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Recht auf persönliche Freiheit als Jedermannsrecht
iFamZ 2017/127
Der Bewohnerin fehlt es zwar an der Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung, sie kann aber mit ihren Angehörigen in Kontakt treten. Sie ist zudem mithilfe Dritter auch mobilisierbar. Die gänzliche Unmöglichkeit, einen Fortbewegungswillen zu fassen und zu zeigen (7 Ob 193/16g, zuvor bereits 7 Ob 33/14z), steht demnach nicht fest. Das Hochziehen von Seitenteilen ist in diesem Fall daher als Freiheitsbeschränkung nach § 3 Abs 1 HeimAufG zu qualifizieren.
Die Bewohnerin war nach den vorliegenden Feststellungen nicht mehr zu einem freien Willensentschluss einsichts- und urteilsfähig, sodass eine allfällige Zustimmung die Freiheitsbeschränkung durch Seitenteile nicht rechtfertigen konnte.
Die 83 Jahre alte Bewohnerin leidet an einem fortgeschrittenen degenerativ-demenziellen Prozess vom Typ des Morbus Alzheimer. Sie wird im Familienverband gepflegt; seit Dezember 2015 wird dafür ein Pflegebett mit Seitengittern verwendet. Wegen Erbrechens und anderer Allgemeinsymptome wurde die Bewohnerin am stationär in das Krankenhaus S. aufgenommen und drei Tage später, am , wieder in häusliche Pflege entlassen. Im Einvernehmen mit der die Bewohnerin pflegenden Tochter brachte das Pflegepersonal des Krankenhauses durchgehende Seitengitter an ihrem Bett an. Das Personal ging von der Zustimmung zur Verwendung der Seitengitter aus und sah zur Meldung einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme an die Bewohnervertretung keine Veranlassung. In der Pflegedokumentation wurde die Maßnahme festgehalten.
Obwohl die Demenzerkrankung der Bewohnerin einen Ausprägungsgrad erreicht hat, der eine freie Willensbildung nicht mehr zulässt, gelingt es den sie pflegenden Angehörigen doch immer wieder, mit ihr in Kontakt zu treten. So kann sie gegenüber ihrer Tochter noch zum Ausdruck bringen, wenn ihr etwa das Essen nicht schmeckt. Sie hätte sich auch entsprechend zur Wehr gesetzt, wenn ihr die Verwendung der Bettgitter nicht gepasst hätte; die Verwendung der Seitenteile zu Hause entsprach dem Wunsch der Bewohnerin. Eine willkürliche Orts- und Lageveränderung bzw ein eigenständiges Fortbewegen ist ihr seit damals nicht mehr möglich. (…)
Der Verein beantragte die gerichtliche Überprüfung zuletzt nur noch der im Krankenhaus angeordneten und angewandten Maßnahme des Hinderns am Verlassen des Bettes mittels durchgehender Seitenteile.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Da der Bewohnerin die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung im April 2016 gefehlt habe, sei die Maßnahme nicht als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren (…).
