Gefährdungsabklärung durch KJHT versus amtswegige Obsorgeentscheidung

iFamZ 2017/110

§§ 211 Abs 1, 181 ABGB; § 62 Abs 5 AußStrG

OGH 4. 5. 2017, 5 Ob 17/17m

Das Gefährdungsabklärungsverfahren ist dem KJHT zugewiesen. Nur eine beharrliche Verweigerung notwendiger Abklärungsschritte durch Obsorgeberechtigte rechtfertigt pflegschaftsgerichtliche Verfügungen nach § 181 Abs 1 ABGB.

Die BH Horn als KJHT beantragte am 14.7.2016, „den Vater zu verpflichten, ihr gem § 22 B KJHG die Abklärung des Sachverhalts zur Gefährdungseinschätzung zu ermöglichen, sowie eine neuerliche Begutachtung durch das Gericht zwecks Klärung, ob in der aktuellen Lebenssituation beim Vater eine Kindeswohlgefährdung der Minderjährigen ausgeS. 233 schlossen werden könne und ob der Umstand, dass die von der Minderjährigen gewünschten unbegleiteten Kontakte zur Mutter nicht umgesetzt worden seien, eine Kindeswohlgefährdung darstelle“.

Zur Begründung wurde auf das entgegen dem Wunsch von V reduzierte Besuchsrecht von nur drei Stunden in Begleitung verwiesen. Aus Eingaben der Mutter und ihren Hinweisen auf Wahrnehmungen von Eltern von Vs Mitschülerinnen, wonach diese geweint habe, weil sie die Mutter nicht sehen dürfe, ergebe sich die Notwendigkeit für den KJHT mit V zu sprechen. Der Vater sei weder erreichbar noch kooperationsbereit. Da seit Erstattung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens mehr als zwei Jahre vergangen seien, sei eine neuerliche Begutachtung ungeachtet des Umstands erforderlich, dass sich die Eltern in der Tagsatzung gegen eine neuerliche Begutachtung ausgesprochen hätten.

Der Vater sprach sich gegen jede weitere Maßnahme des KJHT aus. Der Mutter stehe es zu, ihr Kind jederzeit unter den Auflagen des BG Horn zu sehen.

Das Erstgericht wies die Anträge des KJHT ab. (…)

Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

(…) 2. Im Revisionsrekurs macht der KJHT geltend, es fehle höchstgerichtliche Rsp dazu, ob ein obsorgeberechtigter Elternteil dazu verpflichtet werden könne, mit dem KJHT zusammenzuarbeiten, damit dieser seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Gefährdungsabklärung nachkommen könne. (…) Damit werden – jedenfalls teilweise – erhebliche Rechtsfragen mit Bedeutung über den Einzelfall hinaus angesprochen, die in höchstgerichtlicher Rsp bislang noch nicht beantwortet wurden.

3.1. § 211 Abs 1 ABGB verpflichtet den KJHT, die zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen. Diese Pflicht dient der Kontrolle der gesamten Obsorge und verschafft dem KJHT – wenn er sich auf § 181 ABGB, also auf eine sonst zu besorgende Gefährdung des Kindeswohls – stützt, Parteistellung und Rechtsmittellegitimation (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ IA, § 211 Rz 1). Daneben verpflichtet § 211 Abs 1 Satz 2 ABGB im Bereich von Pflege und Erziehung im Fall von Gefahr im Verzug den KJHT, die zur Gefahrenabwendung erforderlichen Maßnahmen mit vorläufiger Wirkung bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst zu treffen, wobei er diese Entscheidung unverzüglich, jedenfalls innerhalb von acht Tagen zu beantragen hat. Im Umfang der getroffenen Maßnahmen ist der KJHT diesfalls vorläufig mit der Obsorge betraut.

3.2. Das Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Kindeswohlgefährdung wurde mit der Reform des Kinder und Jugendhilferechts durch das B-KJHG 2013, das am 1.5.2013 in Kraft getreten ist, erstmals rechtlich geregelt. Ergibt sich aufgrund von Mitteilungen nach § 37 B-KJHG oder aufgrund einer berufsrechtlichen Verpflichtung sowie aufgrund glaubhafter Mitteilungen Dritter ein konkreter Verdacht der Gefährdung von Kindern und Jugendlichen, ist gem § 22 Abs 1 B-KJHG die Gefährdungsabklärung unter Berücksichtigung der Dringlichkeit umgehend einzuleiten, um das Gefährdungsrisiko einzuschätzen. Gem § 22 Abs 2 B-KJHG besteht die Gefährdungsabklärung aus der Erhebung jener Sachverhalte, die zur Beurteilung des Gefährdungsverdachts bedeutsam sind, und der Einschätzung, ob eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Diese ist in strukturierter Vorgangsweise, unter Beachtung fachlicher Standards und Berücksichtigung der Art der zu erwartenden Gefährdung durchzuführen. Als Erkenntnisquellen kommen gem Abs 3 insb Gespräche mit den betroffenen Kindern und Jugendlichen, deren Eltern oder sonstigen mit Pflege und Erziehung betrauten Personen, Personen, in deren Betreuung sich die Kinder und Jugendlichen regelmäßig befinden, Besuche des Wohn- oder Aufenthaltsorts der Kinder und Jugendlichen, Stellungnahmen, Berichte und Gutachten von Fachleuten sowie die schriftlichen Gefährdungsmitteilungen iSd § 37 B-KJHG in Betracht. § 22 Abs 4 B‑KJHG verpflichtet gem § 37 B-KJHG bzw aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften Mitteilungspflichtige im Rahmen der Gefährdungsabklärung, die erforderlichen Auskünfte über die betroffenen Kinder und Jugendlichen zu erteilen sowie notwendige Dokumente vorzulegen.

