Art 23 Befugnisse der zuständigen Behörden

Übersicht der Kommentierung

I. Einleitung

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Art 23 bildet die unionsrechtl Grundlage für einen vereinheitlichten Katalog an Befugnissen der zuständigen Behörden gem Art 22. Bei diesem Katalog handelt es sich um einen Mindestkatalog an Befugnissen, über den die zuständigen Behörden gem Art 22 verfügen müssen.

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Der Unionsgesetzgeber setzt in Art 23 den Weg fort, den er bereits mit Art 12 RL 2003/6/EG eingeschlagen hat: Durch ein Mindestmaß an vereinheitlichten, wirksamen Aufsichts- und Untersuchungsbefugnissen soll eine wirkungsvolle Aufsicht sichergestellt werden. Dieses Ziel war auch die Grundlage für den einheitl Befugniskatalog der RL 2003/6/EG. Nominell verfügen daher alle zuständigen Behörden in der Union über dieselben Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse. Diese Einheitlichkeit wird jedoch dadurch faktisch ausgehöhlt, dass der Unionsgesetzgeber den MS weiterhin einen gewissen Spielraum in Bezug auf tatsächl Umsetzung der Art und Weise, wie diese Befugnisse in der Praxis ausgeübt werden können, belässt. Dadurch konterkariert der Unionsgesetzgeber letztl seine eigenen Ziele und nimmt in Kauf, dass der Versuch der Harmonisierung v Behördenbefugnissen weiterhin an den unterschiedlichsten nat Umsetzungsmaßnahmen scheitert.

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Im Vergleich zu Art 12 der RL 2003/6/EG zeigt sich der Kern der Befugnisse im Wesentlichen unverändert. Die Neufassung des Befugniskatalogs hat in Art 23 zu einigen punktuellen Abänderungen und Neuerungen, nicht aber zu einer kompletten Überarbeitung geführt.

II. Keine unmittelbare Anwendbarkeit

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Art 23 ist zwar Teil einer VO iSd Art 288 Abs 2 AEUV, ist jedoch – so wie auch Art 22 – nicht unmittelbar anwendbar (vgl dazu Art 22 Rz 4 ff). Bei Art 23 handelt es sich ebenfalls um eine Bestimmung, die eine Ermächtigung bzw die Verpflichtung für die MS zur Erlassung weiterer Durchführungsmaßnahmen beinhaltet (sog hinkende VO). Abs 2 und 3 sehen vor, dass die MS sicherzustellen haben, dass die zuständigen Behörden gem Art 22 alle zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderl Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse zur Verfügung haben. Die MS haben bei der Erlassung der entspr Durchführungsakte „loyal“ zur Union zu sein (sog Loyalitätspflicht ggü der Union; vgl dazu Art 22 Rz 8), dh sie haben das nat R so zu ändern, aufzuheben oder zu erlassen bzw zu ergänzen, dass die Vorgaben des UnionsR ihre volle praktische Wirksamkeit (effet utile) entfalten können sowie die uneingeschränkte Anwendbarkeit der VO, die ordnungsgem Anwendung des UnionsR und die tatsächl Zielerreichung hinreichend gewährleistet wird.

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Art 23 normiert behördl Ermittlungs- und Aufsichtsbefugnisse. Solche Befugnisse sind idR staatl Eingriffe in grundrechtl geschützte Positionen Einzelner. Im Bereich des UnionsR sind die MS sowohl in legislativer als auch in administrativer Durchführung v UnionsR an die Vorgaben der GRC gebunden, insb dann, wenn sie unmittelbare VO vollziehen oder RL umsetzen. Ausgehend v seiner Rsp in der Rs Akerberg-Fransson, in welcher der EuGH das Vorliegen eines unionsrechtl Anknüpfungspunktes als Grundvorauss für die Bindung der MS durch die GRC festlegte, differenzierte er in seiner nachfolgenden Rsp zum Anwendungsbereich der GRC dahingehend, dass diese dann anwendbar sei, wenn eine nat Regelung die Durchführung des UnionsR bezwecke. Daher haben die MS auch bei der Erlassung v Durchführungsakten, mit denen sie die Befugnisse in Abs 2 im nat R verankern, die einschlägigen Vorgaben der GRC zu beachten.

