§ 117 Eingehen und Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften

Schrifttum

Glawitsch, Fremdenrechtliche Straftatbestände, in Mitgutsch/Wessely (Hrsg), Jahrbuch Strafrecht Besonderer Teil 2008 (2008) 161; Peham, Die Strafbarkeit der Schlepperei, JAP2005/2006, 68; Reindl-Krauskopf/Grafl, Kriminalität nicht integrierter Ausländer - eine vielfältige Herausforderung für das Strafrecht, Verhandlungen des 17. ÖJT - Band III/1 (2009); Salzburger, Straftatbestände betreffend Schlepperei außerhalb des § 114 FPG, in Schloenhardt (Hrsg), Schlepperkriminalität in Österreich (2017) 191; s im Übrigen § 114 FPG.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

A. Einführung

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Die Strafbarkeit für das Eingehen und die Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften nach § 117 wurde im Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG eingeführt und trat mit 1.1.2006 in Kraft. § 117 basiert auf dem zuvor gültigen § 106 FrG 1997, der die Vermittlung von Scheinehen unter Strafe stellte (BGBl I 1997/75). Das FPG 2005 erweiterte den Täterkreis auf die Person, welche die Ehe abschließt (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 113). Mit dem BGBl I 2009/122 wurde die Strafbarkeit auch auf den Fremden erweitert, der die Aufenthaltsehe eingeht; dieser wurde zuvor als Opfer gesehen und von der Strafbarkeit ausgenommen. Mit dem BGBl I 2011/38 erfolgte die Ausweitung auf eingetragene Partnerschaften (EPG) sowie eine begriffliche Klarstellung auf den unionsrechtlichen Aufenthalt (s Tipold, WK² FPG § 117 Rz 1; zur historischen Entwicklung s Tipold, WK² FPG Vor §§ 114-119 Rz 3 ff mwN).

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§ 117 enthält in seinem Abs 1 und Abs 3 jeweils einen Grundtatbestand und in Abs 2 eine Deliktsqualifikation zu Abs 3 (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 2). Abs 4 regelt die Strafbarkeit des Fremden, der sich auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will und Abs 5 enhält einen Strafaufhebungsgrund.

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§ 117 ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt sowie Abs 1 und Abs 2 jeweils ein Erfolgsdelikt, weil die Ehe eine von der Tathandlung (Eingehen) abtrennbare Wirkung in der Außenwelt aufweist (Hurich, Straftatbestände 153; Tipold, WK² FPG § 117 Rz 2). Da § 117 Abs 3 mit dem letzten Handlungsakt keine darüberhinausgehende zeitlich und örtlich gedanklich abtrennbare Wirkung in der Außenwelt verlangt (vgl Roxin/Greco, AT I⁵ § 10 Rz 103), ist der Tatbestand mit der Vermittlung oder Anbahnung erfüllt und das Delikt vollendet. § 117 Abs 3 ist daher ein schlichtes Tätigkeitsdelikt (s Rz 17). Es ist weiters ein Zustands- und kein Dauerdelikt (OGH 13 Os 58/10v).

B. Geschütztes Rechtsgut

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§ 117 schützt Universalinteressen. Zum einen zeigt sich eine Ähnlichkeit zu §§ 114 f, indem vor einem „Migrationsunrecht“ geschützt wird, das sich durch ein Umgehen der Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen und damit eines geordneten Fremdenwesens verwirklicht (s zum Schutzzweck der Fremdendelikte etwa OGH 14 Os 79/03). Zum anderen soll auch die Institution der Ehe und der eingetragenen Partnerschaft geschützt werden (ErläutRV 685 BlgNR 20. GP 54; Reindl-Krauskopf in ÖJT 17, 79; zumindest im Reflex Tipold, WK² FPG § 116 Rz 2; Hurich, Straftatbestände 153 nennt nur das geordnete Fremdenwesen; s zu den geschützten Interessen des FPG § 114 FPG Rz 7 mwN). Durch die Ausgestaltung des Tatbestands können auch europäische Interessen geschützt sein (s Rz 28).

II. Äußere Tatseite

A. Tatsubjekt

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§ 117 Abs 1 und Abs 2 sind jeweils Sonderdelikte, Täter können nur Österreicher (§ 2 StbG) und Fremde (§ 2 Abs 4 Z 1, also wer die österr Staatsbürgerschaft nicht besitzt), die zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigt sind, sein. Derartige Fremde (sog „Ankerfremde“, ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 113) verfügen über diesen Aufenthaltstitel zumeist aufgrund ihrer Unionsbürgerschaft, einem Aufenthaltstitel nach dem NAG oder dem AsylG. Durch den weiten Täterkreis ist fast die gesamte im Inland aufhältige Bevölkerung umfasst; dennoch handelt es sich um ein Sonderdelikt (Hurich, Straftatbestände 152 f). § 117 Abs 3 ist hingegen ein Allgemeindelikt (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 2).

