§ 21 Organisatorische Anforderungen für die Leitung und Verwaltung geregelter Märkte

Übersicht der Kommentierung

I. Regelungsinhalt

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Diese Bestimmung leitet den Abschnitt des BörseG ein, der sich mit organisatorischen Anforderungen befasst. Ausweislich der Erläuterungen werden mit der Umsetzung von Art 47 MiFID II die organisatorischen Anforderungen für die Leitung und Verwaltung geregelter Märkte festgelegt.

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§ 21 ist somit überwiegend (abgesehen von der Notifikationsregelegung des Abs 3) europarechtlich vorgeprägt.

II. Vorkehrungen des Börseunternehmens

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Abs 1 enthält einen achtteiligen Katalog von organisatorischen Vorgaben; Abs 1 Z 1–6 entsprechen dabei weitgehend Art 47 Abs 1 lit a–f MiFID II; Z 7 setzt Art 51 Abs 4 MiFID II um. Z 8 stellt klar, dass die für Wertpapierfirmen geltenden organisatorischen Bestimmungen „insbesondere in puncto interner Revision auch auf Börseunternehmen anzuwenden sind.“

A. Interessenkonfliktprävention (Abs 1 Z 1)

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Abs 1 Z 1 erlegt Börseunternehmen die Verpflichtung auf, Vorkehrungen zu treffen, um nachteilige Auswirkungen von Interessenkonflikten (der dort näher bestimmten Art) „klar erkennen und regeln zu können“. Funktionsschutzüberlegungen entspr wird die Zielrichtung betont, dass Interessenkonflikte die Erfüllung von Aufgaben, die dem Börseunternehmen aufgrund des Gesetzes übertragen wurden, möglichst nicht behindern sollen.

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Im Vergleich mit der Interessenkonfliktregelung des § 45 WAG fällt auf, dass das Kriterium des „Vermeidens“ – als Alternative zum neutraleren „Regeln“ – in Abs 1 Z 1 nicht aufscheint. Der Zielsetzung von Abs 1 Z 1 entspricht es jedoch, dass nachteilige Auswirkungen von Interessenkonflikten vermieden werden sollen, auch wenn dies im Wortlaut nicht explizit festgehalten ist.

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Das Gesetz sagt nicht, wie diese Vorkehrungen im Detail auszugestalten sind; interne Richtlinien bzw Dienstanweisungen mit entspr effektiver Überwachung der Einhaltung erfüllen diesen Zweck.

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Interessenkonflikte zwischen dem Börseunternehmen und seinen Eigentümern sind – in der in Ö gängigen Struktur des Börseunternehmens als AG – denkbar, nachdem Unternehmen des Eigentümerkreises selbst als Marktteilnehmer (Börsemitglieder) agieren können und diesbezüglich keine gesetzlichen Inkompatibilitätsbestimmungen vorgesehen sind. Derartige Interessenkonflikte können im Extremfall in einen Konzessionsrücknahmegrund umschlagen: Die Personen, die eine qualifizierte Beteiligung am Unternehmen halten, müssen den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Unternehmens zu stellenden Ansprüchen genügen (§ 4 Abs 1 Z 3). Außerdem dürfen die Aufsichtsbehörden durch enge Verbindungen des Unternehmens mit anderen natP oder jurP nicht an der ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufsichtspflicht gehindert werden (§ 4 Abs 1 Z 4).

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Ein wesentlicher Aspekt des Interessenausgleichs im vertikalen Verhältnis zwischen dem Börseunternehmen und seinen Eigentümern ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, der in § 47a AktG kodifiziert ist; das Gleichbehandlungsgebot richtet sich an die Organe des Börseunternehmens und gilt zwischen diesen und den Aktionären. Jeder Aktionär des Börseunternehmens hat einen verbandsrechtlichen Anspruch darauf, dass das Börseunternehmen seine Mitgliedschaftsrechte achtet und alles unterlässt, was weder durch Gesetz noch durch Satzung gedeckt ist.

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Bei den Aufgaben, die dem Börseunternehmen aufgrund des BörseG übertragen werden und welche durch Interessenkonfliktkonstellationen nicht behindert werden sollen, handelt es sich im Kern um die Zulassung von Handelsgegenständen (§§ 37 ff) und die Handelsaufsicht (§ 7); weiters um jene Zuständigkeiten des Börseunternehmens, welche für die Herstellung einer Marktinfrastruktur wesentlich sind (zB Erlassung von Handelsregeln gem § 9).