§ 37 Abs 1 B-KJHG verpflichtet folgende Einrichtungen im Fall, dass bei Ausübung einer beruflichen Tätigkeit der begründete Verdacht entsteht, dass Kinder oder Jugendliche misshandelt, gequält, vernachlässigt oder sexuell missbraucht werden oder worden sind oder ihr Wohl in anderer Weise erheblich gefährdet ist und die konkrete erhebliche Gefährdung eines bestimmten Kindes oder Jugendlichen nicht anders verhindert werden kann zur unverzüglichen schriftlichen Mitteilung an den örtlich zuständigen KJHT:

Gleichermaßen trifft die Mitteilungspflicht gem § 37 Abs 3 B‑KJHG auch:

Die Eltern sind im Gesetz selbst somit nicht als iSv § 37 B-KJHG mitteilungspflichtig genannt.

3.3. Während einer Mitteilung nach § 37 B-KJHG vom KJHT stets nachzugehen ist, gilt dies für Mitteilungen Dritter nur dann, wenn sie konkret sind und glaubhaft erscheinen. Dabei sind etwa das Verhältnis der mitteilenden Person zum Kind oder Jugendlichen und das konkrete Vorbringen in die Beurteilung einzubeziehen (Hubmer in Loderbauer, Kinder- und Jugendrecht⁵ [2016] 273; ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 21). Dies ist offensichtlicher Ausdruck des in § 1 Abs 5 B-KJHG ausdrücklich angeordneten, dem verfassungsrechtlichen Schutz des Privat- und Familienlebens (Art 8 Abs 1 EMRK) entsprechenden Grundsatzes der Familienautonomie (vgl auch § 182 ABGB), wonach (auch) der KJHT in familiäre Rechte und Beziehungen nur insoweit eingreifen darf, als dies zur Gewährleistung des Kindeswohls notwendig und im bürgerlichen Recht vorgesehen ist. Die Gefährdungsabklärung erfolgt ja im Spannungsfeld zwischen dem Problem, einerseits nicht zum Nachteil von Minderjährigen verfrüht oder mit zu hoher Intensität in elterliche Befugnisse einzugreifen, andererseits aber eine Gefährdung des Kindeswohls rechtzeitig und effektiv abwehren zu müssen (ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 21).

3.4. Das B-KJHG enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Einschaltung des Gerichts im Fall der Nichtmitwirkung von Erziehungsberechtigten an der Einschätzung des Gefährdungsrisikos. Das NÖ KJHG, LGBl 9270 0, das in seinem § 30 das Gefährdungsabklärungsverfahren gleichlautend mit § 22 B-KJHG regelt, verpflichtet in § 33 für den Fall, dass die Erziehungsberechtigten an der Einschätzung des Gefährdungsrisikos nicht mitwirken oder eine nachträgliche Zustimmung iSd § 32 NÖ KJHG nicht erteilen, den KJHT dazu, diesfalls die erforderlichen gerichtlichen Verfügungen nach bürgerlichem Recht zu beantragen. Aus den Mat (Motivenbericht zum NÖ KJHG LTG 197/K-18-2013) ergibt sich der Hinweis, dass im Fall, dass die Erziehungsberechtigten die nachträgliche Zustimmung (gemeint offenbar: zur Vernehmung des Minderjährigen) nicht erteilen, nach § 211 ABGB vorzugehen sei, wodurch der Rechtsschutz Erziehungsberechtigter gewahrt bleibe. Abgestellt wird dort offenbar primär auf einen (allenfalls auch teilweisen) Entzug der Obsorge iSd § 181 Abs 1 ABGB oder auch andere Verfügungen des Gerichts nach dieser Gesetzesstelle.