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Unionsbürger sind jedenfalls taugliche Tatsubjekte. Unionsbürger sind aufgrund von Art 20 Abs 2 lit a AEUV berechtigt, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Art 21 AEUV besagt weiters, dass dieses Recht eingeschränkt werden kann. Das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern wird näher in der Freizügigkeits-RL (2004/38/EG) geregelt. Art 7 Freizügigkeits-RL (= § 51 NAG; das Aufenthaltsrecht wird allerdings unmittelbar aus dem Unionsrecht gewonnen, etwaige innerstaatliche Bestätigungen haben bloß deklarativen Charakter, s VwGH Ro 2020/22/0010; Ro 2015/10/0050) besagt, dass ein Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt von über drei Monaten in einem Mitgliedstaat hat, wenn bestimmte Kriterien, wie Beschäftigung oder ausreichende finanzielle Mittel, erfüllt sind. Unklar erscheint daher, ob „zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigt“ allg auf die Unionsbürgerschaft oder aber auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Art 7 Freizügigkeits-RL zum Zeitpunkt der Eheschließung abstellt. Die Materialien zu § 2 Abs 2 NAG (Definition Niederlassung im NAG) beschreiben, dass man aus dem Unionsrecht abgeleitet zur Niederlassung berechtigt ist und verweisen sodann („vgl“) auf die Regelungen des §§ 51, 52 und 54 NAG (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 116). Das lässt weiterhin beide Lesearten zu, insb weil diese Erläuterungen das NAG näher spezifizieren und Niederlassung iSd § 2 Abs 2 NAG auch zukünftige Absichten umfasst. Das NAG unterscheidet zwischen „Niederlassung“ und „Aufenthalt nach § 51 NAG“. Die Strafbestimmung ist jedoch im FPG normiert. Müssten die Voraussetzungen des Art 7 Freizügigkeits-RL im Zeitpunkt der Eheschließung vorliegen, hätte der Gesetzgeber etwa auf die „Rechtmäßigkeit“ des Aufenthalts (idF des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts) bei § 117 bestanden (s § 116 Abs 1: „Fremden, der sich rechtswidrig im Bundesgebiet aufhält“). Daher ist die Unionsbürgerschaft zum Zeitpunkt der Eheschließung ausreichend, weil Unionsbürger grundsätzlich „zur Niederlassung berechtigt“ und daher taugliches Tatsubjekt sind. Dadurch werden zugleich mögliche Umgehungsversuche hintangehalten, etwa wenn der mittellose „Ankerfremde“ mit Unionsbürgerschaft unmittelbar vor der Ehe seinen Arbeitsvertrag kündigt, die Ehe schließt und alsbald danach wieder die Arbeit aufnimmt. Die andere Auslegung würde offensichtlich den Gesetzeszwecken des § 117 und den geschützten Rechtsgütern zuwiderlaufen.

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Nach § 117 Abs 4 kann sich der Fremde, der sich auf ein in Abs 1 genanntes Verwaltungsverfahren auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen will, als Beteiligter strafbar machen. Dadurch unterscheidet sich § 117 von den zuvor genannten Delikten der §§ 114 ff sowie der Stammfassung des § 117 Abs 4 (BGBl I 2005/100). Nachdem die Initiative oftmals vom Fremden ausgehe, soll der Fremde durch diese mit dem BGBl I 2009/122 eingeführte Beteiligungsregel kein „Opfer“ des § 117 sein, sondern ihn vor allem für das Umgehen der Ein- und Aufenthaltsbestimmungen sowie den Angriff auf die rechtlichen Institute der Ehe und Familie durch Eingehen einer Aufenthaltsehe strafrechtlich verantwortlich machen (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 36; s auch Reindl-Krauskopf in 17. ÖJT 79). Da der Erwerb der Staatsbürgerschaft ebenfalls von § 117 umfasst ist, können jedenfalls Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, Beteiligte hinsichtlich des beabsichtigten Erwerbs der Staatsbürgerschaft sein (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 7). Dies trifft allerdings ebenso bei den anderen Aufenthaltstiteln zu; daher kann sich ein Fremder, der ein Aufenthaltsrecht besitzt, hinsichtlich der beabsichtigten Beibehaltung eines Aufenthaltstitels oder Aufrechterhaltung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts an der „Aufenthaltsehe“ beteiligen (Hurich, Straftatbestände 154; aA Tipold, WK² FPG § 117 Rz 7). Die Beteiligung anderer ist nach § 12 iVm § 14 Abs 1 StGB möglich, sei es als Bestimmungs- oder als Beitragstäter (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 6).

