§ 7 Gerichtlich strafbare Handlungen

Schrifttum

Ditrich, Illegaler Handel mit bedrohten Tier- und Pflanzenarten. Eine österreichische Perspektive, SIAK-Journal 2019, 51; Mascha/Molterer, § 7 ArtHG 2009 - eine Betrachtung des illegalen Artenhandels aus strafrechtlicher Sicht, ÖJZ 2020, 962; Reindl-Krauskopf/Salimi, Umweltstrafrecht (2013); Salimi, Umweltstrafrecht, in Ennöckl/Niederhuber (Hrsg), Jahrbuch Umweltrecht 2016, 250.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

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Der illegale Handel mit Wildtieren und Wildpfanzen wurde bereits durch das Washingtoner Artenschutzübereinkommen (CITES, BGBl 1982/188) reglementiert. Auf EU-Ebene wurden die sich aus CITES ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen durch die VO (EG) 338/97 (ArtenschutzVO, ABl L 61/1 vom 3.3.1997) umgesetzt. Diese ArtenschutzVO der EG geht aber in ihrem Schutzbereich noch über CITES hinaus und regelt nicht nur den grenzüberschreitenden Handel mit geschützten wildlebenden Tier- und Pflanzenarten, sondern auch den innerstaatlichem Umgang mit diesen (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 964). Das ArtHG nimmt an vielen Stellen Bezug auf die ArtenschutzVO.

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§ 7 ist die einzige gerichtliche Strafbestimmung im ArtHG. Die gerichtlich strafbaren Handlungen finden sich Abs 1-3 (Vorsatzvarainten) sowie in Abs 5 (Fahrlässigkeitsdelikt). § 7 Abs 4 enthält zu den Vorsatzdelikten in Abs 1-3 eine Rückfallsqualifikation. In Abs 6 findet sich ein Strafauschließungsgrund für den Fall, dass die Tat nur eine unerhebliche Menge der geschützten Exemplare betrifft und und nur eine unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand hat. Abs 7 enthält eine Einziehungsbestimmung, während die Abs 8 und 9 Zuständigkeiten für das Ermittlungsverfahren (Abs 8) sowie für das Hauptverfahren (Abs 9) regeln. Damit bildet § 7 einen beinahe abgeschlossenen Regelungskomplex für den strafrechtlichen Umgang mit dem Handel mit besonders geschützten Wildtieren und -pflanzen.

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Der Umfang des Tatbestands wird nur durch Heranziehung der VO (EG) 338/97 deutlich, in dessen Art 3 Abs 1 (Anhang A) und Abs 2 (Anhang B) die jeweils geschützten Tierarten aufgelistet sind. Die Arten sind dort zwar mit ihren lateinischen Bezeichnungen zu finden, zu vielen Tier- und Pflanzenarten finden sich aber auch deutsche Trivialbezeichnungen, sodass die VO in diesem Punkt anwendungsfreundlicher gestaltet ist als die Flora-Fauna-Habitat-RL der EU. Dennoch besteht, wie auch in Hinblick auf die verwandten Bestimmungen der §§ 181f und 181g StGB, das Problem der Transparenz und Bestimmtheit. Der Rechtsanwender kann durch Lektüre des Gesetzes allein keinesfalls den Umfang strafrechtlich verpönten Verhaltens feststellen, sondern nur nach Durchsicht der Anhänge der genannten VO. Zudem sind Aktualisierungen der VO zu bedenken, weil die VO in ihrer aktuellen Fassung entscheidend ist. Zuletzt wurde die VO durch die VO (EU) 2019/2117 (ABl L 320/13 vom 11.12.2019) hinsichtlich ihrer Anhänge geändert. Darin findet sich nunmehr eine aktualisierte Fassung der für § 7 relevanten Anhänge. Das Problem der Undeutlichkeit des Umfangs strafbaren Verhaltens ist freilich kein genuines Problem des ArtHG, sondern gilt generell für sog Blankettstrafnormen (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 965). Durch die Bezugnahme auf sich ändernde Anhänge einer EU-VO fällt die Problematik hier nur besonders ins Auge. Durch die Deliktsstruktur ist auch eine Vielzahl von Irrtumskonstellationen denkbar.

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Die VO ist freilich als unmittelbar anwendbares Recht auch sonst für die Anwendung des § 7 relevant, so etwa in Bezug auf die Begriffsbestimmungen. Die Strafbestimmung dient überdies der Umsetzung des § 3 lit g der RL über den strafrechtlichen Schutz der Umwelt (RL 2008/99/EG, ABl L 328/28 vom 6.12.2008), der den „Handel“ mit geschützten wildlebenden Tier- und Pflanzenarten unter Strafe stellt. Die Tötung, die Zerstörung, der Besitz oder die Entnahme von Exemplaren ist in Art 3 lit f der RL genannt, die wiederum durch § 181f und 181g StGB umgesetzt ist. Schon dadurch wird deutlich, wie eng die §§ 181f und 181g StGB sowie § 7 miteinander verwandt sind.

II. Äußere Tatseite

A. Tatsubjekt

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§ 7 ist ein ein Allgemeindelikt. Tatsubjekt kann daher jeder sein. Aufgrund der Tathandlungen wird aber klar, dass Zielrichtung der Strafbarkeit der kommerzielle Umgang mit den geschützten Arten ist, nicht aber private Abnehmer.

B. Tatobjekt

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Tatobjekt des § 7 sind Exemplare einer dem Geltungsbereich des Art 3 Abs 1 (Anhang A) und Abs 2 (Anhang B) der VO unterliegenden Art. Der Begriff des Exemplars wird in Art 2 lit t der VO (EG) 338/97 legal definiert. Er umfasst sowohl lebende als auch tote Tiere oder Pflanzen der geschützten Arten sowie die aus ihnen gewonnen Erzeugnisse und Teile solcher Tiere oder Pflanzen. Teile solcher Tiere wären etwa Trophäen aller Art wie Geweihe, Knochen, (Stoß-)Zähne, Hörner, Krallen, Hufe Federn usw (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 965). Unter „Erzeugnisse“  sind weiterverarbeitete Teile der geschützten Tiere und Pflanzen zu verstehen, etwa in Form von Kleidungsstücken, Taschen, medizinischen Produkten, Dekorationsgegnständen, Schmuck etc. Erfasst sind gem Art 2 lit t VO auch Hybride (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 966). Daher sind auch solche Exemplare geschützt, bei denen nur ein „Elternteil“ der geschützten Art angehört. Auch wenn die Strafbestimmung einen Plural verwendet, reicht der tatbildliche Umgang mit nur einem einzigen Exemplar (bzw einem einzigen Teil bzw Erzeugnis, vgl zu § 181f StGB ErläutRV 1392 BlgNR 24. GP 7; Reindl/Krauskopf/Salimi, Umweltstrafrecht Rz 179 mwN).