Das Pflegepersonal habe auch – trotz der der Bewohnerin objektiv fehlenden Einsichts- und Urteilsfähigkeit – von der über die Tochter geäußerten Zustimmung ausgehen können.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Das HeimAufG sei anwendbar. Der Bewohnerin sei während des Aufenthalts im Krankenhaus eine willkürliche Orts- und Lageveränderung bzw ein eigenständiges Fortbewegen nicht mehr möglich gewesen. Das Festhalten an den Seitengittern widerspreche dem nicht, weil damit keine Lageänderung des Körpers verbunden sei. Dass ein Patient in der Lage sei, seinen Arm zu heben und sich an einem Bettgitter festzuhalten, bedeute noch nicht, dass er zur Ortsveränderung selbständig in der Lage wäre. Für einen Dritten, mit dessen Hilfe die Bewohnerin eine Ortsveränderung vornehmen könnte, wäre ein Bettgitter kein Hindernis. Es fehle daher an einer Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG. Auf die Frage der Einsichts- und Urteilsfähigkeit der Bewohnerin und ihrer allfälligen Zustimmung zum Anbringen der Gitter komme es damit nicht an. (…) Gegen diesen Beschluss richtet sich der ao Revisionsrekurs des Vereins. (…)
Bei der nachträglichen Überprüfung einer Maßnahme nach § 19a HeimAufG steht dem Einrichtungsleiter nach §§ 19a, 11 Abs 3 HeimAufG iVm § 48 Abs 1 AußStrG eine Revisionsrekursbeantwortung zu (§ 7 Ob 139/14p; 7 Ob 101/13y). Die Einrichtungsleiterin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. (…)
1. In Krankenanstalten sind Betroffene nur dann von der Geltung und vom Schutz des HeimAufG ausgenommen, wenn sie durch die bzw iZm der medizinischen Behandlung pflege- oder betreuungsbedürftig werden (RIS-Justiz RS0121803). Vom Zweck der Regelungen des HeimAufG sind hingegen jene Fälle umfasst, in denen die Bedürftigkeit des Patienten – wie hier – unabhängig von der konkret im Krankenhaus behandelten körperlichen Beeinträchtigung (sei diese Folge eines Unfalls oder einer Krankheit) bereits besteht. Ein solcher Patient soll auch während eines Krankenhausaufenthalts nicht den ihm außerhalb des Krankenhauses, in einer Einrichtung nach § 2 Abs 1 HeimAufG, zukommenden besonderen Schutz verlieren (RIS-Justiz RS0121803 [T5]; vgl Strickmann, Heimaufenthaltsrecht2 86). Das Rekursgericht hat damit zutreffend die Anwendbarkeit des HeimAufG bejaht.
2.1. Nach § 3 Abs 1 HeimAufG liegt eine Freiheitsbeschränkung vor, wenn eine Ortsveränderung einer betreuten oder geS. 258 pflegten Person gegen oder ohne ihren Willen mit physischen Mitteln, insb durch mechanische, elektronische oder medikamentöse Maßnahmen, oder durch deren Androhung unterbunden wird.
(…) Nach den Mat (ErlRV 353 BlgNR 22. GP 8 ff) liegt keine Freiheitsbeschränkung vor, wenn sich die betreute oder gepflegte Person auch ohne die Maßnahmen nicht fortbewegen könne. So sei die Anbringung eines Sitzgurtes, die den drohenden Sturz eines gelähmten Menschen aus dem Rollstuhl verhindern soll, nicht als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren, wenn die Anbringung des Gurtes in einer notwendigen Gesamtbetrachtung in Wahrheit seinen Bewegungs- und Handlungsspielraum (zB durch Einnahme der Mahlzeiten im Speisesaal) erhöhe. Wenn einem Bewohner – namentlich bei Bewusstlosigkeit – überhaupt die Möglichkeit einer willkürlichen körperlichen Bewegung fehle, könne ebenfalls nicht von einer Freiheitsbeschränkung gesprochen werden. Schutzgitter, die an einem Bett angebracht würden, um das Herausfallen durch unwillkürliche Bewegungen des Betroffenen (zB spastische Bewegungen oder unwillkürliche Bewegungen im Schlaf) zu verhindern, seien also keine freiheitsentziehenden Maßnahmen. Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend kann eine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG also nur an jemandem vorgenommen werden, der grundsätzlich (noch) über die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen (Fort-)Bewegung (mit Ortsveränderung) verfügt.