B. Tatobjekt

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Da der Fremde, der sich in seinem Verfahren auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft beruft, ebenfalls Beteiligter ist, ist der „Fremde“ - anders als bei den §§ 114, 115, 116 (s § 114 FPG Rz 10) - nicht als „Tatobjekt“ zu qualifizieren.

C. Tathandlung

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Die Tathandlung ist das Eingehen einer Ehe oder einer eingetragenen Partnerschaft. Dies ist objektiv betrachtet per se kein Unrecht - wesentlich ist der beim Eingehen vorhandene erweiterte Vorsatz, eine sog „Aufenthaltsehe“ bzw. „Aufenthaltspartnerschaft“ einzugehen (s Rz 25 ff). Die Ehe ist nach § 44 ABGB zu verstehen, und zwar als solche, in der zwei Personen gesetzmäßig ihren Willen erklären, in unzertrennlicher Gemeinschaft zu leben, Kinder zu zeugen, sie zu erziehen, und sich gegenseitigen Beistand zu leisten. Als obligatorische Zivilehe kommt diese nur zustande, wenn die Eheschließung vor einem Standesbeamten stattgefunden hat (§ 15 Abs 1 EheG). Die eingetragene Partnerschaft ist nach dem Eingetragene Partnerschaft-Gesetz (EPG) zu beurteilen, wodurch sich zwei Personen zu einer Lebensgemeinschaft auf Dauer mit gegenseitigen Rechten und Pflichten verbinden. Die eingetragene Partnerschaft wird vor der Personenstandsbehörde begründet (§ 6 EPG). Mit dem Eingehen ist die Tathandlung abgeschlossen und die Verjährung beginnt (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 8). Eine internationale Anknüpfung ist bei einer Eheschließung im Ausland nicht nach § 67 Abs 2 StGB möglich, weil der Erfolg die Eheschließung, nicht hingegen die Einreise oder der Aufenthalt, ist (allerdings möglicherweise eine Strafbarkeit nach § 114, OGH 14 Os 79/03); uU ergibt sich eine Anknüpfung nach § 65 StGB (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 8).

III. Innere Tatseite

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Auf subjektiver Tatseite ist Eventualvorsatz ausreichend. Neben dem Tatbildvorsatz Tatsubjekt zu sein sowie eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft einzugehen, ist auch ein erweiterter Vorsatz erforderlich:

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Wenn eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft eingegangen wird, ohne ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art 8 EMRK führen zu wollen und dies im Konnex zu einem der oben genannten Einreise- und Aufenthaltsberechtigungen geschieht, ist von einer „Aufenthaltsehe“ bzw „Aufenthaltspartnerschaft“ zu sprechen (Ausnahme Staatsbürgerschaft). Diese Bestimmungen sind zusammen mit § 30 NAG zu interpretieren (Hurich, Straftatbestände 153). Der Konnex zu Art 8 EMRK ist wohl als das Vorhandensein eines tatsächlich bestehenden Familienlebens zu verstehen. Ein tatsächliches Familienleben nach Art 8 EMRK ergibt sich durch verschiedene Umstände. Parameter können das gemeinsame Wohnen, die Art und die Länge der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander sein, die sich etwa durch gemeinsame Kinder oder andere Umstände manifestiert (Grabenwarter/Pabel, EMRK⁷ § 22 Rz 16 mwN zur Judikatur des EGMR; Hurich, Straftatbestände 154). Herangezogen werden kann für das Verständnis des Familienlebens auch das innerstaatliche Verständnis der umfassenden Lebensgemeinschaft als Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft, die sich vor allem durch eine innere Einstellung der Partner zueinander manifestiert, die sich wiederum durch äußere Anzeichen ausdrückt (§§ 40, 90 ABGB; RIS-Justiz RS0047069; Koch in KBB⁶ § 90 Rz 1 ff). Aufgrund unterschiedlicher Lebensmodelle liegen die oben genannten Kriterien mitunter nicht kumulativ vor. Das bedeutet nicht im Umkehrschluss, dass deshalb jedenfalls eine Aufenthaltsehe vorliegt; dies muss immer im Einzelfall geprüft werden (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 3 mwN und Beispielen). „Ohne zu wollen“ ist als Absichtlichkeit iSd § 5 Abs 2 StGB zu verstehen und als negativ formuliertes „um zu“ zu lesen (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 11).