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Die Liste der geschützten Tier- und Pflanzenarten in den Anhängen A und B orientiert sich gem Art 3 der VO stark am CITES-Übereinkommen, geht aber auch über dieses hinaus (vgl Art 3 Abs 1 lit b VO). Entscheidend ist, dass die betroffene Art im Zeitpunkt der konkret geprüften Tathandlung in den Anhängen A bzw B aufgeführt ist. Verkauft der Täter daher ein Exemplar einer Tierart, die erst kürzlich in einen der Anhänge aufgenommen wurde, das er aber schon vor dieser Aufnahme erworben hat, kann er sich wegen des Verkaufs ohne weiteres strafbar machen (darauf hinweisend Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 966). Entscheidend für die Frage, ob ein Objekt unter die Strafbestimmung fällt, ist die Prüfung von Auzsnahmen nach Abs 6. Dazu näher Rz 27.

C. Tathandlungen

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Die Tathandlungen des § 7 unterteilen sich in solche, die mit Grenzübertritten in Verbindung stehen und in Abs 1 aufgeführt sind (Ein-, Aus- und Durchfuhr) sowie solche, die davon unabhängig sind und in Abs 2 und 3 zusammengefasst werden (Kaufen, Anbieten zum Kauf, Sonst-Erwerben, Zur-Schau-Stellen, Vorrätighalten, Befördern, Sonst-Verwenden, Verkaufen oder Anbieten zum Verkauf).

1. Ein-, Aus- und Durchfuhr (§ 7 Abs 1)

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Was unter Ein- und Ausfuhr zu verstehen ist, ist höchst unklar. Zum einen könnte als Einfuhr nach allg Verständnis die Einfuhr in das österr Staatsgebiet verstanden werden. Das entspricht etwa dem Verständnis des § 27 SMG (darauf Bezug nehmend Koller, WK² StGB §§ 177d, 177e Rz 9). Dann wäre jeder Grenzübettritt nach Ö, sei es von einem Drittstaat oder einem Mitgliedstaat der EU, als „Einfuhr“ strafbar, nicht aber die Verbringung in das Zollgebiet der EU ohne Tangierung des österr Staatsgebiets. Freilich stellen die außenwirtschaftlich geprägten EU-Regelungen nicht auf die österr Saatsgrenzen, sondern auf EU-Außengrenzen ab, sodass unter Einfuhr nach manchen generell die Verbringung in das Zollgebiet der Union verstanden wird (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 967; vgl auch ArbeitsRL Artenschutz des BMF, VB-0330, BMF-010311/0048-IV/8/2008 idF GZ 2020-0.485.423, Punkt 1.11.) Der innergemeinschaftliche Grenzübetritt (auch nach Ö) wäre dann nicht erfasst. Hingegen wäre demnach derjenige als Einführer zu bestrafen, der ein geschütztes Exemplar etwa von Russland nach Finnland transportiert. Nach der dritten - und engsten - Sichtweise ist als Einfuhr die Verbringung eines geschützten Exemplars aus dem EU-Ausland nach Ö zu verstehen. Damit müsste jedenfalls das Tatobjekt nach Ö verbracht werden, wobei aber innergemeinschaftliche Grenzübetritte nach Ö ausgeklammert würden. Dieses Ergebnis entspricht dem AußWG. In § 1 Z 11 AußWG wird die Ausfuhr ua als „Verbringen von Waren aus dem Bundesgebiet in einen Drittstaat“, sohin über EU-Außengrenzen hinweg, verstanden.

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Die Lösung kann sich nur über eine unionskonforme Auslegung ergeben. Schließlich dient das ArtHG als solches der Durchführung der VO (EG) 338/97 (§ 1 Abs 1). Diese ergibt, dass auch die Einfuhr in das Gemeinschftsgebiet auch ohne Bezug zum österr Staatsgebiet strafrechtlich erfasst sein muss. Art 16 Abs 1 lit a VO verpflichtet nämlich die Mitgliedstaaten zur Sanktionierung der Einfuhr in die „Gemeinschaft“. Auch die Gesetzsmaterialien, die generell den „Handel“ mit Exemplaren der geschützten Tier- und Pflanzenarten ansprechen (vgl Art 3 lit g UmwelstrafrechtRL) verstehen darunter unter anderem die Einfuhr in die Gemeinschaft (ErläutRV 318 BlgNR 24. GP 7).

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Als Einfuhr ist daher die Verbingung eines geschützten Exemplars in das Zollgebiet der EU zu verstehen. Auch die Wiedereinfuhr ist als Einfuhr zu werten (VwGH 2001/04/0171, VwSlg 16454A/20004; Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 967). Dem Rechtsanwender wird durch bloße Gesetzeslektüre dieser Bezug zu EU-Außengrenzen freilich nicht erkennbar sein. Vom Wortlaut ist diese weite Auslegung aber noch gedeckt. Ausfuhr ist demenstprechend die Verbringung geschützter Exemplare aus dem EU-Gebiet in ein Drittland. Ob die Ein- oder Ausfuhr auf dem Landweg, dem Luftweg, oder über Wasser erfolgt, spielt keine Rolle. Diese Bezugnahme auf EU-Außengrenzen bereitet aber eben dort Probleme, wo die Tathandlung nicht in Ö gesetzt wird. Denn dann stellt sich die Frage der inländischen Gerichtsbarkeit für diese außerhalb des österr Staatsgebiets begangenen strafbaren Handlungen (s Rz 44 ff).

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Als Durchfuhr ist gem der Definition in Art 2 lit v der ArtenschutzVO ein Transport von einem außerhalb der EU befindlichen Adressaten zu einem außerhalb der EU befindlichen Empfänger zu verstehen, wobei der Transport durch das Hoheitsgebiet der EU erfolgt. Dieser darf nur zu erforderlichen transportbedingten Vorkehrungen unterbrochen werden, weil andernfalls der Durchfuhrcharakter verloren geht. Die eigenständige Erfassung der Durchfuhr macht aus strafrechtlicher Sicht nur deswegen Sinn, weil der Ein- oder Ausführer nicht zwingend auch der Durchführer sein muss. Ist für die Beförderung in der EU eine andere Person zwischengeschaltet, macht sich diese unabhängig vom tatsächlichen Grenzübetritt wegen der Durchfuhr strafbar.

