§ 88 Anforderungen an das Leitungsorgan des Datenbereitstellungsdienstes

Übersicht der Kommentierung

I. Einleitung

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§ 88 setzt Art 63 MiFID II um, der die Anforderungen an das Leitungsorgan eines Datenbereitstellungsdienstes festlegt.

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Zum Begriff des Leitungsorgans ist auf § 1 Z 54 WAG 2018 zurückzugreifen, zumal das BörseG 2018 keine Begriffsdefinition enthält. Der Begriff des Leitungsorgans ist nicht deckungsgleich mit dem schon aus dem WAG 2007 bekannten Begriff der Geschäftsleitung; während die Geschäftsleitung als die natP definiert wird, die in den in Z 55 aufgezählten Unternehmen Geschäftsführungsaufgaben wahrnehmen, für das Tagesgeschäft verantwortlich und dem Aufsichtsorgan rechenschaftspflichtig sind, ist der Begriff des Leitungsorgans weiter gefasst und umfasst neben der Geschäftsleitung auch den Aufsichtsrat sowie Personen, die die Geschäfte des Unternehmens tatsächlich führen. Leitungsorgan umfasst nach dieser Definition bei Aktiengesellschaften den Vorstand sowie den Aufsichtsrat.

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Normiert werden einerseits in der Person des Leitungsorgans liegende Voraussetzungen (§ 88 Abs 1) sowie Voraussetzungen, die bei der konkreten Tätigkeit des Leitungsorgans bzw in Vorbereitung dieser erfüllt werden müssen (§ 88 Abs 4).

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Hinsichtl der in § 88 Abs 1 normierten Voraussetzungen, welche Art 63 Abs 1 MiFID II entsprechen, hat die ESMA aufgrund der Ermächtigung in Art 63 Abs 2 MiFID II Leitlinien erlassen.

II. In der Person des Leitungsorgans liegende Voraussetzungen

A. Guter Leumund, Aufrichtigkeit und Integrität

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Ein angehendes Mitglied eines Leitungsorgans sollte die in Art 4 DelVO 571/2017 erwähnten Dokumente vorlegen, dies sind insb Angaben zur Person, Lebenslauf, Auszüge aus dem Strafregister sowie eine Selbsterklärung über den guten Leumund.

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Das Mitglied des Leitungsorgans hat den Datenbereitstellungsdienst über Vorkommnisse, die dessen guten Leumund betreffen, zu informieren, woraufhin der Datenbereitstellungsdienst die Eignung zu überprüfen hat.

B. Unvoreingenommenheit

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Mitglieder des Leitungsorgans müssen in ihrer Tätigkeit unvoreingenommen sein. IdZ haben sie Maßnahmen zur Erkennung und zum Umgang mit Interessenkonflikten zu treffen.

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Bei der Erkennung von Interessenkonflikten sind insb zu beachten: die Beziehungen zu anderen Personen, früher innegehabte Positionen und Tätigkeiten sowie wirtschaftliche und familiäre Interessen.

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Das Vorliegen eines Interessenkonflikts führt nicht automatisch dazu, dass die Übernahme der Funktion als Leitungsorgan ausgeschlossen ist; jedenfalls müssen aber bestehende Interessenkonflikte offengelegt, geprüft und allenfalls risikomindernde Maßnahmen getroffen werden.

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Über den Umgang mit Interessenkonflikten müssen schriftlich Grundsätze festgehalten werden, deren Einhaltung in einem Compliance-Prozess verfügt werden muss. Diese Grundsätze sollen öff bekannt gemacht und der FMA zur Kenntnis gebracht werden.

C. Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen

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Die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen müssen beim Leitungsorgan kollektiv, dh in seiner Gesamtheit, vorhanden sein.

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Ungeachtet dessen sollte jedes einzelne Mitglied des Leitungsorgans über eine angemessene Kenntnisse über jene Bereiche verfügen, für die es nicht direkt, jedoch zusammen mit den anderen Mitgliedern des Leitungsorgans kollektiv verantwortlich ist.

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Das Mitglied des Leitungsorgans sollte über eine seinem Zuständigkeitsbereich entspr Ausbildung verfügen und entspr praktische Erfahrungen über einen langen Zeitraum in einer Leitungsposition aufweisen.

D. Ausreichender Zeitaufwand

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Der Datenbereitstellungsdienst sollte schriftlich Grundsätze aufstellen, die die Aufgaben des Leitungsorgans und den damit verbundenen Zeitaufwand beschreiben. Bei der Bestellung eines Mitgliedes des Leitungsorgans sollte die zu bestellende Person vorab schriftlich bestätigen, dass sie den zu erwartenden Zeitaufwand erfüllen werde.

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Wenn auch keine starren Vorgaben an die Anzahl der Leitungsfunktionen bestehen, so ist iR der Beurteilung, ob ein (angehendes) Mitglied des Leitungsorgans dieser Tätigkeit ausreichend Zeit widmen kann, die Art und Anzahl dessen weiterer Funktionen zu berücksichtigen.