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Weiters ist es notwendig, dass der Täter wusste oder wissen musste, dass der Fremde sich für eines der oben genannten Verwaltungsverfahren auf die Ehe bzw eingetragene Partnerschaft berufen will. Diese Vermengung von Vorsatz (Wissentlichkeit iSd § 5 Abs 3 StGB) sowie Fahrlässigkeit und dabei der Nutzung strafrechtsuntypischer Formulierungen wird zu Recht kritisiert. „Wissen müsste“ kann als bewusste grobe Fahrlässigkeit verstanden werden, etwa indem es aufgrund der Umstände offenkundig ist oder es eindeutige Anspielungen von Seiten des Fremden gibt (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 12; nicht als grob einordnend, allerdings als Fahrlässigkeitsvorwurf charakterisierend Hurich, Straftatbestände 158 f). Gelingt der Nachweis, dass die Ehe absichtlich ohne Führen eines gemeinsamen Familienlebens geschlossen wurde, so ist aufgrund der oftmals zeitnahen oben genannten Verwaltungsverfahren die subjektive Komponente idR problemlos feststellbar.

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Es handelt sich bei der genannten Liste um eine taxative Aufzählung. Die Aufenthaltstitel sind iSd NAG auszulegen; nicht umfasst ist daher ein etwaiges Familienverfahren nach dem AsylG (Hurich, Straftatbestände 155 f). Der Erwerb der österr Staatsbürgerschaft ist nach §§ 6 ff StbG zu verstehen. Die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen muss nach dem 8. Hauptstück des FPG verstanden werden, weshalb aufenthaltsbeendende Bescheide, nicht hingegen die Abschiebung als tatsächliche Umsetzung, gemeint sind (Hurich, Straftatbestände 156 f). Das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht ist als ein unmittelbar aus dem Unionsrecht abgeleitetes zu verstehen (Art 7 Freizügigkeits-RL, §§ 52, 54 NAG). Das Aufenthaltsrecht ist so zu verstehen, dass der Fremde beabsichtigt, sich in einem fremdenrechtlichen Verfahren, etwa für den Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ (Hurich, Straftatbestände 156) oder für die Ausstellung einer Bestätigungskarte nach § 54 NAG, auf die Ehe oder die eingetragene Partnerschaft bezieht. Beim Bezug hinsichtlich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes muss es sich nicht zwingend um ein inländisches Verfahren handeln. Tatbestandsmäßig ist es ebenso, wenn sich der Fremde in einem anderen Mitgliedstaat auf das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht berufen will. Der Schutz europäischer Interessen ist den Strafbestimmungen des FPG nicht fremd (s §§ 114, 115, wenngleich in diesen Bestimmungen ausdrücklich genannt) und vom Wortlaut, der richtlinienkonform iSd Freizügigkeits-RL auszulegen ist, gedeckt. Überdies erscheint es sinnvoll, das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht nur in einem (Ö), sondern in allen Mitgliedstaaten zu schützen.

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Betreffend dem § 117 Abs 3 ist neben dem erweiterten Vorsatz auf eine „Aufenthaltsehe“ oder „Aufenthaltspartnerschaft“ auch die Absichtlichkeit bei der Gewerbsmäßigkeit zu beachten (s Rz 19).

IV. Rechtfertigung/Schuld

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Aufgrund des auf Universalinteressen gerichteten Schutzzwecks kann der Fremde in § 117 nicht rechtfertigend einwilligen. Angesichts der Möglichkeiten der legalen Migration und des Asylrechts scheinen keine realistischen Umstände denkbar, welche eine Tathandlung nach § 117 (sei es als unmittelbarer Täter oder als Beteiligter nach § 117 Abs 4) rechtfertigen oder entschuldigen könnten.

V. Strafaufhebungsgrund nach Abs 5

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Für die Tathandlungen nach § 117 Abs 1 regelt Abs 5, dass nach Abs 1 nicht zu bestrafen ist, wer freiwillig, bevor eine zur Strafverfolgung berufene Behörde von seinem Verschulden erfahren hat, an der Feststellung des Sachverhalts mitwirkt. Dogmatisch ist diese Regelung unklar gefasst und ist wohl am ehesten mit einer strafbefreienden Selbstanzeige vergleichbar (s umfassend Tipold, WK² FPG § 117 Rz 27).