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Da aber alle Tathandlngen innerhalb des Abs 1 als gleichwertig anzusehen sind (alternatives Mischdelikt), ist die Abgrenzung von geringer Bedeutung. Daher ist es weniger wichtig festzustellen, ob die importierten Exemplare für den EU-Markt bestimmt waren (Einfuhr) oder nur durch die EU durchgeführt werden sollten (Durchfuhr).

2. Sonstiger Umgang (§ 7 Abs 2 und 3)

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Die Tathandlungen der Abs 2 und 3 sind unabhängig von Grenzübertritten. Strafbar ist zunächst das Kaufen, was als entgeltlicher Erwerb zu verstehen ist. Dies kann auch im Rahmen einer Versteigerung in einem Auktionshaus erfolgen (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 969). Der Kauf ist in der VO (EG) 338/97 nicht legal defniert. Hingegen ist der Verkauf als Gegenstück dazu in Art 2 lit p wie folgt definiert: „[J]ede Form des Verkaufs. Für die Zwecke dieser Verordnung werden das Vermieten, der Tausch oder Austausch dem Verkauf gleichgesetzt. Sinnverwandte Ausdrücke werden entsprechend ausgelegt;“. Zunächst wird somit Verkauf wenig hilfreich mit Verkauf definiert. In einem weiteren Satz werden Vermieten und Tausch dem Verkauf gleichgesetzt. Diese Gleichsetzung ändert aber nichts an der ganz klaren Wortbedeutung des „Kaufs“ (wie auch des „Verkaufs“) in der (nationalen) Strafbestimmung des § 7 Abs 2. Kauf ist gem § 1053 ABGB und nach allg Sprachverständnis der Eigentumserwerb durch Tausch von Ware gegen Kaufpreis zu verstehen. Dementsprechend sind der Mieter und auch derjenige, der eine Sache durch Tausch erwirbt, gerade keine Käufer (aA Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 969). Die Wortlautgrenze steht hier einer unionskonformen Auslegung des Begriffs schlicht entgegen. Für den Mieter oder denjenigen, der ein geschütztes Exemplar durch Tausch erwirbt, spielt diese verfassungskonforme an der Wortlautgrenze orientierte Lösung insofern keine Rolle, als er die Sache ohnehin „sonst erwirbt“ und damit den Tatbestand über eine andere Tathandlung erfüllt. Zur Problematik für den Verkäufer s Rz 23.

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Auch derjenige, der sich als Käufer zu erkennen gibt und Interesse am Kauf anmeldet, macht sich strafbar. Das Gesetz bringt das grammatikalisch etwas verunglückt mit „zu kaufen anbietet“ zum Ausdruck. Der Kaufinteressent bietet schließlich nicht das geschützte Exemplar zum Kauf an, sondern sich selbst als potentiellen Käufer. Der Sinn ist aber klar, insb wenn man die Parallele zum legal deifnierten „Angebot zum Verkauf“ (vgl Art 2 lit i VO) zieht. Das Legen eines Angebots, das Führen von Verkaufsgesprächen, die Aufforderung zur Angebotslegung oder auch schon die Schaltung von Inseraten kann als solches „Anbieten als Käufer“ verstanden werden (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 969 f). Damit ist die Strafbarkeit schon sehr weit in das Vorfeld des tatsächlichen Erwerbs vorverlagert. Die bloße Nachfrage, ob das Gegenüber ein geschütztes Exemplar besitzt, wird man aber nicht als „Angebot zum Kauf“ einordnen können, weil die Nachfrage auch andere Zwecke haben kann und noch zu weit zum eigentlichen Kauf entfernt ist. Vielmehr muss das Verhalten des Täters seine Bereitschaft zum Abschluss eines konkreten Kaufvertrags bekunden. Aufgrund der wortlautkonformen engen Sichtweise des Begriffs „Kauf“ ist derjenige, der sich als interessierter Mieter anbietet oder einen Tausch vornehmen will, nicht erfasst. Insofern besteht wohl eine Unionswidrigkeit, weil das Anbieten zur Miete oder das Anbieten zum Tausch entgegen der Verpflichtung des Art 16 Abs 1 lit j der VO de lege lata strafrechtlich nicht sanktioniert ist.

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Als Sonst-Erwerben ist jede andere, dh nicht in einem Kauf bestehende Besitzerlangung über geschützte Exemplare zu verstehen, so etwa der Eintausch oder auch alle rechtswidrigen Arten der Besitzerlangung, etwa durch Diebstahl, Veruntreuung, Unterschlagung, Raub oder Betrug (vgl Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 970). Auch die Entgegennahme als Mieter oder Leihnehmer ist als Erwerb zu subsumieren. Ob der „sonstige Erwerb“ entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt, spielt keine Rolle (aA Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 970, die angesichts ihrer weiten Auslegung des „Kaufs“ unter das Sonst-Erwerben nur unentgeltliche Erwerbsformen subsumieren). Vom Wortlaut her wären auch der Geschenknehmer und der Erbe erfasst. Aus dem Umstand aber, dass der Geschenknehmer und der Erbe nur eine Verwaltungsübertreung begehen, wenn sie den Erwerb nicht unverzüglich der Behörde anzeigen (§ 3 Abs 1 iVm § 8 Abs 1 Z 3) ist der Wortlaut insoweit teleologisch zu reduzieren, sodass Schenkung und Erbschaft als strafbare Formen des „sonstigen Erwerbens“ ausscheiden.

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Fraglich ist, ob sonst jeder sonstige Erwerb strafbar ist oder nur ein solcher, der „zu kommerziellen Zwecken“ erfolgt (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 970). Eine Verpflichtung zur Sanktionierung besteht nur in Hinblick auf den sonstigen Erwerb zu kommerziellen Zwecken (Art 16 Abs 1 lit j VO). Und auch Art 8 Abs 1 VO verbietet nur den Erwerb zu kommerziellen Zwecken. Eine solche Einschränkung enthält der Wortlaut der Strafbestimmung zwar nicht. Jeoch ist aufgrund der Verwaltungsakzessorietät § 7 Abs 2 nur dann anwendbar, wenn auch gegen Art 8 VO verstoßen wird. Damit kann im Ergebnis nur ein eingeschränktes Spektrum des Erwerbs, nämlich nur ein solcher zu kommerziellen Zwecken, strafbar sein. Kommerzielle Zwecke sind gegeben, wenn der Täter die Exemplare erwirbt, um diese später zur Erzielung von Einnahmen einzusetzen, etwa durch Weiterverkauf, Verwertung, Ausstellung etc. Dass der Täter auch andere nicht-kommerzielle Ziele verfolgt, schadet nicht, solange der kommerzielle Zweck (auch) vorhanden ist. Auf eine bestimmte Einnahmenhöhe (vgl § 70 StGB) oder die Erzielung eines Nettogewinns kommt es nicht an.