B. Risikobegrenzung (Abs 1 Z 2)

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Nach Abs 1 Z 2 haben Börseunternehmen über angemessene Vorkehrungen und Systeme zur Ermittlung aller für ihren Betrieb wesentlichen Risiken zu verfügen und wirksame Maßnahmen zur Begrenzung dieser Risiken zu treffen. Ein wesentlicher Bestandteil des Risikomanagements ist in der Vermeidung von Abwicklungsrisiken für das Börseunternehmen zu sehen; das Börseunternehmen hat nach § 9 Abs 3 ua Abwicklungsstellen einzurichten. Soweit dritte jurP Personen zur Einrichtung von Abwicklungsstellen durch Vertrag verpflichtet werden, sind diese berechtigt, in die in diesem Handel abgeschlossenen Börsegeschäfte einzutreten (§ 9 Abs 3 S 3). Auch § 10 – Belastbarkeit der Systeme und Notfallsicherungen – weist einen starken Bezug zu Abs 1 Z 2 auf.

C. Solide Verwaltung der technischen Abläufe (Abs 1 Z 3)

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Nach Abs 1 Z 3 hat das Börseunternehmen Vorkehrungen für eine solide Verwaltung der technischen Abläufe des Systems, einschl wirksamer Notmaßnahmen bei einem Systemausfall zu treffen. Diese Vorgabe korrespondiert insb mit § 10 Abs 1, wonach das Börseunternehmen über wirksame Systeme, Verfahren und Vorkehrungen zu verfügen hat, um sicherzustellen, dass seine Handelssysteme belastbar sind und über ausreichende Kapazitäten für Spitzenvolumina verfügen. Das Börseunternehmen hat insofern auch einen Notfallplan für einen Systemausfall (Art 47 Abs 1 lit c MiFID II spricht von einem „Systemzusammenbruch“) zu erstellen.

D. Handel und Auftragsausführung (Abs 1 Z 4)

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Das Börseunternehmen hat transparente und nicht diskretionäre Regeln und Verfahren zu treffen, die einen fairen und ordnungsgemäßen Handel sowie eine effiziente Auftragsausführung nach objektiven Kriterien gewährleisten (Abs 1 Z 4).

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„Transparenz“ in diesem Sinn bedeutet, dass die Regeln und Verfahren für die Marktteilnehmer nachvollziehbar und einsehbar sein müssen. „Nicht diskretionär“ sind Regeln, bei denen das Zusammenführen von Aufträgen nach den Regeln des Systems oder mithilfe der Protokolle oder internen Betriebsverfahren des Systems erfolgt. Dem Betreiber des Marktes darf kein Ermessensspielraum im Hinblick auf die möglichen Wechselwirkungen zwischen Interessen eingeräumt werden. Im Grunde wird die Anforderung des § 9 Abs 1 variiert, nach welcher der Börsehandel nach transparenten, diskriminierungsfreien und auf objektiven Kriterien beruhenden Regeln abzulaufen hat.

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Der Begriff des „fairen“ Handels ist im BörseG nicht definiert; § 9 Abs 2 spricht von den Erfordernissen eines „raschen und effektiven Handels“ als Determinante für die vom Börseunternehmen zu erlassenden Handelsregeln. Ähnlich unbestimmt – und einer klaren Abgrenzung kaum zugänglich – ist die Anforderung der „Ordnungsmäßigkeit“ des Handels; dieses Erfordernis entspricht den Zielsetzungen der Handelsaufsicht (§ 7). Marktstörende Handelsbedingungen und verbotene Tätigkeiten sind hintanzuhalten.

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Die „effiziente Auftragsausführung“ findet sich – mit anderen Worten – im gesetzlichen Auftrag an das Börseunternehmen, die Art des Börsehandels zu bestimmten (§ 52): Die Wirtschaftlichkeit, die Art der Handelsgegenstände und das Ausmaß der Umsätze sind hier (neben dem volkswirtschaftlichen Interesse und den schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums) maßgeblich. § 9 Abs 2 fordert einen „raschen und effektiven Handel“ ein; auf dieser Basis hat das Börseunternehmen die Handelsregeln zu erlassen.

E. Geschäftsabschluss (Abs 1 Z 5)

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Das Börseunternehmen hat wirksame Vorkehrungen zu treffen, die einen reibungslosen und rechtzeitigen Abschluss der innerhalb seiner Systeme ausgeführten Geschäfte gewährleisten (Abs 1 Z 5).

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Sedes materiae derartiger Vorkehrungen sind naheliegenderweise die Handelsregeln (§ 9).