Der Schutz des HeimAufG entfällt aber nicht schon deshalb, weil ein Bewohner seine Bewegungsfreiheit aufgrund seines schlechten gesundheitlichen Zustands „ohnehin nicht in Anspruch nehmen kann“ oder infolge seiner schweren psychischen Beeinträchtigung die Freiheitsbeschränkung „nicht bewusst erlebt“; auf die Bildung eines (vernünftigen) Fortbewegungswillens und darauf, ob sich der betroffene Bewohner der Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit bewusst ist, kommt es daher nicht an. Außerdem kann die Bewegungsfreiheit nicht nur selbständig, sondern auch mit fremder Hilfe (zB durch Schieben eines Rollstuhls) in Anspruch genommen werden. Die Freiheitsentziehung kann daher gegenüber jedermann erfolgen, der – sei es auch durch die Hilfe Dritter – die Möglichkeit körperlicher Bewegung und Ortsveränderung hat. Keine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG kann demnach nur an jemandem vorgenommen werden, der überhaupt keine Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung mehr hat, dem also die Fortbewegungsfähigkeit völlig fehlt und der auch keinen Fortbewegungswillen bilden kann (RIS-Justiz RS0121221 [insb T 5, T 6 = 7 Ob 33/14z]; Zierl, ÖZPR 2014/101, 153).
Für die Beurteilung, dass eine der Überprüfung nach dem HeimAufG gar nicht unterliegende Maßnahme vorliegt, kann es schon zum Schutz der Bewohner nicht auf die (Un-)Wahrscheinlichkeit der Äußerung eines Fortbewegungswillens ankommen; vielmehr steht die nicht völlig ausgeschlossene Möglichkeit dazu einer solchen Annahme entgegen (7 Ob 33/14z, iFamZ 2014/105, 125 [Ganner]; 7 Ob 193/16g).
3. Nicht zu folgen ist daher der Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass eine Freiheitsbeschränkung an der Bewohnerin überhaupt nicht vorgenommen werden kann. Ihr fehlt es zwar an der Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung, aber sie kann mit ihren Angehörigen in Kontakt treten – etwa zu erkennen geben, dass ihr das Essen nicht schmecke – und hätte sich auch „entsprechend zur Wehr gesetzt“, wenn ihr die Verwendung der Bettgitter nicht gepasst hätte. Sie ist zudem mithilfe Dritter auch mobilisierbar. Die gänzliche Unmöglichkeit, einen Fortbewegungswillen zu fassen und zu zeigen (7 Ob 193/16g), steht demnach nicht fest.
4. (…) Die Bewohnerin war nach den vorliegenden Feststellungen nicht mehr zu einem „freien“ Willensentschluss in diesem Sinne einsichts- und urteilsfähig, sodass eine allfällige Zustimmung die Freiheitsbeschränkung nicht rechtfertigen könnte.
5.1. Das Hochziehen der Schutzgitter des Pflegebettes ist daher als Freiheitsbeschränkung nach § 3 Abs 1 HeimAufG zu qualifizieren. Eine Verständigung [von Vertreter und Vertrauensperson des Bewohners] ist hier unterblieben. (…)
5.3. Ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschränkung der Bewegungsfreiheit vorliegen, lässt sich anhand des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts nicht beurteilen, zumal ein (bloßes) „Wohlfühlen“ der Bewohnerin oder der Umstand, dass Änderungen „ein Problem“ darstellen, nicht hinreichen und nicht feststeht, aus welchen konkreten Gründen nur diese Maßnahme welcher ernstlichen und erheblichen Gesundheitsgefahr begegnen konnte (§ 4 HeimAufG).
6. Zusammengefasst wird das Erstgericht daher konkrete Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Maßnahme durch die Bewohnervertreterin sowie zur Unerlässlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nachzutragen haben. Bis zur Kenntnisnahme war die Maßnahme jedenfalls unzulässig, ab diesem Zeitpunkt wird sie nur dann als zulässig beurteilt werden können, wenn sie den dargelegten Voraussetzungen des § 4 HeimAufG genügte.
Grundrechtsschutz – quo vadis?
Das Grundrecht auf Schutz der persönlichen Freiheit ist ein Jedermannsrecht.