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Jeder auch noch so unbedeutende Beitrag zur Aufklärung des Sachverhaltes zählt als Mitwirken; ein wesentlicher Beitrag wie bei § 209a StPO ist nicht erforderlich (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 27 f).

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Der Täter handelt rechtzeitig, wenn er mitwirkt, bevor eine Strafverfolgungsbehörde (zu verstehen als inländische StA, Strafgerichte und Sicherheitsbehörden iSd § 151 Abs 3 StGB, s Tipold, WK² FPG § 117 Rz 30 mwN; nicht umfasst sind daher die Fremdenbehörden) vom Verschulden erfahren hat. Dies wird dann angenommen, wenn die Behörde über Informationen verfügt, die gegen den Täter den konkreten Verdacht begründen, er habe eine bestimmte Straftat begangen (L/St/Flora, StGB § 167 Rz 16 mwN; krit zur Rsp, dass dies unabhängig vom Wissen des Täters objektiv beurteilt wird Tipold, WK² FPG § 117 Rz 29). Erlangt die Fremdenbehörde Kenntnis vom Verdacht des Vorliegens einer Straftat nach § 117 FPG, so ist diese nach § 78 StPO zur Anzeige an die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet. Langt daher die Selbstanzeige bei den Strafverfolgungsbehörden durch den Fremden vor der Meldung der Fremdenbehörde ein, war diese rechtzeitig; eine Straffreiheit wird jedoch an der mangelnden Freiwilligkeit scheitern, sollte der Täter dies durch die Fremdenbehörde erfahren haben (s sogleich).

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Freiwilligkeit ist aufgrund der Wortwahl iSd § 16 StGB auszulegen. Zusammengefasst bedeutet Freiwilligkeit frei von psychischem oder physischem Zwang aufgrund autonomer Motive zu handeln, sei die Entscheidung auch durch äußere Faktoren ausgelöst worden, die jedoch nicht zwingend für sie waren (RIS-Jusitz RS0089877; Bauer/Plöchl, WK² StGB § 16 Rz 126 ff; Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁶ Rz 23.13 ff; L/St/Durl/Schütz, StGB⁴ § 16 Rz 2; Tipold, WK² § 117 Rz 31). Daher wird die Freiwilligkeit nicht mehr vorliegen, wenn man von der Fremdenbehörde bereits zur Gültigkeit der Ehe vernommen wurde (etwa durch das BFA, die Landesbehörde oder durch das LVwG/BVwG). Wenn die Täter annehmen, dass der Schein der Ehe aufrecht erhalten bleiben kann, so wird dies zumeist für die Freiwilligkeit sprechen (Tipold, WK² § 117 Rz 31).

VI. Subsidiaritätsklausel

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Zu beachten ist außerdem die Subsidiaritätsklausel, nach welcher der Täter nicht nach Abs 1 zu bestrafen ist, wenn die Tat nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist (s zu Konkurrenzen Rz 36). Ein praktischer Anwendungsfall für diese Subsidiaritätsklausel ist jedoch schwer vorstellbar: Wird das Eingehen einer Aufenthaltsehe mit Entgelt verknüpft, ist § 117 Abs 2 erfüllt; ohne Verknüpfung mit einem Entgelt liegt jedoch kein Fall einer Schlepperei nach § 114 oder der entgeltlichen Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt nach § 115 vor. Daher ist eine Idealkonkurrenz des § 117 Abs 1 mit § 114 Abs 1 oder § 115 Abs 1 aufgrund der derzeitigen Rechtslage nicht möglich.

VII. Prozessuales

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Im Strafverfahren nach § 117 handelt es sich bei der Frage der Nichtigkeit der Ehe/eingetragenen Partnerschaft aufgrund einer „Aufenthaltsehe“ um eine Vorfrage nach § 15 StPO, die selbstständig von den Strafverfolgungsbehörden zu beurteilen ist - eine Bindung an die Ansicht des Zivilgerichts besteht aufgrund der deliktspezifischen Umstände des § 117 nicht; ein Abweichen vom Zivilgericht muss jedoch gut begründet sein (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 4 mwN). Eine Ehe ist nach § 23 Abs 1 EheG nichtig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend zum Zweck geschlossen wurde, den Erwerb der Staatsangehörigkeit zu ermöglichen, ohne dass die eheliche Lebensgemeinschaft begründet werden soll. Darunter werden allerdings von der Rsp auch „Aufenthaltsehen“ verstanden (OGH 6 Ob 142/00a; RIS-Justiz RS0052090). Gleiches gilt für die Nichtigkeit der eingetragenen Partnerschaft (§ 19 Abs 2 Z 5 EPG). Bis zur Unwirksamkeitserklärung durch das Zivilgericht existiert die Ehe bzw eingetragene Partnerschaft allerdings; das Begehren auf Nichtigerklärung muss im Zivilverfahren durch den StA erfolgen (§ 28 Abs 1 EheG; § 19 Abs 2 Z 5 EPG). Die Nichtigkeitserklärung beseitigt die Ehe/eingetragene Partnerschaft rückwirkend (ex tunc).