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Strafbar ist weiters das „Zurschaustellen“  der geschützten Exemplare. Exemplare werden zur Schau gestellt, wenn sie einem interessierten Publikum gezeigt werden. Ob diese Vorführung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt oder welche Motive die Besucher verfolgen (Kaufinteresse oder Schaulust) spielt keine Rolle. Die Zurschaustellung muss auch nicht allen offenstehen; auch wenn nur ein eingeschränkter Personenkreis Zugang bekommt, kann ein „Zurschaustellen“ vorliegen.

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Die VO sieht - wie auch in Bezug auf das Sonst-Erwerben - in Art 8 eine Einschränkung auf die Zurschaustellung „zu kommerziellen Zwecken“ vor (zweifelnd Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 970), die letztlich auch auf den Anwendungsbereich der Strafbestimmung in § 7 Abs 2 durchschlägt. Die nicht-kommerzielle Zurschaustellung ist daher straflos, weil nicht gegen Art 8 VO verstoßen wird. Der kommerzielle Zweck muss nicht unbedingt im Verkauf von Eintrittskarten oÄ bestehen. Auch mit der unentgeltlichen Zurschaustellung kann kommerzieller Nutzen erzielt werden, so etwa durch sonstige Geschäfte, die im Zuge der Zurschaustellung abgeschlossen werden. Dass die kommerzielle Nutzung „im Vordergrund“ stehen muss (so Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 970), geht weder aus der Strafbestimmung noch aus der Materiennorm des Art 8 VO hervor. Sie muss jedenfals „auch“ - neben allfälligen anderen Zweckrichtungen - vorhanden sein.

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Als weitere Tathandlung wird das „Vorrätighalten“ genannt. Sachen werden dann vorrätig gehalten, wenn sie über eine gewisse Dauer gelagert werden, um einem bestimmten Zweck zugeführt zu werden. Zunächst muss dieses Vorrätighalten somit eine gewisse Dauer erreichen (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 970 sprechen von einem „gewissen Zeitraum“). Man wird den Besitz über zumindest mehrere Tage verlangen müssen, sodass die kurzzeitige Übernahme von Sachen kein Vorrätighalten darstellt. Zum anderen ist das reine Lagern oder Sammeln von Sachen ohne speziellen Zweck kein Vorrätighalten. Fraglich ist, ob dies ein spezieller Zweck sein muss. Wiederum erübrigt sich diese Auslegungsfrage aber ohnehin durch einen Blick in Art 8 der VO, wonach nur das Vorrätighalten „zu Verkaufszwecken“ (im englischen Vetragstext „keeping for sale“) verboten ist. Somit kann § 7 Abs 2 im Ergebnis aufgrund seiner Bezugnahme auf einen Verstoß gegen Art 8 der VO ohnehin nur das Vorrätighalten zum Zweck des Verkaufs der geschützten Exemplare erfassen (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 970 f). Auch hier schlägt aber wieder die aufgrund der Wortlautgrenze zwingende Auslegung des Begriffs des Verkaufs als Tausch von Kaufgegenstand und Kaufpreis durch (s Rz 14). Damit ist das Ansammeln geschützter Exemplare mit dem Ziel, diese zu vermieten oder einzutauschen, nicht strafbar. Praktisch dürften solche Fälle eher nicht vorkommen. Vielmehr liegt bei Auffindung einer einschlägig gefüllten Lagerhalle die Vermutung nahe, dass die geschützten Exemplare verkauft werden sollen.

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Auch das Befördern von geschützten Exemplaren ist strafbar. Unter Befördern ist jeder Transport zu verstehen, der keinen Bezug zur EU-Außengrenzen-Überschreitung hat, weil diesfalls schon die Tathandlungen des Abs 1 greifen würden. Damit ist jeder Transport geschützter Exeplare im Inland oder innerhalb des Zollgebeits der Mitgliedstaaten der EU als Befördern strafbar. Auch hier ist aber zu bedenken, dass Art 8 VO nur das Befördern zu Verkaufszwecken verbietet. Daher erfasst im Ergebnis auch die Strafbestimmung nur ein solches Befördern. Ein Befördern zu Verkaufszwecken liegt vor, wenn der Beförderer den Transport mit dem Ziel durchführt, dass die geschützten Exemplare verkauft werden sollen. Ob er den Verkauf selber vornehmen will oder dies durch andere Personen erfolgen soll, spielt keine Rolle, ebenso wenig der Zeitpunkt des avisierten Verkaufs. Auch wenn der Verkauf noch nicht konkretisiert ist, kann ein Transport zu Verkaufszwecken vorliegen, solange feststeht, dass die Exemplare irgendwann verkauft werden sollen. Das Befördern zu anderen Zwecken kann aber nach § 7 Abs 3 (s Rz 29) strafbar sein.

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Die in Art 7 Abs 2 genannte sonstige Verwendung erfasst als Sammelbegriff alle Arten der Nutzung, die nicht ohnehin speziell genannt sind (wie Verkauf oder Zurschaustellung). Auch diese sonstige Verwendung muss aber aufgrund der engen Formulierung des Art 8 VO eine solche zu kommerziellen Zwecken sein. Denkbar wäre etwa der Einsatz der Tiere für Film- und Fotoaufnahmen oder für therapeutische Zwecke (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 971).