Sein persönlicher Schutzbereich umfasst alle Menschen ohne Unterschiede des Alters, der Staatsangehörigkeit, der geistigen Reife oder „Leistungsfähigkeit“. Der verfassungsrechtliche Schutz steht demnach in gleicher Weise auch Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit zu (so Kopetzki in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 2). Die Aufnahme der psychischen Krankheit in den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt (vgl Art 5 Abs 1 lit e EMRK; Art 2 Abs 1 Z 6 PersFrG) bringt klar zum Ausdruck, so Kopetzki, dass es sich dabei um Zulässigkeitsbedingungen des Grundrechtseingriffs, nicht aber um Einschränkungen des persönlichen Geltungsbereichs dieses Grundrechts handelt.
Mit anderen Worten: Menschen mit psychischer Erkrankung oder intellektueller Beeinträchtigung sind – wie alle Menschen – Träger des Grundrechts auf persönliche Freiheit. Wenn aus ihrer Erkrankung für sie selbst oder Dritte aber eine relevante Gefährdung resultiert, kann unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit und unter strengen Rechtsschutzgarantien ein Eingriff in ihr Freiheitsrecht uU gerechtfertigt sein (Grundrechtsschranke). Für sämtliche Fälle des Freiheitsentzugs gilt, dass jedermann das Recht auf ein Verfahren hat, in dem ein Gericht oder eine andere unabhängige Behörde binnen einer Woche über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und im Fall der Rechtswidrigkeit die Freilassung anordnet (Art 6 PersFrG; Art 5 Abs 4 EMRK, „Habeas-Corpus-Doktrin“, so Tschohl in Heißl [Hrsg], HB Menschenrechte, Rz 7/43, 152). Das österreichische Verfassungsrecht enthält keine personenbezogenen Differenzierungen der Grundrechtsgeltung, auch eine Mündigkeitsschranke für die Ausübung von Grundrechten sieht die Verfassung nicht vor (vgl umfassend dazu Kopetzki, Unterbringungsrecht I 227 ff, 234, ihm folgend Strickmann, Heimaufenthaltsrecht2 62 f).
Auch auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen Österreichs durch die UN-BRK (innerstaatlich verlautbart in BGBl III 2008/155) sei hingewiesen, die Menschen mit Behinderungen Gleichberechtigung und Nichtdiskriminierung (Art 5) zusichert, ebenso gleiche Anerkennung vor dem Recht „als Rechtssubjekt“ (Art 12), wirksamen Zugang zur S. 259 Justiz (Art 13), Freiheit und Sicherheit der Person (Art 14) uvam.
§ 3 HeimAufG legt fest, dass Freiheitsbeschränkungen iSd Gesetzes dann vorliegen, wenn eine Unterbindung einer Ortsveränderung gegen oder ohne den Willen der betreuten oder gepflegten Person vorgenommen wird. Selbst bei völlig fehlender Möglichkeit der Willensbildung oder Willensäußerung kann nach diesem Gesetzeswortlaut gleichwohl eine Freiheitsbeschränkung vorliegen (argumento „ohne den Willen“).
Es ist – so Kopetzki – gar nicht relevant, ob der Betroffene die Fähigkeit zu einer selbständigen Willensbestimmung besitzt, ob ein aktueller Fortbewegungswille besteht oder der Betroffene einen körperlichen oder volitiven (also willentlichen) Widerstand leisten würde: Freiheitsentzug iSd Verfassungsrechts ist Bewegungsbeschränkung gegen oder ohne den Willen (vgl Frowein/Peukert, EMRK, Art 5 Rz 9; Kopetzki in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 3; für eine extensive Interpretation des Begriffs „Freiheitsbeschränkung“ im Sinne umfassender Kontrollmöglichkeiten auch Ganner zu 7 Ob 33/14z, iFamZ 2014/105, 125 f).