III. Art und Weise der Ausübung der Befugnisse

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Abs 1 gibt den MS mehrere Möglichkeiten, die Art und Weise auszugestalten, wie die zuständigen Behörden die ihnen zur Verfügung stehenden Befugnisse ausüben können. Inhalt und Wortlaut v Abs 1 entspr Art 12 Abs 1 der RL 2003/6/EG, der ebenfalls mehrere Möglichkeiten zur Ausgestaltung der behördl Befugnisausübung vorsah. Die MS können normieren, dass die zuständigen Behörden die ihnen zukommenden behördl Befugnisse entweder

wahrnehmen können sollen.

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Abs 1 sieht keine Verpflichtung für die MS vor, alle dort vorgesehenen Möglichkeiten der Ausübung behördl Befugnisse bei der Erlassung v Durchführungsmaßnahmen tatsächl vorzusehen. Die MS sind diesbzgl frei, die Rahmenbedingungen für die Ausgestaltung der Ausübung der unionsrechtl determinierten behördl Befugnisse iR des jeweiligen nat R festzulegen. Insb ist Abs 1 auch keine prinzipielle Verpflichtung zur Einbindung v Justizbehörden in den verwaltungsbehördl Vollzug der Bestimmungen der MAR zu entnehmen. Jedoch kann eine solche Einbindung aufgrund grundrechtl und verfassungsrechtl Erwägungen geboten sein (vgl dazu auch Rz 13 f).

IV. Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse

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Die MAR sieht ein komplementäres System behördl Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse vor, das einerseits eine weitgehende unionsrechtl Harmonisierung bestimmter behördl Handlungsformen bringt, andererseits aber auch den MS nach wie vor eine gewisse Flexibilität bei der Ausgestaltung zusätzl behördl Befugnisse einräumt, die nicht v UnionsR vorgegeben werden.

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Abs 2 definiert einen Mindestkatalog an Aufsichts- und Ermittlungsbefugnissen, über den die zuständigen Behörden gem Art 22 jedenfalls verfügen müssen. Einen solchen Mindestkatalog gab es bereits in der Vorgängerbestimmung des Art 12 Abs 2 RL 2003/6/EG, jedoch wurde dieser Katalog durch die MAR erheblich erweitert. Wenngleich Abs 2 auch einen gewissen Kerngehalt der einzelnen behördl Befugnisse definiert, obliegt letztlich die konkrete inhaltl Ausgestaltung dieser Befugnisse den MS nach nat R.

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Abs 3 enthält eine Generalklausel, wonach die MS sicherzustellen haben, dass die zuständigen Behörden über alle zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderl Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse verfügen. Isoliert betrachtet, scheint Abs 3 keine bzw nur eine eingeschränkte Funktion zu erfüllen. In Zusammenschau mit Abs 2 ist Abs 3 mE jedoch als Öffnungsklausel zu verstehen, die es den MS erlaubt, über den in Abs 2 normierten Mindestkatalog an behördl Befugnissen hinaus weitere Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse vorzusehen. Abs 3 entspr können die MS insofern eine mögl Ausweitung des harmonisierten Mindestkatalogs an Behördenbefugnissen um behördl Befugnisse vornehmen, sofern diese für die Erfüllung der Aufgaben nach der MAR erforderl sind. Die Erforderlichkeit für die Erfüllung der Ziele der MAR stellt dabei mE auch die äußerste Grenze dessen dar, was über den unionsrechtl vorgegebenen Mindestkatalog an Aufsichts- und Ermittlungsbefugnissen hinaus noch zusätzl vorgesehen werden darf.

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Folgende Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse haben die MS in ihrem nat R für die zuständigen Behörden auf jeden Fall vorzusehen:

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Der Katalog an Aufsichts- und Ermittlungsbefugnissen enthält einerseits behördl Befugnisse, die schon Art 12 Abs 2 RL 2003/6/EG vorsah. Im Vergleich zu der Vorgängerregelung inhaltlich unverändert übernommen wurden