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Der in § 7 Abs 2 Z 3 genannte Verkauf ist als Austausch von Ware gegen Kaufpreis zu verstehen. Entgegen der Definition de Art 2 lit p VO kann die Vermietung oder der Tausch schon vom Wortlaut her nicht als Verkauf eingestuft werden (aA Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 971). Vielmehr kann das Vermieten oder der Eintausch der Exemplare als „sonstige Verwendung“ iSd Z 2 ( Rz 22) eingeordnet werden. Der Leihnehmer wiederum kann sich wegen „sonstigen Erwerbs“ gem § 7 Abs 2 Z 1 strafbar machen. Vorzuziehen wäre es freilich, wenn der Gesetzgeber das Vermieten und den Tausch geschützter Exemplare exlplizit in § 7 Abs 2 als Tathandlung aufnimmt. Es wäre legistisch ein Leichtes, die Tathandlung des „Sonst-Überlassens“ in die Z 3 aufzunehmen und damit auch diese Fälle eindeutig abzudecken.

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Und schließlich ist auch das Angebot zum Verkauf strafbar. Art 2 lit i VO definiert diese Handlung -kaum hilfreich - als „Angebot zum Verkauf und jegliche Tätigkeit, die in diesem Sinne ausgelegt werden kann, einschließlich der Werbung oder der Veranlassung zur Werbung oder der Aufforderung zu Kaufverhandlungen“. Damit dient diese „Legaldefinition“ nur dazu, zu veranschaulichen, dass die exemplarisch aufgezählten Verhaltensweisen, nämlich die Werbung oder die Aufforderung zu Kaufverhandlungen als Angebot zum Verkauf angesehen werden müssen. Dasselbe gilt freilich für ein konkretes Verkaufsanbot. Was allerdings mit „Veranlassung zur Werbung“ gemeint sein soll, ist schwer verständlich. Gemeint ist wohl die Veranlassung Dritter, Werbung für das Tier oder die Pflanze zu machen (vgl causing to be advertised). Da diese Verhaltensweise aber ohnehin als Bestimmung zum Angebot zum Verkauf (§ 12 2. Fall StGB) angesehen werden kann, braucht die Tathandlung gar nicht so weit ausgedehnt werden.

3. Verwaltungsrechtswidrigkeit

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Nach Abs 1 Z 1 macht sich nur strafbar, wer ohne die in Art 4 und 5 der ArtenschutzVO erforderliche Genehmigung oder Bescheinigung handelt. Einfuhrgenehmigungen sind in Art 4, Ausfuhrgenehmigungen und Wiederausfuhrbescheinigungen in Art 5 der VO geregelt. Damit dient diese Variante lediglich der Absicherung der Verpflichtung zur Einholung der Genehmigung bzw Bescheinigung. Wer die Einfuhr mit entsprechender Genehmigung oder Bescheinigung vornimmt, handelt schon nicht tatbestandsmäßig. Ob die Ein- oder Ausfuhr aus kommerziellen oder privaten Gründen erfolgt, spielt keine Rolle: In beiden Fällen bedarf es einer entsprechenden Genehmigung (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 967). Bei der Durchfuhr wird auf die in Art 4 und 5 genannten Genehmigungen und Bescheinigungen verzichtet, wenn von der zuständigen Behörde des ausführenden oder wiederausführenden Drittlandes ein gültiges, im Übereinkommen vorgesehenes Ausfuhr- oder Wiederausfuhrdokument, in dem der Bestimmungsort der Exemplare festgelegt ist, ausgestellt worden ist (Art 2 der VO).

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Eine Strafbarkeit nach Abs 1 Z 2 kommt nur dann infrage, wenn entgegen einem nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder den Art 4-7 und 11 der ArtenschutzVO erlassenen behördlichen Auftrag gehandelt wird. Hier muss es somit eine konkrete behördliche Anweisung geben, die der Ein-, Aus- oder Durchfuhr entgegensteht.

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Eine Strafbarkeit nach Abs 2 kommt nur dann in Betracht, wenn gegen Art 8 der VO verstoßen wird, wonach der Handel mit den geschützten Exemplaren grundsätzlich verboten ist. Das Handelsverbot gilt aber nicht uneingeschränkt, denn die Bestimmung lässt - in unterschiedlicher Weite in Bezug auf Arten des Anhangs A und solche des Anhangs B - ausnahmsweise auch legalen Handel zu. Für die Arten des Anhangs A finden sich Ausnahmstatbestände in Art 8 Abs 3 der VO, wenn die Vollzugsbehörde eine entsprechende Bescheinigung (CITES-Vermarktungsbescheinigung, näher dazu VO (EG) 865/2006) ausstellt. Für Exemplare der in Anhang B genannten Arten übernimmt Art 8 Abs 5 der VO zwar grundsätzlich das Vermarktungsverbot des Art 8 Abs 1 der VO. Jedoch ist die Verwendung zu kommerziellen Zwecken auch ohne CITES-Bescheinigung erlaubt, wenn der Inhaber den Nachweis erbringt, dass die Exemplare gem den Rechtsvorschriften über die Erhaltung der wildlebenden Tier- und Pflanzenarten erworben und - falls sie von außerhalb der Gemeinschaft stammen - in diese eingeführt wurden. Dass der Nachweis rechtmäßigen Erwerbs oder Einfuhr im Strafverfahren vom Angeklagten zu erbringen ist, ist nicht unprobelamtisch, als es auf eine im Hinblick auf die Unschuldsvermutung zweifelhafte Beweislastumkehr hinausläuft. Der EuGH sieht darin kein Problem. Es müssen nach diesem lediglich dem Angeklagten alle im Verfahrensrecht des jeweiligen Mitgliedstaates zulässigen Beweismittel zum Nachweis der Rechtmäßigkeit seines Handelns zur Verfügung stehen (EuGH C-344/08, Rubach; auch nicht weiter problematisiert bei Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 969).

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Eine allg Ausnahme vom Vermarktungsverbot des Art 8 Abs 1 und 3 der VO enthält Art 62 der DurchführungsVO (EU) 2019/220 (ABl L 35/3 vom 7.2.2019). Das betrifft bestimmte in Gefangenschaft geborene oder gezüchtete Tiere (Art 62 Z 1 DurchführungsVO), künstlich vermehrte Pflanzenarten (Art 62 Z 2 DurchfühurngsVO) und - als wichtigste Ausnahme - den Umgang mit Antiquitäten. Diese enthalten sehr oft Teile geschützter Tier- und Pflanzenarten (insb Elfenbein, Horn, Korallen usw). Unter solche Antiquitäten fallen nach der Definition des Art 2 lit w der VO Exemplare, deren ursprünglicher natürlicher Zustand zur Herstellung von Schmuckstücken, Dekorationsgegenständen, Kunstgegenständen, Gebrauchsgegenständen oder Musikinstrumenten vor dem 3.3.1947 signifikant verändert wurde und bei denen sich die Vollzugsbehörde des betreffenden Mitgliedstaats vergewissern konnte, dass sie unter solchen Umständen erworben wurden. Solche Exemplare müssen eindeutig einer der erwähnten Kategorien angehören und dürfen zur Erfüllung ihres Zwecks keiner weiteren Schnitzerei, handwerklichen Fertigung oder Verarbeitung bedürfen (näher dazu die Bekanntmachung der Kommission - Leitfaden für zu Gegenständen verarbeitete Exemplare im Rahmen der VO (EU) über den Handel mit wildlebenden Arten, ABl C 2017/154, 15).