Der OGH hat sich bereits in der viel beachteten Leitentscheidung zum HeimAufG 7 Ob 144/06m (FamZ 2007/19, 38 ff) in ganz ähnlicher Weise zu umfassender Freiheitsverbürgung bekannt: „Auf die Bildung eines (vernünftigen) Fortbewegungswillens und darauf, ob sich der betroffene Bewohner der Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit bewusst ist, kommt es dagegen nicht an. (…) Auch der Schutz des HeimAufG entfällt nicht schon deshalb, weil ein Bewohner seine Bewegungsfreiheit aufgrund seines schlechten gesundheitlichen Zustands ‚ohnehin nicht in Anspruch nehmen kann‘ oder infolge seiner schweren psychischen Beeinträchtigung die Freiheitsbeschränkung ‚nicht bewusst erlebt‘“ (vgl zum UbG bereits 6 Ob 198/02i; ebenso Kopetzki in seiner Glosse zu LGZ Wien, FamZ 2006/39).
In bemerkenswerter Klarheit streicht der OGH in 7 Ob 144/06m hervor, dass eine herabgesetzte Fähigkeit zur körperlichen Fortbewegung oder Willensbildung kein maßgebliches Kriterium dafür ist, ob an einer Person eine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 HeimAufG vorgenommen werden kann: „Wenn [die Bewohnerin] zu einer selbständigen Fortbewegung nicht mehr in der Lage ist, beruht dies auf ihrer fortgeschrittenen Altersdemenz und der daraus resultierenden Orientierungslosigkeit. Gerade diese psychische Erkrankung iSd § 4 Z 1 HeimAufG ist aber eine der (materiellen) Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme; während es (…) auf das Fehlen eines vernünftigen Fortbewegungswillens, also auf den (…) Wunsch der Bewohnerin, den Ort zu verändern, und darauf, ob ihr die Freiheitsbeschränkung bewusst ist, ebenso wenig ankommt wie auf den Umstand, dass sie wegen ihres schlechten gesundheitlichen Zustandes nicht mehr in der Lage ist, die grundsätzlich noch vorhandene Bewegungsfreiheit (ohne die Hilfe Dritter) in Anspruch zu nehmen.“
Das bedeutet: Ein schlechter Gesundheitszustand kann niemals die Grundrechtsberechtigung beseitigen, sondern lediglich unter bestimmten Bedingungen Anknüpfungspunkt für die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs – konkret: einer Freiheitsbeschränkung – sein.
Ein Blick in die Frühzeit des Unterbringungsrechts fördert zwei divergierende OGH-Entscheidungen zum Thema Grundrechtsberechtigung im Zustand tiefer Bewusstlosigkeit zu Tage: Der OGH hat in – vereinzelt gebliebenen – 4 Ob 534/94 = SZ 67/87 zum UbG ausgesprochen, ein Patient besitze im Zustand tiefer Bewusstlosigkeit kein Bewusstsein und keine Bewegungsfreiheit mehr, weshalb deren Einschränkung begrifflich nicht in Frage komme.
Diese Ansicht wurde nur einige Tage darauf von einem anderen höchstgerichtlichen Senat in 6 Ob 559/94 = SZ 67/91 mit der überzeugenden Begründung abgelehnt, die Persönlichkeitsrechte und die Menschenwürde gerade eines tief Bewusstlosen seien wegen des Fehlens eigener Reaktionsfähigkeit auf etwaige Angriffe als besonders schutzbedürftig anzusehen.
Neben der oben erwähnten Entscheidung 7 Ob 144/06m, die den Beschluss 6 Ob 559/94 zitiert und ebenfalls die besondere Schutzbedürftigkeit betont, gab es 2008 auch einige Entscheidungen auf BG-Ebene, die diesem Vorbild folgend bei Menschen mit apallischem Syndrom (umgangssprachlich: „Wachkoma“) die Grundrechtsberechtigung und das begriffliche Vorliegen von Freiheitsbeschränkungen iSd § 3 HeimAufG bejahten (BG Hietzing , 19 Ha 1/08b, 19 Ha 2/08z). Dies ist aufgrund eines Größenschlusses a maiore ad minus nur konsequent: Wird Menschen im Zustand tiefer Bewusstlosigkeit Grundrechtsberechtigung zuerkannt, so muss dies erst recht für Personen mit weniger tiefgreifenden Bewusstseinsbeeinträchtigungen gelten.