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In abgeänderter Form, jedoch noch immer auf die Vorgängerregelungen in Art 12 Abs 2 RL 2003/6/EG zurückführbar, wurde die Befugnis zur Durchführung von Vor-Ort-Prüfungen (Abs 2 lit d) in der MAR rezipiert. Im Gegensatz zur bisherigen RLage gem Art 12 Abs 2 lit c der RL 2003/6/EG räumt Abs 2 lit d der zuständigen Behörde das R zur Durchführung v Vor-Ort-Prüfungen und Vor-Ort-Ermittlungen nur „an anderen Orten als den privaten Wohnräumen natürlicher Personen“ ein. Diese Einschränkung, welche die Vorgängerregelung nicht kannte, spiegelt die Entwicklung der Rsp des EuGH zur grundlegenden Frage des Grundrechtsschutzes im Bereich des WettbewerbsR wider. Der EuGH hatte mehrfach zu ähnl Befugnissen der Europäischen Kommission in wettbewerbsrechtl Ermittlungen die Frage zu beantworten, inwieweit die Garantie des Schutzes des Privatlebens (Art 7 GRC) iR von Vor-Ort-Prüfungen bzw Ermittlungen zu berücksichtigen ist. Beginnend mit dem Urteil in der Rs Hoechst legte der EuGH – auch in Anwendung v Grundsätzen, die der EGMR in seiner Rsp entwickelte – Art 7 GRC dahingehend aus, dass dessen Schutzbereich grds nur private Räumlichkeiten und keine Geschäftsräume umfasse. Aus dieser Rsp lässt sich auch die Einschränkung, die der Unionsgesetzgeber in Abs 2 lit e eingeführt hat, erklären. Jedoch ist zu beachten, dass der EuGH in der Rs Roquettes Frères in weiterer Folge ebenfalls zugestand, dass unter bestimmten Umständen auch Geschäftsräumlichkeiten in den Schutzbereich v Art 7 GRC fallen können.

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Die Unterscheidung zw privaten Räumlichkeiten und Geschäftsräumlichkeiten ist insofern wesentl, als davon abhängt, ob eine Vor-Ort-Prüfung durch die zuständige Behörde gem Abs 2 lit d nur mit einer vorherigen gerichtl Genehmigung durchgeführt werden darf. In der Rs Deutsche Bahn hat der EuGH für den Bereich des WettbewerbsR diese Frage beantwortet und die stRsp des EGMR in Bezug auf die Vereinbarkeit v Vor-Ort-Prüfungen mit Art 8 EMRK übernommen. Nach der Rsp des EuGH ist demnach auch aus Art 7 GRC keine Notwendigkeit einer vorherigen gerichtl Genehmigung für Vor-Ort-Prüfungen in Geschäftsräumlichkeiten gegeben, sofern das Bestehen einer nachträgl gerichtl Kontrolle sichergestellt ist, bei der eine umfassende Prüfung der RMäßigkeit des Eingriffs vorgenommen wird, die sich sowohl auf die Rechts- als auch auf die Tatsachenfragen erstreckt. Die Grundzüge dieser Rsp wird man mE auch auf die Befugnis zur Durchführung v Vor-Ort-Prüfungen gem Abs 2 lit d übernehmen müssen, auch deswegen, weil der Unionsgesetzgeber durch die Unterscheidung zw privaten Räumlichkeiten und Geschäftsräumlichkeiten selbst daran anknüpft.

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Neu in den Katalog des Abs 2 aufgenommen wurde die Hausdurchsuchung und Beschlagnahme (Abs 2 lit e). Wenn auch in gewisser Hinsicht ähnl zur Vor-Ort-Prüfung, gibt es doch wesentl Unterschiede. Zunächst fällt auf, dass die Befugnis zur Hausdurchsuchung und Beschlagnahme nicht zw privaten Wohnräumen und Geschäftsräumlichkeiten unterscheidet. Auch diesbzgl hat sich der Unionsgesetzgeber an einem Vorbild aus dem WettbewerbsR – nämlich Art 21 VO 1/2003 – orientiert. Prinzipiell kann die zuständige Behörde daher Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen sowohl in persönl Wohnräumen als auch in Geschäftsräumlichkeiten vornehmen. Die Unterscheidung zw privaten Wohnräumen und Geschäftsräumlichkeiten spielt jedoch auch bei dieser neuen Befugnis eine wesentl Rolle, da auch hier dieselben grundrechtl Erwägungen zum Tragen kommen wie bei der Befugnis zur Durchführung v Vor-Ort-Prüfungen (s dazu oben Rz 14). Weil der Unionsgesetzgeber jedoch die Befugnis zur Hausdurchsuchung und Beschlagnahme nicht schon v vornherein auf Geschäftsräumlichkeiten eingeschränkt hat, ordnet er sowohl in Abs 2 lit e als auch in Abs 2 UAbs 2 in weiterer Folge an, dass im Falle der Notwendigkeit einer gerichtl Genehmigung diese Befugnis nur nach deren Einholung ausgeübt werden darf. Ein weiterer Unterschied zur Vor-Ort-Prüfung ist, dass die Befugnis zu Hausdurchsuchung und Beschlagnahme nur dann ausgeübt werden darf, wenn gegen den Betroffenen wegen des Verdachts eines InsHandels oder einer MarktMan ermittelt wird. Zusätzl muss der begründete Verdacht bestehen, dass Dokumente und Daten jedweder Form, die iR der Hausdurchsuchung beschlagnahmt werden, als Beweismittel in den Ermittlungen relevant sein können.