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Und schließlich verlangt der Straftatbestand in Abs 3 den Verstoß gegen Art 9 der ArtenschutzVO. Die Beförderung von lebenden Exemplaren des Anhang A ist grundsätzlich gem Art 9 Abs 1 der VO an eine vorherige Genehmigung einer Vollzugsbehörde des Mitgliedstaats, in dem sich das Exemplar befindet, gebunden. Eine solche Genehmigung kann nach Art 9 Abs 3 der VO nur entfallen, wenn das Tier zum Zweck einer dringenden tierärztlichen Behandlung befördert werden muss und direkt an den genehmigten Aufenthaltsort zurückbefördert wird. Der Straftatbestand nach § 7 Abs 3 dient daher ausschließlich der Absicherung der verwaltungsbehördlichen Genehmigungspflicht. Welches Rechtsgut aus strafrechtlicher Sicht geschützt wird, bleibt im Unklaren (vgl zur parallelen Problematik in § 181b Abs 3 StGB Reindl-Krauskopf/Salimi, Umweltstrafrecht Rz 158).

4. Tatbestandsausschluss: Unerhebliche Menge und unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand

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„Keine gerichtliche Strafbarkeit“ besteht für den Fall, dass das Verhalten iSd Abs 1-5 eine unerhebliche Menge der geschützten Exemplare betrifft und eine unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand der Art hat. Die Norm orientiert sich damit an Art 3 lit g der RL Umweltschutz (ABl L 328/28 vom 6.12.2008). Es handelt sich aufgrund der Textierung um einen Tatbestandsausschluss. Abs 6 normiert im Grunde, dass die Tathandlungen der Abs 1-5 nur dann strafbar sind, wenn kein Fall des Abs 6 vorliegt. Auch wenn der Tabestandsauschluss greift, bleibt die Verwaltungsstrafbarkeit bestehen. Das stimmt im Ergebnis mit der Fomrulierung in § 181f StGB überein, in dem das Töten, Entnehmen usw von geschützten Exemplaren für strafbar erklärt wird, „es sei denn, dass die Handlung nur eine unerhebliche Menge der Exemplare betrifft und auf den Erhaltungszustand der Art nur unerhebliche Auswirkung hat“. Dass der Gesetzgeber in § 181f StGB die idente RL-Regelung auf Tatbestandsebene verankert hat, spricht auch für eine Tatbestandslösung in § 7.

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Beide Voraussetzungen (keine unerhebliche Menge, keine unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand) müssen kumulativ vorliegen, damit die gerichtliche Strafbarkeit nach § 7 entfällt (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 973; zu § 181f: Salimi, JB Umweltrecht 2016, 251). Es ist auch nicht erforderlich, dass es sich um eine erhebliche Menge handelt. Schon der tatbildliche Umgang mit einer durchschnittlichen Menge und eine durchschnittliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand kann strafbar sein (zur Unterscheidung von „keine Unerheblichkeit“ und „Erheblichkeit“ Salimi, JB Umweltrecht 2016, 250 f). Da es sich letztlich um Tatbestandsvoraussetzungen handelt, muss der Täter Vorsatz darauf haben, dass der Tatbestandsausschluss nicht greift (Schwaighofer, WK² StGB § 105 Rz 83). Geht er hingegen davon aus, dass seine Handlung nur eine unerhebliche Menge betrifft und nur unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand der Art hat, entfällt der subjektive Tatbestand.

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§ 7 Abs 6 enthält auch eine Ermächtigung zur Erlassung einer VO durch den Bundesminister für Umwelt, in der die Unerheblichkeit der Menge der Exemplare und der Auswirkung auf den Erhaltungszustand der Art näher definiert wird. Die auf dieser Grundlage ergangene Artenhandels-Unerheblichkeitsverordnung (ArtHUV, BGBl II 2010/113) regelt in § 2 die Grenzen für dem Anhang A der VO unterliegende Arten und in § 3 die relevanten Grenzen für Arten nach Anhang B.

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Nach § 2 Abs 1 ArtHUV (geschützte Exemplare nach Anhang A der VO) haben Handlungen nach § 7 Abs 1-3 stets nur unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand der Art, außer es handelt sich

• um lebende Tiere (Z 1),

• tote Tiere, deren ursprüngliche Beschaffenheit im Wesentlichen noch erhalten ist, sowie Jagdtrophäen (Z 2),

• Teile oder Erzeugnisse von Elefanten, Nashörnern, großen Menschenaffen, Bären, Katzenartigen, Meeresschildkröten, Walen oder Tieren, deren Einfuhr in die Gemeinschaft aufgrund der Aussetzungsverordnung eingeschränkt worden ist (Z 3).

Weiters liegt eine nicht unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand bei

• lebenden Pflanzen (Z 4),

• toten Pflanzen, deren ursprüngliche Beschaffenheit im Wesentlichen noch erhalten ist (Z 5) oder

• Teilen oder Erzeugnissen von Pflanzen, deren Einfuhr in die Gemeinschaft aufgrund der Aussetzungsverordnung eingeschränkt worden ist (Z 6)

vor.

34

Zur Menge normiert § 2 Abs 2 ArtHUV, dass

• in den Fällen des Abs 1 Z 3 und 6 eine Menge bis zu 1 kg unerheblich ist (bei Erzeugnissen, die Tier- oder Pflanzenanteile enthalten, bezieht sich die Menge von 1 kg auf die insgesamt enthaltenen Tier- oder Pflanzenanteile),

• in allen anderen Fällen eine erhebliche Menge bereits ab einem Exemplar gegeben ist.

35

Nach § 3 Abs 1 ArtHUV (geschützte Exemplare nach Anhang B der VO) haben Handlungen gem § 7 Abs 1-3 stets unerhebliche Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Art, außer es handelt sich um Exemplare von Elefanten, Nashörnern, Bären, Katzenartigen, oder Tieren oder Pflanzen, deren Einfuhr in die Gemeinschaft aufgrund der Aussetzungsverordnung eingeschränkt worden ist.

