S. 93V. Online-Suchtgifthandel

Noah McElheney

1. Allgemeines

1.1. Vorbemerkung

Der Einfluss, welchen das Internet mittlerweile auf sämtliche Lebensbereiche nimmt, ist unbestritten. Mitunter ist es durch den Onlinehandel möglich geworden, unterschiedlichste Konsumgüter direkt vor die Haustüre geliefert zu erhalten, ohne den Händler jemals zu Gesicht zu bekommen oder den Fuß in dessen Geschäft zu setzen. Durch das Internet ist anonyme und verschlüsselte Kommunikation für jedermann in greifbare Nähe gerückt. Mit der Etablierung dezentralisierter Kryptowährungen, deren Transaktionen direkt zwischen den Parteien durchgeführt werden können, werden regulierte Zwischenhändler und Zahlungsdienstleister bzw Bank- und Kreditinstitute umgangen. Eben dieses Bündel an Möglichkeiten, welches die herkömmlichen Barrieren des physischen Marktes für Waren und Dienstleistungen überwindet, macht das Internet für viele Personen zu einem idealen Umschlagplatz für verbotene Dienstleistungen und Waren, wie bspw Suchtgift.

Obwohl Online-Suchtgifthandel eine modernere Erscheinungsform der Drogenkriminalität darstellt, ändert dies nichts an der Einschlägigkeit der gesetzlichen Bestimmungen nach (vorwiegend) dem SMG und NPSG. Normen die immer schon auf „Offline-Sachverhalte“ anwendbar waren, finden genauso Anwendung auf Sachverhalte, in welchen sich vermeintliche Täter sozialen Medien oder dem Darknet bedienen. Somit ist in Österreich auch der Online-Suchtgifthandel strafbar und handelt es sich dabei um keinen rechtsfreien Raum. Der vorliegende Beitrag soll neben einem Umriss dessen, was unter oder im Zusammenhang mit Online-Suchtgifthandel verstanden wird, einen Überblick über die vordergründig relevanten Bestimmungen des SMG und NPSG mitsamt Hinweisen für die Praxis liefern.

1.2. Erscheinungsformen und Besonderheiten des Online-Suchtgifthandels

Bereits im Jahr 2013 erfuhren der Online-Suchtgifthandel und der Begriff Darknet mediale Aufmerksamkeit, als der damals 29-jährige Betreiber der Darknet-Plattform „Silk Road“ vom FBI verhaftet und wegen etlicher Vorwürfe von Drogenhandel über Geldwäsche, Hacking und Dokumentenfälschung in den USA zu zweimal lebenslänglicher Freiheitsstrafe ohne Chance auf Bewährung verurteilt wurde. Als Erste ihrer Art wurden auf der Plattform unter anderem psychoaktive S. 94Substanzen, verschreibungspflichtige Medikamente, gefälschte Personalausweise und Waffen gehandelt. Nach der Schließung von „Silk Road“ füllten und expandierten bis heute etliche andere Marktplattformen die entstandene Lücke.

1.2.1. Soziale Medien

Laut Internationalem Suchtstoffkontrollamt (International Narcotics Control Board) finden allerdings auch soziale Medien als lokale Marktplätze zum Verkauf bzw zur Beschaffung von Suchtgift zunehmend Verwendung. So kann bspw nach Hashtags mit Suchtgiftbezug gesucht oder können Profile aufgerufen und diesen gefolgt werden, die den Verkauf von Drogen durch die Bereitstellung von Produktfotos und/oder -videos bewerben. Interessierte Käufer können einen nahegelegenen Verkäufer kontaktieren, welcher sodann Kontaktinformationen über Messenger-Dienste teilt, die üblicherweise über eine End-to-End-Verschlüsselung verfügen. Bei zahlreichen Messenger-Diensten ist es entweder bereits vorgesehen oder zumindest durch den jeweiligen Nutzer einstellbar, dass Nachrichten nach einer bestimmten Zeitspanne automatisch und beidseitig gelöscht werden. Auch Virtual Private Networks (VPNs) werden zur Erschwerung der Nachverfolgbarkeit eingesetzt. Schließlich erfolgen der Austausch von Suchtgift und Bezahlung sodann auf lokaler Ebene rasch innerhalb von Stunden. Entweder wird das Suchtgift von Angesicht zu Angesicht bei einem vereinbarten Treffpunkt übergeben oder es wird dem Käufer sogar bis vor die Haustür geliefert.