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Die Befugnis zur Informationseinholung v Teilnehmern an Spotmärkten und das ZugriffsR auf deren Systeme in Bezug auf Warenderivate (Abs 2 lit c) ist eine Neuerung der MAR, die sich aus der Ausweitung des Anwendungsbereichs der MAR und damit der Zuständigkeit der benannten zuständigen Behörden in Bezug auf gewisse Waren-Spot-Kontrakte ergibt (vgl dazu Art 22 Rz 17). Abs 2 lit c umfasst auch die Befugnis, den Teilnehmern an Spotmärkten Meldeverpflichtungen über die v ihnen getätigten Geschäfte aufzuerlegen.

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Auch die Befugnis, einen Sachverhalt an die Justizbehörden zur strafrechtlichen Verfolgung (Abs 2 lit f) weiterzuleiten, ist eine Neuerung der MAR. Auch wenn man bei dieser Handlungsform nicht v einer Befugnis ieS sprechen kann, ist die Weiterleitung v Sachverhalten an die Justizbehörden an sich vor dem Hintergrund des neuen Regelungssystems zu sehen. Während die RL 2003/6/EG nur vorsah, dass die MS die notwendigen Verwaltungsmaßnahmen und Verwaltungssanktionen sicherzustellen haben, um Verstöße gegen Gebote oder Verbote dieser RL zu ahnden, hat der Unionsgesetzgeber mit der MAR ein Sanktionssystem geschaffen, dass nicht nur Verwaltungssanktionen, sondern mit der MAD auch gerichtl Strafen für besonders schwerwiegende Formen der MarktMan oder des InsHandels vorsieht. Insofern setzt die wirksame Umsetzung des Sanktionensystems der MAR/MAD einen gewissen Informationsfluss zw Verwaltungsbehörden und Justizbehörde voraus, um die wirksame strafrechtl Verfolgung auch in jenen Fällen zu gewährleisten, in denen sich im Laufe des verwaltungsbehördl Ermittlungsverfahrens der Verdacht einer gerichtl strafbaren Handlung iSd MAD ergibt.

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Grds übernommen wurde die bereits gem Art 12 Abs 2 lit d RL 2003/6/EG bestehende Befugnis, bestehende Aufzeichnungen von Telefongesprächen anzufordern (Abs 2 lit g). Diese Befugnis wurde im Vergleich zur Vorgängerregelung auf bestehende elektronische Mitteilungen oder Datenverkehrsaufzeichnungen ausgeweitet. Hatte der Unionsgesetzgeber diese Befugnis früher schrankenlos und ohne Differenzierung des Adressatenkreises vorgesehen, erfuhr diese Befugnis durch die Neukodifizierung der MAR eine wesentl Einschränkung bzw Differenzierung: Abs 2 lit g ermöglicht es den zuständigen Behörden (nur), bestehende Aufzeichnungen v Telefongesprächen, elektronischen Mitteilungen oder Datenverkehrsaufzeichnungen anzufordern, die im Besitz v WP-Firmen gem Art 3 Abs 1 Z Nr 2, KI gem Art 3 Abs 1 Z Nr 3 oder Finanzinstituten gem Art 3 Abs 1 Z Nr 4 sind. Damit ist der Anwendungsbereich dieser Befugnis auf jene Telefongespräche bzw auf jene elektronische Korrespondenz und Datenverkehrsaufzeichnungen beschränkt, die KI, WP-Firmen oder Finanzinstitute iR ihrer Verpflichtung zur Führung v Aufzeichnungen über ihre Dienstleistungen, Tätigkeiten und Geschäfte gem Art 16 Abs 6 und 7 MiFID II aufzuzeichnen haben.