36

Zur Menge normiert § 3 Abs 2 ArtHUV, dass

• bei Teilen und Erzeugnissen von Exemplaren des Abs 1 Z 1-5 eine Menge bis zu 1 kg unerheblich ist (bei Erzeugnissen, die Tier- oder Pflanzenanteile enthalten, deren Art dem Geltungsbereich der VO (EG) 338/97 unterliegt, bezieht sich die Menge von 1 kg auf die insgesamt enthaltenen Tier- oder Pflanzenanteile),

• in allen anderen Fällen des Abs 1 eine erhebliche Menge bereits ab einem Exemplar gegeben ist.

37

Neben den explizit genannten Tierarten in § 2 Abs 1 sowie § 3 Abs 1 liegt jedenfalls eine nicht unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand der Art vor, wenn es sich um Tiere oder Pflanzen handelt, deren Einfuhr „in die Gemeinschaft aufgrund der Aussetzungsverordnung“ eingeschränkt ist. Gemeint ist damit die im Zeitpunkt der Erlassung der ArtHUV geltende VO (EG) 359/2009. Diese wurde mittlerweile von der DurchführungsVO (EU) 2019/1587 (ABl L 248/5 vom 27.9.2019) abgelöst. Der Verweis ist als dynamischer Verweis auf diese Nachfolgeregelung zu verstehen (Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 973).

III. Innere Tatseite

38

Der Täter muss Eventualvorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale haben. Sein Vorsatz muss sich insb auch auf die Verwaltungswidrigkeit seines Verhaltens beziehen (s Rz 25 ff), wobei aber eine laienhafte Vorstellung davon ausreicht. Eine genaue rechtliche Einordnung ist nicht erforderlich. Zudem muss der Täter auch Vorsatz darauf haben, dass sein Verhalten keine unerhebliche Auswirkung auf den Erhaltungszustand der betroffenen Art hat und auch keine unerhebliche Menge der geschützten Art betrifft (dazu Rz 30 ff). Sobald ihm der Vorsatz auf eines dieser Elemente fehlt, er daher etwa irrtümlich davon ausgeht, dass er nur eine unerhebliche Menge handelt, kann keine Strafbarkeit nach Abs 1-3 eintreten. Im Fall grob fahrlässigen Verkennens der Menge kommt eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nach § 7 Abs 5 infrage.

IV. Fahrlässige Begehung (§ 7 Abs 5)

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Nach Abs 5 macht sich auch strafbar, wer die in Abs 1-3 genannten Verhaltensweisen grob fahrlässig setzt. Die Strafdrohung ist gegenüber Abs 1-3 um die Häfte reduziert. Grob fahrlässig handelt gem § 6 Abs 3 StGB, wer ungewöhnlich und auffallend sorgfaltswidrig handelt, sodass der Eintritt eines dem gesetzlichen Tatbild entsprechenden Sachverhaltes als geradezu wahrscheinlich vorhersehbar war (s L/St/Huber, StGB⁴ § 6 Rz 22 ff). Fahlässiges Handeln allein reicht demnach nicht aus. Diese Fahrlässigkeitsvariante wird auf solche Fälle anwendbar sein, in denen der für Abs 1-3 ausreichende Eventualvorsatz gerade nicht nachweisbar ist, so etwa, wenn der Verkäufer einer augenscheinlich geschützten Art zwar glaubhaft versichert, nichts von deren Einordnung unter die Anhänge der VO gewusst zu haben, dies aber jedem Laien auffallen musste (zB Verkauf von Elefanten-Stoßzähnen).

V. Rechtfertigung und Schuld

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Es bestehen keine tatbestandsspezifischen Besonderheiten. Rechtfertigungsgründe sind kaum denkbar. Insbesondere kann wirtschaftliche Not keinen rechtfertigenden Notstand begründen (Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁶ Rz 14.10 und 14.29). Entschuldigungsgründe kommen nach den allg Regeln infrage, so etwa wenn der Täter unter Druck gesetzt wurde, die Einfuhr der geschützten Exemplare durchzuführen (vgl § 10 StGB).

VI. Strafe

A. Allgemeines zu den Strafdrohungen

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Für die Grundvarianten in § 7 Abs 1, 2 und 3 ist eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen vorgesehen. Auffällig ist, dass das Verhältnis zwischen Freiheits- und Geldstrafe nicht dem seit dem StRÄG 2015 (BGBl I 2015/112) im StGB üblichen Verhältnis entspricht. Die qualifizierte Begehung nach § 7 Abs 4 ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht. Für das Fahrlässigkeitsdelikt in § 7 Abs 5 ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen. Auch hier stimmt das Verhältnis nicht mit dem System des StGB überein, das bei einer Freiheitsstrafdrohung von bis zu einem Jahr durchgehend eine alternative Geldstrafe von bis zu 720 Tagessätzen vorsieht. Der Gesetzgeber sollte die im StGB erfolgte Systematisierung auch im Nebenstrafrecht vornehmen.

B. Qualifikation des Abs 4

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Die Vorsatzvarianten der Abs 1-3 werden dann schwerer bestraft, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt. Die Gewerbsmäßigkeit wird in § 7 Abs 4 eigens definiert. Dazu muss der Täter in der Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) handeln, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Der Anwendungsbereich des § 7 Abs 4 entspricht in diesem Punkt der Rechtslage im StGB vor dem StRÄG 2015. Anders als die Gewerbsmäßigkeitsdefinition in § 70 StGB muss der Täter nicht die Absicht haben, sich ein „nicht geringfügiges (...) Einkommen“ zu verschaffen. Auf die Höhe der angestrebten Einnahmen kommt es daher nicht an. Zudem muss die Absicht auch nicht darauf gerichtet sein, über längere Zeit hindurch Einnahmen zu erzielen.