In die gleiche – rechtsschutzfreundliche – Kerbe schlug später auch das LG Innsbruck (53 R 130/14b, iFamZ 2015/28), das im Fall eines jungen Mannes mit apallischem Syndrom nach einem Motorradunfall mit Schädel-Hirn-Trauma ausführte, dass die nicht völlig ausgeschlossene Möglichkeit der Äußerung eines Fortbewegungswillens ausreiche, das Versperren des Bewohnerzimmers als Freiheitsbeschränkung iSd § 3 HeimAufG zu qualifizieren und in weiterer Folge die materielle Unzulässigkeit der Maßnahme auszusprechen. Die Fähigkeit des jungen Mannes, trotz weitreichender neurologischer Beeinträchtigungen Träger von Grundrechten und Subjekt einer Freiheitsbeschränkung zu sein, wurde klar bejaht.
Die jüngere Rsp des 7. OGH-Senats zum HeimAufG, wie erst kürzlich 7 Ob 233/16i, ermöglicht im Gegensatz dazu eine bedenkliche Fortentwicklung der überwunden geglaubten Judikatur 4 Ob 543/94. Auch wenn in den drei unten angeführten Entscheidungen die Überprüfbarkeit der Freiheitsbeschränkungen aufgrund ausreichenden Fortbewegungswillens der jeweiligen Bewohner (gerade noch) bejaht wurde, begrenzt diese Judikatur doch durch das Festhalten am Kriterium des Fortbewegungswillens die Grundrechtsfähigkeit vieler anderer Personen, die zwar wach und bei Bewusstsein, aber noch stärker beeinträchtigt sind. Folgende Leitsätze aus jüngster Zeit demonstrieren, dass Bewohnern iSd HeimAufG vom OGH für die Inanspruchnahme fundamentaler Rechte nämlich ein nicht zu unterschätzendes Maß an Äußerungsfähigkeit und Willensbildung abverlangt wird – ein Widerspruch zur Konzeption der persönlichen Freiheit als Jedermannsrecht ohne Mündigkeitsschranken:
7 Ob 193/16g, iFamZ 2017/21, 36 ff (Anm Strickmann): „Fehlt es der Bewohnerin an eigenständiger Fortbewegungsfähigkeit, kann sie aber zu erkennen geben, dass sie nicht ins Pflegebett gebracht werden möchte, besitzt sie die Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung, da ihr die Fassung eines Fortbewegungswillens nicht gänzlich unmöglich ist.“
7 Ob 199/16i, iFamZ 2017/65, 99 f: „Ihm fehlt es zwar an Fortbewegungsfähigkeit, Sprachvermögen ist aber erhalten (…) Vor allem ist er durchaus in der Lage, Wünsche (…) im Zusammenhang mit seiner Fortbewegung zu äußern.“ Keine gänzliche Unmöglichkeit, Fortbewegungswillen zu fassen und zu formulieren.
7 Ob 233/16i: „Ihr fehlt es zwar an der Möglichkeit zur körperlichen Bewegung und Ortsveränderung, sie kann S. 260 aber mit Angehörigen in Kontakt treten – etwa zu erkennen geben, wenn ihr die Verwendung der Bettgitter nicht gepasst hätte.“
Grenzen des sachlichen Schutzbereichs ergeben sich diesem Argumentationsmuster zufolge dann, wenn eine Person überhaupt keine Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung hat, ihr die Fortbewegungsfähigkeit zur Gänze fehlt und sie auch keinen Fortbewegungswillen bilden kann (idS bereits 7 Ob 33/14z).