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§ 117 enthält keine dem § 114 Abs 5 S 2 entsprechende Regelung, welche das Abwarten der Zurück- oder Abschiebung beinhaltet, wenn und solange dies erforderlich ist, um den Fremden zum Sachverhalt zu vernehmen. Eine analoge Anwendung scheint sinnvoll, sollte im Einzelfall die Ausweisung vor Abschluss des Strafverfahrens erfolgen. Anzunehmen ist in derartigen Situationen jedoch, dass die Ausweisung gerade bei Aberkennung eines Aufenthaltstitels bis zur Rechtskraft nicht derartig schnell passieren wird. Der Fremde ist für die Delikte des § 117 als Beschuldigter zu führen (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 26).

VIII. Strafe

A. Grundtatbestand

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Grundstrafdrohung nach Abs 1: Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen (Zuständigkeit BG als ER, § 30 Abs 1 StPO).

B. Qualifikation nach Abs 2

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Höhere Strafdrohnung nach Abs 2: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen (BG als ER, § 30 Abs 1 StPO). Die Strafdrohung wurde nicht durch das StrÄG 2015 novelliert, weshalb § 117 im Gegensatz zu anderen Delikten mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr keine alternative Geldstrafdrohung bis zu 720 Tagessätzen hat (ErläutRV 689 25. GP 11).

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§ 117 Abs 2 verknüpft die Tathandlung nach Abs 1 mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern. Wie in der Lit zu Recht kritisiert wird, wäre es möglich gewesen, dies legistisch straffer darzustellen (Hurich, Straftatbestände 160; Tipold, WK² FPG § 117 Rz 16).

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Der Begriff des Entgelts ist in § 74 Abs 1 Z 6 StGB legaldefiniert und bedeutet „jede einer Bewertung in Geld zugängliche Gegenleistung, auch wenn sie einer anderen Person zugute kommen soll als der, der sie angeboten oder gegeben wird“, und stimmt im Wesentlichen mit dem Begriff des Vermögensvorteils überein (OGH 14 Os 134/15k; s weiterführend § 114 FPG Rz 26). Auf eine Geringfügigkeit kommt es nicht an. Es wird ein innerer Konnex zwischen Entgelt und Tathandlung gefordert („dafür geleistet“). Das Entgelt muss dem Wortlaut nach bereits geleistet worden sein, bevor die Tathandlung gesetzt wurde (s § 114 FPG Rz 28). Der Vorsatz auf die Unrechtmäßigkeit der Bereicherung ist idR unproblematisch, weil die Vereinbarung des Eingehens einer Aufenthaltsehe nicht mit der Rechtsordnung in Einklang zu bringen ist.

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Hinsichtlich der Deliktsqualifikationen des § 117 Abs 2 ist ebenfalls Vorsatz erforderlich; hier ist zusätzlich der erweiterte Vorsatz zu beachten (s Rz 13 ff).

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Fraglich bleibt, ob sich der Fremde an der Straftat nach § 117 Abs 2 beteiligen kann. § 117 Abs 4 nennt jedenfalls keine Ausnahmen für die Qualifikationen, daher ist dies auch bei § 117 Abs 2 vom Wortlaut her möglich (Hurich, Straftatbestände 167 hält diese Situation für gleichheitswidrig; nach Tipold, WK² FPG § 117 Rz 25 ist § 117 Abs 2 teleologisch um den Fremden zu reduzieren). Sieht man das erhöhte Unrecht des § 117 Abs 2 darin, dass durch das Entgelt eine besondere Verleitung zum Eingehen einer Aufenthaltsehe entsteht (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 113) und sieht man die Einbeziehung des Fremden darin begründet, dass die Initiative oftmals von diesem ausgeht (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 36), so erscheint die Bestrafung der Beteiligung des Fremden an § 117 Abs 2 jedenfalls nicht als völlig überschießend. ME ist angesichts dieser Deutung die Leistung des Entgelts nicht aus dem Blickwinkel einer „Vermögensverschiebung“ zu betrachten, weshalb der Entgeltleistende als Entreicherter geschützt werden müsste. Vielmehr ist das Entgelt als „Anreiz“ zu qualifizieren, weshalb der Beteiligte nicht schützenswert ist, sondern unter dem Blickwinkel des §§ 4, 13 StGB selbst ein erhöhtes Unrecht verwirklicht. Daher ist unter Berücksichtigung dieser Parameter die Beteiligung des Fremden an § 117 Abs 2 zulässig.