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Davon zu trennen ist die Befugnis, v Telekommunikationsgesellschaften bestehende Datenverkehrsaufzeichnungen (Abs 2 lit h) anzufordern. Diese Befugnis ist unionsrechtl zweifach eingeschränkt: Einerseits kann sie nur dann ausgeübt werden, wenn der begründete Verdacht einer MarktMan oder des InsHandels besteht, wobei hinsichtl des InsHandels diese Befugnis nur in den Fällen des Art 14 Abs lit a und b ausgeübt werden darf. Andererseits darf diese Befugnis nicht den Zugang v Inhalten v Telefongesprächen umfassen. Zusätzl steht diese Befugnis auch unter dem Vorbehalt der Zulässigkeit nach nat R. Daher können die MS die Reichweite dieser Befugnis noch weiter einschränken. Eine Ausweitung dieser Befugnis auf den Inhalt v Telefongesprächen iR der Umsetzung im nat R oder die gänzliche Unterlassung der Umsetzung hingegen ist mE unionrechtl nicht zulässig.

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Bisher nicht im Katalog des Art 12 Abs 2 RL 2003/6/EG fand sich die Befugnis, die vorübergehende Einstellung von Handlungen zu verlangen, die gegen die Vorgaben der MAR verstoßen (Abs 2 lit k). Betrachtet man den unionsrechtl determinierten Inhalt der Befugnis, umfasst Abs 2 lit k vornehmlich eine Untersagung rechtswidrigen Handelns, das zusätzl zeitl beschränkt („vorübergehend“) ist. Die zeitl Komponente darf freilich nicht überstrapaziert werden: Wenngleich diese Befugnis aufgrund ihres Wortlautes wohl keine unbefristete Untersagung beinhalten darf, wird die zuständige Behörde sehr wohl die Untersagung so lange aussprechen dürfen, bis das gesetzwidrige Verhalten bzw die gesetzwidrige Handlung abgestellt wurde. Daher ähnelt mE diese Befugnis den aus dem Bereich der prudentiellen Aufsicht zB über KI oder VersicherungsUnt bekannten Aufträgen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands. Selbst wenn es sich nicht um einen positiven behördl Auftrag, sondern eine Untersagung handelt, die auch an ein zeitl Element anknüpft, dass für den behördl Auftrag zur Herstellung eines gewünschten Zustands gerade nicht übl ist, unterscheidet sich die Befugnis in ihrer faktischen Wirkung mE nicht wesentl v den genannten behördl Aufträgen. Auch die Untersagung gem Abs 2 lit k fußt auf einer Beurteilung der RMäßigkeit eines bestimmten Verhaltens bzw einer bestimmten Handlung des Adressaten durch die zuständige Behörde und führt dazu, dass der Adressat des behördl Handelns dazu angehalten wird, sein Verhalten zu ändern.

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Gänzl neu ist die Befugnis der zuständigen Behörde, gem Abs 2 lit m alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, damit die Öffentlichkeit ordnungsgemäß informiert wird. Der Unionsgesetzgeber lässt explizit offen („alle erforderlichen Maßnahmen“), welche behördl Handlungen diese Befugnis umfassen kann. Jedoch nennt er als Bsp für behördl Handeln, das unter diese Befugnis fällt, die Berichtigung falscher oder irreführender Ad hoc-Mitteilungen. Diese Berichtigung kann entweder durch die zuständige Behörde selbst bzw durch den Emit vorgenommen werden, der falsche oder irreführende Informationen verbreitet hat, nachdem ihm die zuständige Behörde einen entspr Auftrag zur Richtigstellung erteilt hat. Abs 2 lit m beschränkt diese Befugnis jedoch nicht auf diese zwei Formen des behördl Handelns; daher haben die MS die Möglichkeit, neben der Berichtigung durch die Behörde bzw der Anordnungsbefugnis zur Berichtigung auch andere Maßnahmen vorzusehen, die dazu führen, dass irreführende oder falsche Veröffentlichungen richtiggestellt werden.

V. Umsetzung in Österreich

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Der ö Gesetzgeber hat Art 23 in § 153 BörseG 2018 umgesetzt und sieht bei der Ausübung bestimmter Befugnisse eine Einbindung der Justizbehörden vor.