Diese Judikaturlinie bedeutet, dass der Schutz des HeimAufG – entgegen der rechtsschutzfreundlichen Bewusstlosigkeitsjudikatur 6 Ob 559/94 – nur so lange besteht, als nicht ausgeschlossen ist, dass der Bewohner einen Fortbewegungswillen äußern kann. Dies wirkt sich negativ zulasten jener Personengruppe aus, die aufgrund besonders starker Beeinträchtigungen am dringendsten des Rechtsschutzes durch das HeimAufG bedarf. Für Menschen mit weit fortgeschrittener Demenz oder schwersten intellektuellen Beeinträchtigungen, die sehr wohl bei Bewusstsein sind, aber keine ausreichende Äußerungsfähigkeit bzw Willensbildung im Sinne oben angeführter Leitsätze (mehr) aufbringen können, hat die jüngere OGH-Rechtsprechung de facto ein völliges Vorenthalten ihres Grundrechtsschutzes auf persönliche Freiheit zur Folge.
Es bliebe völlig irrelevant, wie lange andauernd oder intensiv eine Beschränkungsmaßnahme wäre, ob sie verhältnismäßig wäre und alle gelinderen Mittel ausgeschöpft würden – einer gerichtlichen Überprüfung ihrer Zulässigkeit bliebe sie mangels Qualifikation als Freiheitsbeschränkung entzogen.
Wozu es führen kann, wenn Menschen mit intellektueller Beeinträchtigung abgesprochen wird, „Subjekt einer Freiheitsbeschränkung“ (ergo: Grundrechtsträger iSd PersFrG zu sein), sei am Beispiel einer Entscheidung des LG Steyr (, 1 R 217/15b) eindrücklich vor Augen geführt:
Ein erwachsener Mann mit schwerster intellektueller Beeinträchtigung (ATR-X-Syndrom, laut Gericht auf dem Entwicklungsstand eines „fast Neugeborenen“) wurde während eines erkrankungsbedingten Aufenthalts auf der urologischen Abteilung eines Landeskrankenhaus über mehrere Tage in einem etwa 70 mal 140 cm großen Kinder-Metallgitterbett beschränkt. Dies stellte nach Auffassung des Gerichts keine Freiheitsbeschränkung dar, da alle Bewegungen des Bewohners „unwillkürliche neurologische Entladungen“ seien und er nicht in der Lage sei, eine zielgerichtete Bewegung durchzuführen. Die Bewegungen des Bewohners führten gleichwohl häufig dazu, dass er verschiedene kauernde Stellungen einnahm, den Oberkörper im Bett aufrichtete, eine schneidersitzartige Position oder Querbettlage einnahm bzw auch aus dem Sitzen auf eine Seite fiel.
Aufgrund der gerichtlich festgestellten „mangelnden Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung“ wurde der Überprüfungsantrag der Bewohnervertretung abgewiesen, da begrifflich keine Freiheitsbeschränkung vorläge.