C. Qualifikation nach Abs 3

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Höhere Strafdrohnung nach Abs 3: Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (LG als ER, § 31 Abs 4 Z 1 StPO).

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§ 117 Abs 3 sanktioniert die gewerbsmäßige Vermittlung und Anbahnung von „Aufenthaltsehen“ oder „Aufenthaltspartnerschaften“. Vermitteln ist dann erreicht, wenn eine Einigung der Brautleute erzielt und die Ehe oder eingetragene Partnerschaft tatsächlich eingegangen wird. Anbahnen ist dem Vermitteln vorgelagert und umfasst sprachlich klassische Vorbereitungshandlungen (wie etwa das Schalten von Inseraten oder das Bekanntmachen); die Abgrenzung beider Begriffe voneinander ist nicht einfach (Hurich, Straftatbestände 162, 179 verlangt für ein Anbahnen bereits zwei bestimmte Personen, weshalb er das bloße Schalten von Inseraten noch nicht als tatbestandsmäßig erachtet; das Schalten bereits als Anbahnen verstehend Tipold, WK² FPG § 118 Rz 20; „vermitteln“ nach § 153d StGB wird mitunter weit und eher so verstanden, wie Hurich „anbahnen“ versteht, vgl Kirchbacher/Sadoghi, WK² StGB § 153d Rz 20/1 mwN). Entschärft werden die Abgrenzungsprobleme dadurch, dass es sich um ein alternatives Mischdelikt handelt und die beiden Begriffe rechtlich gleichwertig sind. Vom Ausland aus vermittelte oder angebahnte Aufenthaltsehen unterliegen nicht dem österr Strafrecht, weil es sich bei § 117 Abs 3 um ein Tätigkeitsdelikt handelt (s Rz 4) und die Handlung nicht im Bundesgebiet gesetzt wurde (vgl OGH 13 Os 4/13g; s auch RIS-Justiz RS0132280; Salimi, WK² StGB § 67 Rz 20, 29, 35/1, 86; s auch § 114 Abs 7 und AB 2548 BlgNR 24. GP 2).

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Der Täter des § 117 Abs 3 weiß oder musste wissen, dass sich die Betroffenen für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österr Staatsbürgerschaft oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber kein gemeinsames Familienleben iSd Art 8 EMRK führen wollen (s dazu Rz 27).

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Darüber hinaus muss der Vermittler gewerbsmäßig handeln. Gewerbsmäßig nach § 117 Abs 3 ist trotz mangelnden Verweises iSd § 70 StGB zu verstehen (Hurich, Straftatbestände 163, 178 f). § 70 StGB verlangt, dass der Täter die Tat in der Absicht (§ 5 Abs 2 StGB; s L/St/Stricker, StGB⁴ § 5 Rz 5 ff) ausführt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. § 70 Abs 2 StGB normiert, dass ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen ein solches ist, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 € übersteigt. Eine bestimmte Anzahl von zu begehenden Taten oder Abständen zwischen denselben wurde bewusst nicht gewählt; mehrere Monate hindurch wird jedenfalls ausreichend sein und auch größere zeitliche Abstände zwischen den einzelnen strafbaren Handlungen schaden grundsätzlich nicht (s Jerabek/Ropper, WK² StGB § 70 Rz 7 mwN; Tipold, WK² FPG § 114 Rz 17; s zur Auslegung ebenfalls Kohlreiter, ÖJZ 2017, 810 f; Venier, ÖJZ 2016, 815 f; Walser, ÖJZ 2017, 405 ff). Die intendierte Dauer der zu wiederholenden Delinquenz hat das Gericht festzustellen (OGH 13 Os 9/14v). Abzustellen ist bei der wiederkehrenden Begehung auch auf das Vorleben des Täters (RS0114744; vgl L/St/Tipold, StGB⁴ § 70 Rz 4 mwN). Neben der Absicht verlangt das Gesetz das Vorliegen zusätzlicher bestimmter objektiver Umstände (§ 70 Abs 1 Z 1-3 StGB), durch die sich der Vorsatz manifestiert (s Jerabek/Ropper, WK² StGB § 70 Rz 13/1).