1.2.2. Mobile Datenträger und Kryptohandys

Mobile Datenträger stehen damit bei Ermittlern wenig überraschend ganz oben auf der Liste begehrter Beweisquellen. Sie sind aufgrund des VfGH-Erkenntnisses, dass deren Sicherstellung im Strafverfahren ohne vorherige richterliche Bewilligung verfassungswidrig sei und der nunmehr neuerlich angekurbelten Debatte über den Bundestrojaner, der durch bestehende Sicherheitslücken die Überwachung von verschlüsselten Messenger-Diensten ermöglichen soll, in den Fokus geraten.

In jüngerer Zeit werden bei Transport und Verkauf von Suchtgift aber auch modifizierte Smartphones durch organisierte kriminelle Strukturen benützt (sogenannte Kryptohandys). Bei diesen Kryptohandys finden besondere Verschlüsselungstechnologien Anwendung. Mögen die Kryptohandys sich äußerlich nicht S. 95von handelsüblichen Mobiltelefonen unterscheiden, ermöglichen die eingesetzten Verschlüsselungstechnologien eine besonders sichere Abschirmung der Kommunikationssysteme. Zusätzlich zählen die Verschlüsselung von Telefonaten, Audio- und Textnachrichten sowie Fernlöschung der Datenträger zu weiteren technischen Funktionen, um Eingriffen oder Manipulationen durch Unbefugte und Strafverfolgungsbehörden vorzubeugen. Seit April 2021 ermittelt in Österreich die Arbeitsgemeinschaft Achilles mit Schwerpunktsetzung auf Kryptohandys und darauf installierten Diensten (zB ANOM, Sky ECC). Entschlüsselung bzw Auswertung der Daten durch Strafverfolgungsbehörden zogen bereits - bedungen durch die offene, weil vermeintlich völlig sichere, Kommunikation zwischen Straftätern mittels jener Kryptohandys - eine beispiellose Anzahl an Strafverfahren und Verurteilungen nach sich, die sich mitunter auf höherrangige Akteure der „Unterwelt“ bezogen, deren Identitäten und strafbare Handlungen ohne Auswertung jener Daten womöglich nie in Erfahrung gebracht worden wären.

Über erstinstanzliche Verurteilungen auf der Grundlage von auf Servern gespeicherter Kommunikationsdaten, die aus der Verwendung jener Kryptohandys entstanden sein sollen, sind bereits mehrere Entscheidungen des OGH ergangen. Verteidigern sollte bei der Betreuung von Mandaten iZm Kryptohandys bewusst sein, dass naturgemäß ein großes Interesse seitens der Mandantschaft an der Frage eines Beweisverwendungsverbots bestehen wird. In gerichtlichen Gefangenenhäusern wird auch häufig unter Insassen spekuliert, ob die genannten Ermittlungsergebnisse nicht einfach „illegal“ seien. Um sich nicht Pauschalierungen und gefährlichem Halbwissen auszusetzen, müssen sich Verteidiger nicht nur mit oberstgerichtlicher Rechtsprechung zur konkreten Thematik von Kryptohandys, sondern auch strafprozessual korrekter Geltendmachung bzw Antragstellung auseinandersetzen. Anzumerken ist hierbei, dass dem Autor ausschließlich abschlägige Entscheidungen des OGH bekannt sind. Auf diese Tendenz soll an dieser Stelle aufgrund der Komplexität der Materie nur kurz demonstrativ eingegangen werden.