Das Landesgericht: „Der Umstand, dass der Bewohner Bewegungen zeigt und ohne Hilfe Dritter unterschiedliche Positionen einnimmt, ist allein nicht maßgeblich. Vielmehr ist für die Annahme einer Freiheitsbeschränkung die Möglichkeit einer willkürlichen Bewegung des Bewohners erforderlich.“ Folglich konnte der Einsatz des allseitig umschlossenen Bettes, das schon aufgrund seiner geringen Größe und mangelnden Abpolsterung völlig ungeeignet zur Gefahrenabwehr war (Möglichkeit von Kopfverletzungen oder Knochenbrüchen, Einklemmen im Gitter), vom Gericht gar nicht mehr releviert werden und blieb unüberprüft. Generell hätte es als „käfigähnliches Bett“, das nicht mehr dem europäischen Standard entspricht, unter Berücksichtigung der Wahrung der Menschenwürde und des Gebots der Verhältnismäßigkeit für unzulässig erklärt werden müssen. Mangels Qualifikation der Maßnahme als Freiheitsbeschränkung kam es dazu aber nicht: „Auf die Frage der Zulässigkeit des Einsatzes eines Gitterbettes war daher nicht mehr einzugehen.“
Auch gelindere Pflegemaßnahmen wie Niedrigpflegebett mit Sensorbalken, Abrollkeil und Sturzmatratze oder Bodenpflege wurden nicht releviert: Liegt nämlich nach Auffassung des Gerichts gar keine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 HeimAufG vor, muss die beschränkende Maßnahme auch keinerlei materiellen oder formellen Voraussetzungen iSd § 4 genügen – jede weitere inhaltliche Überprüfung (als nachgelagerter Schritt im Prüfungsschema des HeimAufG) erübrigte sich daher. Fragen nach der Verhältnismäßigkeit der mehrtägigen Beschränkung eines erwachsenen Mannes in einem metallenen Kinder-Gitterbett, nach fachlichen Standards der Pflege und Betreuung sowie nach Alternativen und gelinderen Mitteln mussten vom Gericht nicht mehr beantwortet werden. Ebenso wenig musste den Aufklärungs-, Verständigungs- und Dokumentationspflichten der §§ 6 und 7 HeimAufG entsprochen werden. Fehlt nämlich die Qualifikation als Freiheitsbeschränkung, ist ein Antrag auf gerichtliche Überprüfung vom Gericht abzuweisen (eigentlich: zurückzuweisen). Materielle und formelle Zulässigkeitskriterien bleiben dadurch unüberprüfbar, die Evaluierung der gesetzten Beschränkungsmaßnahmen in regelmäßigen Intervallen iSd grundrechtlich geforderten Haftprüfung entfällt, ebenso wie die gesetzliche Vertretungsbefugnis der Bewohnervertretung und der Anspruch auf Schadenersatz nach Maßgabe des Amtshaftungsgesetzes (vgl Art 7 PersFrG; Art 5 Abs 5 EMRK iVm § 24 HeimAufG). Was übrig bleibt, ist eine unüberprüfbare aufrechte Beschränkungsmaßnahme. Wer auf der Strecke bleibt, ist der Mensch.
Fazit: § 1 HeimAufG fasst den Grundgedanken des HeimAufG zusammen: „Die persönliche Freiheit von Menschen, die aufgrund des Alters, einer Behinderung oder einer Krankheit der Pflege oder Betreuung bedürfen, ist besonders zu schützen. Ihre Menschenwürde ist unter allen Umständen zu achten und zu wahren.“ (Zum normativen Gehalt der Menschenwürdeklauseln in UbG und HeimAufG vgl Vašek in RdM 2009/66, 108).
Das verfassungsrechtlich verbürgte Grundrecht auf Schutz der persönlichen Freiheit muss lückenlos und ohne jede „Mündigkeitsschranke“ für jedermann gelten. Nur dann wird allen Menschen mit psychischen Erkrankungen oder intellektuellen Beeinträchtigungen voller Grundrechtsschutz zuteil – auch jenen Menschen, die erkrankungsbedingt nicht oder nicht mehr zu eigenständiger Willensbildung oder zu Äußerungen in der Lage sind. Nur dann kann das HeimAufG in Entsprechung der grundrechtlichen Vorgaben des Art 5 EMRK sowie des PersFrG dem „Schutzzweck der Norm“ in adäquater Weise gerecht werden, gesetzliche Vertretung durch die Bewohnervertretung bereitstellen, umfassende gerichtliche Überprüfung von Freiheitsbeschränkungen gewährleisten und verfassungskonformen Rechtsschutz für alle bieten.
Sind vor dem Grundrecht alle Menschen gleich? Jedermannsrecht, quo vadis?
Gudrun Strickmann