F. Ausreichende Finanzmittel (Abs 1 Z 6)

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Abs 1 Z 6 enthält eine Finanzmittelvorhaltepflicht; das Börseunternehmen muss sowohl bei der Zulassung als auch fortlaufend über ausreichende Finanzmittel verfügen, um sein ordnungsgemäßes Funktionieren zu erleichtern. Dabei ist – in einer Risikobetrachtung – der Art und dem Umfang der am geregelten Markt geschlossenen Geschäfte und dem Spektrum und der Höhe der Risiken, denen sie ausgesetzt sind, Rechnung zu tragen.

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Nach § 4 Abs 1 hat das Anfangskapital des Börseunternehmens mindestens 5 Mio € zu betragen. Weiters muss die materielle und personelle Ausstattung des Unternehmens nach § 4 Abs 1 Z 6 die Leitung und Verwaltung der Börse bestmöglich gewährleisten. Insofern stellt Abs 1 Z 6 lediglich eine anders akzentuierte Wiederholung einer Konzessionsvoraussetzung dar.

G. Einhaltung der Zulassungsanforderungen (Abs 1 Z 7)

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Nach Abs 1 Z 7 hat das Börseunternehmen Maßnahmen festzulegen, die eine regelmäßige Überprüfung der Einhaltung der Zulassungsanforderungen (§§ 39–41) für die zum Handel zugelassenen FI ermöglichen; diese Anforderung findet sich nicht im Katalog des § 47 Abs 1 MiFID II, sondern in Art 51 Abs 4 MiFID II.

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Korrespondierend dazu sind antragstellende Emit nach § 45 Abs 1 verpflichtet, dem Börseunternehmen sämtliche Auskünfte zu erteilen, die zur Feststellung der Voraussetzungen für die Zulassung und den Widerruf der Zulassung (§ 38 Abs 6) zum Börsehandel erforderl sind. Das Börseunternehmen kann Emit auch zur Veröffentlichung von Auskünften nach § 45 Abs 1 unter angemessener Fristsetzung auffordern (§ 45 Abs 2). Darüber hinausgehende Maßnahmen wären vom Börseunternehmen auf vertraglicher Basis mit dem Emit festzulegen. Das Regelwerk „Prime Market“ der Wiener Börse AG enthält Regelungen zur Überprüfung der EmitPflichten. Für den Fall der Nichterfüllung sieht das Regelwerk Prime Market Sanktionen vor (Veröffentlichung der Tatsache und der Art des Verstoßes des Emit auf der Website oder in angemessener Weise; Verhängung einer Konventionalstrafe). Verstößt ein Emit gegen die im Regelwerk enthaltenen Aufnahmefolgepflichten beharrlich, gilt dies als wichtiger Grund, der die Wiener Börse AG zur sofortigen Auflösung des „Vertrages über die Aufnahme in den Prime Market“ berechtigt.

H. Interne Revision (Abs 1 Z 8)

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Börseunternehmen haben nach Abs 1 Z 8 über eine interne Revision (Art 24 der DelVO [EU] 2017/565) zu verfügen. Die Innenrevision hat nach dieser – Art 16 Abs 5 MiFID II ergänzenden – Verordnungsregelung die Aufgaben der Umsetzung eines Revisionsprogramms, der Abgabe von Empfehlungen (samt Überprüfung von deren Einhaltung) sowie die Erstellung von Berichten zu Fragen der Innenrevision.

III. Ausführung von Kundenaufträgen

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Abs 2 statuiert das Verbot für Marktbetreiber, die Ausführung von Kundenaufträgen unter Einsatz des Eigenkapitals oder durch Rückgriff auf die Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge vorzunehmen.

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Auch Wertpapierfirmen und Marktbetreiber, die ein MTF betreiben, dürfen Kundenaufträge nicht unter Einsatz des Eigenkapitals ausführen oder auf die Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge zurückgreifen (Art 19 Abs 5 MiFID II). Bei OTF ist dem Betreiber hingegen gestattet, auf die Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge für Schuldverschreibungen, strukturierte Finanzprodukte, Emissionszertifikate und bestimmte Derivate zurückzugreifen, wenn der Kunde dem Vorgang zugestimmt hat.

IV. Notifikationspflicht

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Börseunternehmen haben ihrer Aufsichtsbehörde unverzüglich jede Änderung in der Person eines Geschäftsleiters sowie jede Änderung der für die zur Konzessionserteilung gem § 4 maßgeblichen Umstände schriftlich anzuzeigen.