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Dennoch ist die Gewerbsmäßigkeitsqualifikation de facto nicht anwendbar. Denn zusätzlich wird die objektive Voraussetzung normiert, dass der Täter innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Tat zumindest wegen zwei solcher Taten rechtskräftig verurteilt wurde. Mit „solchen Taten“ sind Verurteilungen wegen strafbaren Handlungen nach Abs 1-3 gemeint. Es müssen nicht dieselben Varianten des § 7 oder gar dieselben Tathandlungen wie die aktuell geprüfte Tat Grundlage für die Vorverurteilungen sein. Da aber nicht auf die bloße Tatbegeheung (vgl etwa in § 70 Abs 1 Z 3 StGB) abgestellt wird, sondern auf das Vorliegen zweier (!) rechtskräftiger Verurteilungen, ist die Qualifikation de facto nie anwendbar. Zwei rechtskräftige Verurteilungen wegen § 7 in den letzten zwölf Monaten sind schon in zeitlicher Sicht kaum realistisch. Eine Angleichung an die Gewerbsmäßigkeitsdefinition des § 70 StGB bietet sich daher sehr an (ebenso Mascha/Molterer, ÖJZ 2020, 972). Damit würden einerseits der Gewerbsmäßigkeitsabsicht nähere Konturen verliehen und andererseits überzogene objektive Voraussetzungen gestrichen.

VII. Inländische Gerichtsbarkeit

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Die inländische Gerichtsbarkeit richtet sich nach den allg Regeln der §§ 62-67 StGB. § 7 enthält dazu keine Sonderbestimmungen. Daher ist grundsätzlich zunächst österr Strafrecht auf Verhaltensweisen im Inland, dh innerhalb des österr Staatsgebiets anwendbar (§ 62 iVm § 67 Abs 2 StGB, dazu Salimi, WK² StGB § 67 Rz 15 ff; L/St/Tipold, StGB⁴ § 67 Rz 4 ff).

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Für den Fall der Ein- und Ausfuhr sowie Durchfuhr nach § 7 Abs 1 genügt es, wenn Verhaltensweisen zumindest zum Teil in Ö gesetzt werden (Einfuhr in das österr Staatsgebiet, Durchfuhr durch Ö, Ausfuhr aus dem österr Staatsgebiet). Für den Fall, dass sich die Verhaltensweisen außerhalb Ö abspielen, etwa bei einer Einfuhr aus einem Drittland in das Staatsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der EU, handelt es sich aus Sicht des österr Strafanwendungsrechts um eine Auslandstat, die einer Anknüpfung in § 64 StGB oder § 65 StGB bedarf. Nachdem aber Art 16 Abs 1 lit i der ArtenschutzVO die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Verbringung in die Gemeinschaft oder die Ausfuhr aus der Gemeinschaft oder die Durchfuhr durch die Gemeinschaft unter Strafe zu stellen, besteht ein Fall des § 64 Abs 1 Z 6 StGB (Salimi, WK² StGB § 64 Rz 85 ff). Ö hat sich und zur Verfolgung solcher Auslandstaten verpflichtet, sodass insofern auch für solche Taten außerhalb österr Staatsgebiets österr Strafrecht anwendbar ist.

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Für die Tathandlungen des § 7 Abs 2 und 3 lässt sich aber eine solche Verpflichtung mangels territorialen Bezugs in den Tathandlungen der ArtenschutzVO nicht ablesen, sodass es hier bei den allg Regeln bleibt: Österr Strafrecht gilt nur für Verhaltensweisen in Ö oder unter den Voraussetzungen des § 65 StGB (L/St/Tipold, StGB⁴ § 65 Rz 1 ff; Salimi, WK² StGB § 65 Rz 1 ff).

VIII. Einziehung

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Art 16 Abs 2 der ArtenschutzVO verlangt, dass die nationalen Strafbestimmungen auch Regelungen zur Einziehung bzw Beschlagnahme vorsehen. § 7 Abs 7 enthält daher eine Einziehungsbestimmung. Die den Gegenstand der strafbaren Handlung bildenden Exemplare samt den zu ihrer Aufbewahrung, Verwahrung oder Betreuung verwendeten Gegenständen sind einzuziehen und dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft zur Durchführung des weiteren Verfahrens nach § 11 zu übergeben.

48

Zwar findet sich in § 7 Abs 7 - anders als etwa in § 34 SMG - kein Hinweis auf die Anwendbarkeit des § 26 StGB. Doch wird man die Grundätze der Einziehung nach § 26 StGB auch auf die Einziehung nach dem ArtHG anwenden müssen. Der Gegenstand der Einziehung wird aber in § 7 Abs 7 eigens festgelegt. Sofern es um die geschützten Exemplare selbst geht, wäre auch eine Einziehung nach § 26 StGB möglich, weil deren Besitz verboten ist. Problematisch ist aber die Einziehung der zur Aufbewahrung, Verwahrung oder Betreuung verwendeten Gegenstände, die keine besondere Beschaffenheit aufweisen, also etwa für den Schmuggel vom Wildtieren speziell hergestellt oder adaptiert wurden. Die „Einziehung“ dieser (Alltags-)Gegenstände kann nicht mehr der Beseitigung einer von der Sache ausgehenden Gefährlichkeit dienen, sodass fraglich ist, um welche Maßnahme es sich bei dieser „Einziehung“ der Gegenstände handelt. Es ist nicht einmal erforderlich, dass diese Gegenstände im Eigentum des Täters stehen, wie es etwa für eine Konfiskation nach § 19a StGB vorgesehen ist. Man wird die Regelung des § 7 Abs 7 wohl nur als eine Art Kombination von Einziehung (in Bezug auf die geschützten Exemplare) und Nebenstrafe (hinsichtlich der sonstigen Gegenstände) ansehen können, wobei die Nebenstrafe mangels Rücksichtnahme auf die Eigentumsverhältnisse dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit ausgesetzt sein dürfte.

49

Das Verfahren zur Einziehung richtet sich nach §§ 443 ff StPO (vgl zum ArtHG 1998: ErläutRV 839 BlgNR 20. GP 11).

IX. Prozessuales

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Als gerichtliche Strafnorm wird § 7 grundsätzlich von Gerichten und StA vollzogen. Diese können bei der Verfolgung der Straftat nach Abs 1-5 aber neben der Kriminalpolizei auch die Zollbehörden in Anspruch nehmen (§ 7 Abs 8). Der Gesetzgeber erachtet dies insofern als sinnvoll als zumeist in Tateinheit auch Finanzvergehen vorliegen und meistens ein Zollorgan die anzeigende Behörde sein wird (ErläutRV 839 BlgNR 20. GP 11). Im Übrigen ist § 196 FinStrG sinngemäß anzuwenden. Daher gilt gem § 196 Abs 1 FinStrG etwa, dass die in der StPO der Kriminalpolizei zukommenden Aufgaben und Befugnisse den Finanzstrafbehörden und ihren Organen zukommen.