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Der Täter handelt unter Einsatz besonderer Fähigkeiten oder Mittel, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen (§ 70 Abs 1 Z 1 StGB)

Der OGH geht davon aus, dass Fähigkeiten oder Mittel eine wiederkehrende Begehung nahelegen, wenn sie von der Professionalität des Täters zeugen. Sie sind „besonders“, wenn ihr Beherrschen oder ihr Mitführen situationsbezogen ungewöhnlich und durch die geübte oder wohlüberlegte Herangehensweise des Täters zu erklären ist (OGH 14 Os 3/18z; Jerabek/Ropper, WK² StGB § 70 Rz 13/2). Denkbar wäre dies in Anlehnung an die weitgehende Rsp möglicherweise bei einer umfangreichen Datenbank Fremder, die bereit sind, eine Aufenthaltsehe einzugehen, einer großen Organisationsstruktur oder einer professionell und mit zahlreichen Sicherheitsvorkehrungen gestalteten Homepage, die Anfragen vermittelt. Erfüllt ist dieses Kriterium hingegen nicht nur aufgrund von Fremdsprachkenntnissen (Tipold, WK² § 117 FPG Rz 23).

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Der Täter hat schon zwei weitere solche Taten im Einzelnen geplant (§ 70 Abs 1 Z 2 StGB)

Dabei ist auf eine gewerbsmäßige Vermittlung nach § 117 Abs 3 FPG abzustellen (Tipold, WK² FPG § 117 Rz 23).

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Der Täter hat bereits zwei solche Taten nach § 117 Abs 3 begangen oder wurde schon einmal wegen einer solchen Tat verurteilt (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB)

Nach § 70 Abs 3 StGB bleibt eine frühere Tat oder Verurteilung außer Betracht, wenn seit ihrer Begehung oder Rechtskraft bis zur folgenden Tat mehr als ein Jahr vergangen ist. In diese Frist werden Zeiten, in denen der Täter auf behördliche Anordnung angehalten worden ist, nicht eingerechnet. Diversionelle Erledigungen sind nicht zu berücksichtigen (Tipold, WK² FPG § 114 Rz 17/1). Die Qualifikation kann somit erst ab der dritten Tat vorliegen (OGH 15 Os 41/16t).

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Die Brautleute können sich mangels Gewerbsmäßigkeit denkunmöglich an ihrer eigenen vermittelten Hochzeit iSd § 117 Abs 3 FPG beteiligen. Es verbleibt eine mögliche Strafbarkeit nach Abs 1 oder Abs 2. Dies trifft sowohl auf den Fremden als auch auf den Österreicher oder den zur Niederlassung berechtigten Fremden zu (Hurich, Straftatbestände 166; Tipold, WK² FPG § 117 Rz 25).

IX. Konkurrenzen

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Im Verhältnis zu § 114 liegt echte Konkurrenz vor, weil durch § 114 auch die Grenzen geschützt werden (jedenfalls bei der Vermittlung von Scheinehen: OGH 14 Os 79/03; 14 Os 49/05w; aA Tipold, WK² FPG § 114 Rz 31: § 114 verdrängt die §§ 117 f). In einer Vielzahl der Fälle wird § 117 wegen der formellen Subsidiaritätsklauseln allerdings nicht anwendbar sein. Im Verhältnis zwischen § 117 Abs 1 und § 114 kann weiters keine Idealkonkurrenz vorliegen, weil bei der Tathandlung nach § 117 Abs 1 kein Entgelt geleistet wird, was jedoch für die Strafbarkeit nach § 114 erforderlich ist.

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Im Verhältnis von § 115 zu § 117 liegt aufgrund deckungsgleich geschützter Universalinteressen (Schutz vor unbefugten Aufenthalt im Inland) Scheinkonkurrenz zugunsten des spezielleren Deliktes des § 117 vor. Dabei ist jedoch zu beachten, dass § 117 formelle Subsidiaritätsformeln enthält, die bei Verwirklichung beider Tatbestände durch die Tat zur Anwendung des § 115 führen. Überdies kann § 117 Abs 1 und § 115 nicht gleichzeitig erfüllt sein, weil - anders als bei § 115 - bei ersteren kein Entgelt geleistet wird. Hinsichtlich jener Fälle, in denen die formelle Subsidiarität des § 117 nicht einschlägig ist (§ 117 Abs 2 und Abs 3 spricht von strengerer Strafe), ist § 117 das speziellere Delikt, weshalb der Täter nicht zusätzlich nach § 115 zu bestrafen ist.