwingend, s zu § 102 StGB Schmoller, SbgK § 102 Rz 10 f) oder sogar auf eine objektive Bedingung der Strafbarkeit hindeutet (vgl § 153d StGB). Die Gesetzesmaterialien sind dahingehend nicht erhellend (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 37; s zur objektive Bedingung der Strafbarkeit Fuchs/Zerbes, AT¹¹ Rz 27/5 ff). Die Inanspruchnahme ist auch gegeben, wenn für einen Dritten, den man rechtlich vertritt, die Leistung entgegen genommen wird (insb Eltern-Kind Situation, s Glaser in StbG § 64 Rz 11).

III. Innere Tatseite

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§ 119 ist ein Vorsatzdelikt, weshalb der Täter zumindest mit Eventualvorsatz handeln muss, dass er sich auf seinen erschlichenen Titel beruft und auf die Inanspruchnahme der sozialen Leistung. Genau zu prüfen ist der Vorsatz etwa bei Krankenleistungen, weil der Vorsatz beim Erhalt der Leistungen uU nicht im Tatzeitpunkt vorliegt (Hurich, Straftatbestände 184).

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Für die Falschangaben nach § 120 Abs 2 muss der Täter hingegen wissentlich (§ 5 Abs 3 StGB) falsche Angaben machen; Eventualvorsatz oder Fahrlässigkeit genügen nicht (VwGH 94/11/0006). Weiters müssen diese Angaben gemacht werden „um sich einen [...] zu erschleichen“, weshalb hier Absichtlichkeit iSd § 5 Abs 2 StGB vorliegen muss (Hurich, Straftatbestände 76 f). Bei der Berufung zur Erlangung von sozialen Leistungen ist Eventualvorsatz hinsichtlich des erschlichenen Rechts ausreichend.

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Für die Wertqualifikation reicht wiederrum Eventualvorsatz aus. Für den Vorsatz für die Qualifikation und die Zusammenrechnungsregel nach § 29 StGB ist es ausreichend, wenn der Täter den Vorsatz für den Bezug der einzelnen sozialen Leistungen hat; der Vorsatz muss sich nicht auf die Gesamtsumme richten (RIS-Justiz RS0132778). Liegt nur eine Tat vor, so muss sich der Eventualvorsatz auf Leistungen von mehr als 3.000 € erstrecken. Einen etwaigen erweiterten Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung kennt § 119 nicht.

IV. Strafen

A. Grundtatbestand

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Grundstrafdrohung: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen (Zuständigkeit BG als ER, § 30 Abs 1 StPO). Die alternative Geldstrafdrohung wurde durch das StrÄG 2015 nicht angepasst, weshalb diese nicht wie bei einjähriger Freiheitsstrafdrohung nunmehr üblich 720 Tagessätze beträgt (s Rz 2).

B. Qualifikation

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Höhere Strafdrohnung nach S 2: Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (LG als ER, § 31 Abs 4 Z 1 StPO).

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Wer soziale Leistungen in Anspruch genommen hat, deren Wert 3.000 € übersteigt, erfüllt die Qualifikation des § 119 S 2. Unklar ist, ob bei § 119 § 29 StGB anwendbar ist und etwaige Leistungsbeträge daher zusammenzurechnen ist. Der Wortlaut des § 29 StGB „Schaden“ spricht an sich dagegen, weil § 119 nicht von Schaden ausgeht. Betrachtet man die sozialen Leistungen jedoch aus einer materiellen Perspektive, so handelt es sich bei den in § 119 erlangten sozialen Leistungen um einen „Schaden“, weshalb bei mehreren Taten nach § 119 eine Subsumtionseinheit sui generis zu bilden ist und nach § 29 StGB die sozialen Leistungen zusammenzurechnen sind (Hurich, Straftatbestände 184; Tipold, WK² FPG § 119 Rz 7 mwN; zum sachlich gleichen § 64 StbG ebenso Glaser in StbG § 64 Rz 2, bei § 153b StGB ebenfalls die Anwendung von § 29 StGB annehmend Birklbauer in PK-StGB § 153b Rz 3).

V. Konkurrenzen

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§ 119 steht im Verhältnis zum Betrug nach §§ 146 ff StGB in Exklusivität, weil Verhaltensweisen strafbar sind, die vom Betrug nicht umfasst sind. So verfügen die Behörden, die über den Einreise- oder Aufenthaltstitel getäuscht wurden, nicht über die sozialen Leistungen. Beruft sich der Täter auf seinen von der Behörde ausgestellten Einreise- oder Aufenthaltstitel gegenüber dem Auszahler der sozialen Leistungen, so liegt keine Täuschung über Tatsachen vor, weil die Behörde den Titel tatsächlich ausstellte - wenngleich aufgrund falscher Tatsachen (s zur Abgrenzung umfassend Tipold, WK² FPG § 119 Rz 9/1; ebenso Hurich, Straftatbestände 79, 183, 185, der allerdings von lex specialis zu § 146 StGB spricht). Auffallend ist im Vergleich zum Betrug die unterschiedliche Grundstrafdrohung (s Rz 2) sowie, dass die Wertqualifikation bereits erreicht ist, wenn der Wert der sozialen Leistungen 3.000 € übersteigt. § 119 weist jedoch nur eine Höchststrafdrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe und weder eine zweite Wertqualifikation noch einen Gewerbsmäßigkeitstatbestand auf.

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Täuscht der Täter hingegen über die Existenz des Aufenthaltstitels, ohne sich zuvor einen nach § 120 Abs 2 erschlichen zu haben, so verantwortet der Täter nur Betrug nach §§ 146 ff StGB (s zu § 64 StbG Glaser in Plunger/Esztegar/Eberwein, StbG § 64 Rz 4).

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Zu § 64 StbG besteht Exklusivität zueinander; der Täter kann aufgrund der jeweiligen Rechtstitel im Tatbestand, auf die er sich beruft, entweder § 119 oder § 64 StbG begehen (Glaser in StbG § 64 Rz 16; Tipold, WK² FPG § 119 Rz 9).

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Im Hinblick zu den anderen Delikte des §§ 114, 115, 117 und 118 besteht aufgrund von unterschiedlichen Rechtsgütern echte Konkurrenz (Tipold, WK² FPG § 119 Rz 9). Dies setzt allerdings voraus, dass sich der Täter des § 119 auch nach jenen genannten Delikten strafbar gemacht hat, was beim unmittelbaren Täter des § 119 (der Fremde) etwa bei §§ 114, 115 wegen der dort normierten Strafausschließungsgründe nicht der Fall sein kann.

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Setzt der Täter zur Erlangung seines unrechtmäßigen Aufenthaltstitels falsche oder verfälschte Urkunden nach § 223 Abs 2 StGB ein, so besteht zu § 119 aufgrund unterschiedlich geschützter Rechtsgüter echte Konkurrenz. Die Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs 2 ist dahingehend subsidiär zur gerichtlich strafbaren Handlung nach § 223 StGB (§ 122, s auch § 22 Abs 1 VStG), was jedoch keine Auswirkung auf die Anwendung des § 119 hat.