III. Voraussetzungen bei der konkreten Tätigkeit

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§ 88 Abs 4 enthält das Erfordernis des Vorliegens von Unternehmensführungsregelungen, die: (i) die wirksame und umsichtige Unternehmensführung sicherstellen; (ii) eine Aufgabentrennung vorsehen; (iii) die Vorbeugung von Interessenkonflikten vorsehen.

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Die Umsetzung und Überwachung der vorhandenen Unternehmensführungsregelungen muss durch das Leitungsorgan festgelegt werden und derart erfolgen, dass die Integrität des Marktes und die Interessen der Kunden gefördert werden.

IV. Beurteilung des Leitungsorgans im Rahmen der Zulassung

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Sämtliche in § 88 normierten Voraussetzungen müssen bei der Zulassung des Datenbereitstellungsdienstes durch die FMA vorliegen.

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Ist der Zulassungswerber ein Betreiber eines Geregelten Marktes, wird davon ausgegangen, dass die Mitglieder des Leitungsorgans die Voraussetzungen des § 88 Abs 1 erfüllen.

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Der Datenbereitstellungsdienst hat der FMA die Mitglieder seines Leitungsorgans sowie Veränderungen in dessen Zusammensetzung in der vorgesehenen Form vor deren Wirksamwerden – in begründeten Fällen erst nach Wirksamwerden, spätestens aber binnen zehn Arbeitstagen – mitzuteilen.

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Damit die zuständigen Behörden beurteilen können, ob Änderungen beim Leitungsorgan eines Datenbereitstellungsdienstes die effiziente, solide und umsichtige Führung des Datenbereitstellungsdienstes gefährden können, und damit sie dabei den Kundeninteressen und der Marktintegrität angemessen Rechnung tragen können, sollten für die Übermittlung von Angaben zu diesen Änderungen klare Fristen gesetzt werden.

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Der FMA sind alle Informationen mitzuteilen, die erforderl sind, um die Erfüllung der Anforderungen des § 88 Abs 1 beurteilen zu können. Dies sind die in Anh II DVO 1110/2017 vorgesehenen Informationen.

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Diese Informationen müssen der FMA sowohl bei der Zulassung als auch bei Änderungen am Leitungsorgan übermittelt werden.

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Liegen während aufrechter Zulassung des Datenbereitstellungsdienstes objektive und nachweisbare Gründe für die Vermutung vor, dass Veränderungen in der Geschäftsleitung die solide und umsichtige Führung, die angemessene Berücksichtigung der Kundeninteressen und die Marktintegrität gefährden könnten, können diese Veränderungen in der Geschäftsleitung durch sonstigen Entzug der Zulassung verhindert werden.

V. Sanktionen

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Wer gegen die organisatorischen Anforderungen in Bezug auf das Leitungsorgan eines Datenbereitstellungsdienstes gem § 88 Abs 1–4 oder gegen die daran anknüpfenden Verpflichtungen gem der aufgrund MiFIR oder MiFID II erlassenen delegierten Rechtsakte und Durchführungsverordnungen verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Mio € oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.

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Dies entspricht der Vorgaben gem Art 70 Abs 3 lit a xxxvii MiFID II.

VI. Aufzeichnungen

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Datenbereitstellungsdienste sollten Aufzeichnungen über Folgendes im Zusammenhang mit dem Leitungsorgan führen und mindestens fünf Jahre aufbewahren:

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Grundsatzpapier über die Aufgaben und Zuständigkeiten der Leitungsfunktion;

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Bestätigung des angehenden Mitglieds des Leitungsorgans, dass es die mit dem Amt verbundenen Anforderungen erfüllen kann;

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Information des (angehenden) Mitglieds des Leitungsorgans in Bezug auf andere Leitungsfunktionen, Aufgaben oder Tätigkeiten, die sich auf die Fähigkeit, der Arbeit im Leitungsorgan genug Zeit zu widmen, auswirken können;

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Information des (angehenden) Mitglieds des Leitungsorgans über Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen;

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Bewertung der kollektiven Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen des Leitungsorgans;

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iZm der Beurteilung der Aufrichtigkeit, Integrität und Unvoreingenommenheit des (angehenden) Mitglieds des Leitungsorgans bereitgestellte oder eingeholte Aufzeichnungen;

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schriftlich niedergelegte Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten und Compliance-Prozesse zur Umsetzung der Grundsätze;

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öff Bekanntgabe und/oder Benachrichtigung der Aufsichtsstellen über die Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten und über wesentliche Interessenkonflikte;

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Aufzeichnungen über die Auswahlverfahren iVm den Anforderungen der ESMA-LL zu den Leitungsorganen von Marktbetreibern und Datenbereitstellungsdiensten.