S. 234 3.5. Weder aus dem B-KJHG noch aus dem NÖ KJHG ergibt sich allerdings eine unmittelbare Grundlage für ein Tätigwerden der Pflegschaftsgerichte im Gefährdungsabklärungsverfahren selbst. Dieses ist vielmehr unmissverständlich dem KJHT zugewiesen (vgl §§ 3 Z 4, 10 Abs 1 B-KJHG). Soweit dieser in seinem hier zu beurteilenden, sehr allgemein gehaltenen Antrag der Sache nach auf eine – jedenfalls teilweise – Auslagerung des Gefährdungsabklärungsverfahrens an das Pflegschaftsgericht abzielt, fehlt es insoweit an einer Rechtsgrundlage.

3.6. Zu prüfen bleibt, ob die Behauptungen im Antrag ausreichenden Anlass für gerichtliche Maßnahmen nach § 181 Abs 1 ABGB bieten. Dies haben die Vorinstanzen zutreffend verneint.

3.6.1. Nach § 181 Abs 1 ABGB kann das Gericht, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Kindeswohl gefährden, die Obsorge den bisherigen Trägern ganz oder teilweise entziehen oder aber zwar belassen, ihnen aber etwa die regelmäßige Vorstellung des Kindes bei einem bestimmten Arzt zur Pflicht machen, sie verpflichten, regelmäßig mit dem Kind bestimmte Therapien oder Beratungen in Anspruch zu nehmen oder mit dem KJHT auf bestimmte Art und Weise Kontakt zu halten (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ IA, § 211 Rz 6 mwN; Hopf in KBB, ABGB⁴, §§ 181, 182 Rz 4). Nach bislang einhelliger Lehre (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ IA, § 181 Rz 4; Hopf in KBB, ABGB⁴, §§ 181, 182 Rz 2; Beck in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 107 Rz 13) und Rsp (RIS-Justiz RS0127207; 3 Ob 166/15f) kam aber ohne Gefährdung des Kindeswohls und eine dadurch bedingte Notwendigkeit der Änderung eines bestehenden Zustands eine Verfügung nach § 181 Abs 1 ABGB – unabhängig davon, ob sie eine (Teil )Entziehung der Obsorge oder eine „Auflage“ mit inhaltlichen Vorgaben für die Ausübung des Obsorgerechts aussprach – jedenfalls nicht in Betracht. Bei der Anordnung von Maßnahmen iSd § 181 Abs 1 ABGB hat das Pflegschaftsgericht jedenfalls den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 182 ABGB) und der Familienautonomie zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0048736), greifen doch Verbote und Aufträge an einen Obsorgeberechtigten selbst dann in das elterliche Obsorgerecht ein, wenn die Obsorge nicht ganz oder teilweise entzogen wird (5 Ob 41/11g).

3.6.2. Inhaltlich erfuhr § 181 Abs 1 ABGB zwar durch das KindNamRÄG 2013 keine Änderung (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ IA, § 181 Rz 1), allerdings wurde dadurch das gerichtliche Instrumentarium – allerdings nur iZm Verfahren über Obsorge und persönliche Kontakte (RIS-Justiz RS0131142) – um vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen anzuordnende Maßnahmen zur Sicherung des Kindeswohls nach § 107 Abs 3 AußStrG (wie etwa die Anordnung von Erziehungsberatung oder Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation) erweitert, die allerdings nicht nur die Erforderlichkeit ihrer Anordnung zur Sicherung des Kindeswohls voraussetzen (Beck in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 107 Rz 13 f), sondern ebenso nur unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig sind (RIS-Justiz RS0129700 [T2]).

3.6.3. Das Gefährdungsabklärungsverfahren nach § 22 B‑KJHG bzw § 30 NÖ KJHG dient erst der Abklärung einer möglichen Gefährdung des Kindeswohls und setzt nach dem Gesetzeswortlaut einen konkreten Verdacht der Gefährdung des Kindeswohls nach einer glaubhaften Mitteilung eines Dritten oder einer gem § 37 B‑KJHG anzeigepflichtigen Stelle voraus. Eine gewisse Mitwirkungspflicht der Obsorgeberechtigten am Gefährdungsabklärungsverfahren ergibt sich zwar aus § 22 Abs 3 B-KJHG. Erst eine beharrliche Verweigerung notwendiger Abklärungsschritte durch Obsorgeberechtigte könnte aber zur Grundlage pflegschaftsgerichtlicher Verfügungen nach § 181 Abs 1 ABGB gemacht werden (vgl hiezu auch Hubmer in Loderbauer, Kinder und Jugendrecht⁵ 275; Beck in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 107 Rz 13). Dabei ist dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonderes Augenmerk zu schenken, zumal diesfalls eine bloße Verdachtslage die Grundlage von pflegschaftsgerichtlichen Maßnahmen darstellen würde.

4.1. Hier war nach der Beurteilung der Vorinstanzen aus dem Antrag des KJHT auch unter Berücksichtigung der beiden vorgelegten Schreiben kein konkreter Verdacht einer Gefährdung des Kindeswohls ableitbar (…). Damit fehlte es aber an einer ausreichenden Grundlage für die vom KJHT beabsichtigten Gefährdungsabklärungsschritte (…).