In der Entscheidung zu 14 Os 35/24i ging der OGH von der Prämisse aus, dass die von der Verfahrensrüge kritisierte Ermittlungsmaßnahme (ANOM) von ausländischen (US-amerikanischen) Strafverfolgungsbehörden - ohne Ersuchen inländischer Strafverfolgungsbehörden - durchgeführt wurde. Die Verfahrensergebnisse hätten keinen Hinweis dafür geliefert, dass die ausländischen Strafverfolgungsbehörden durch die inländischen Strafverfolgungsbehörden nicht S. 96bloß um Übermittlung jener aus der Überwachung gewonnenen Ergebnisse im Rechtshilfeweg ersucht worden wären, sondern die inländischen Strafverfolgungsbehörden die Durchführung der Überwachungsmaßnahme veranlasst hätten. Daraus folge rechtlich, dass es sich bei den in Rede stehenden Kommunikationsdaten nicht um Ergebnisse einer nach dem fünften Abschnitt des achten Hauptstücks der StPO durchgeführten Ermittlungsmaßnahme handle, weshalb das ins Treffen geführte, in § 140 Abs 1 StPO normierte Verwendungsverbot keine Anwendung finde. Ähnliche Ausführungen des OGH finden sich iZm Sky-ECC-Fällen.

Soweit solche Beweisergebnisse unter dem Aspekt der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO bekämpft wurden, hält der OGH zwar fest, dass es der ständigen Rspr entspreche, dass sich ein Angeklagter gegen eine nicht unter ausdrücklicher Nichtigkeitssanktion stehende Beweisverwendung durch eine auf die Sicherung eines fairen Verfahrens im Sinne des Art 6 MRK abzielende Antragstellung wehren könne, jedoch setze der Erfolg einer solchen Rüge einerseits die Argumentation voraus, dass der ins Treffen geführte Gesetzesverstoß jenen annähernd gleichwertig ist, an welche das Gesetz ausdrücklich eine Beweisverbotskonsequenz knüpft und müsse andererseits ein darauf gerichteter (in der Hauptverhandlung gestellter) Antrag allgemeinen Begründungserfordernissen entsprechen, also ein Vorbringen enthalten, zu welchem Zweck die beantragte Verfügung begehrt wird, warum diese zum angestrebten Zweck tauglich ist und weshalb dieser mit einer (Fall-)Norm in Verbindung steht, die ihrerseits aus dem (rechtlichen) Zweck der Absicherung eines fairen Verfahrens zur Feststellung der entscheidenden Tatsachen auf die konkrete Verfahrenssituation hin gebildet wurde. Die (alleinige) Äußerung der Verteidigung, sich gegen die Verlesung der restlichen Chatprotokolle auszusprechen, weil diese gegen § 140 StPO verstoßen würden und deshalb bei sonstiger Nichtigkeit nicht verwendet werden dürften, wurde jenen Anforderungen laut OGH nicht gerecht.

Hinsichtlich des ebenfalls iZm Kryptohandys ergangenen Urteils des EuGH zur unionsrechtlichen Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit einer auf die Übermittlung von im Vollstreckungsstaat bereits vorhandenen Ergebnissen einer Überwachung verschlüsselter Kommunikation gerichteten Europäischen Ermittlungsanordnung, verweist der OGH darauf, dass der EuGH betone, dass es grundsätzlich allein Sache des nationalen Rechts sei, die Vorschriften für die Zulässigkeit und Würdigung (allenfalls) unionsrechtswidrig erlangter Informationen und Beweise im Rahmen eines Strafverfahrens festzulegen. Das Unionsrecht verlange - mit Blick auf die Fairness des Verfahrens - nur einen entsprechenden Zugang zu den Beweisergebnissen.

S. 971.3. Darknet im Besonderen

„Mittels Kontrollen durch die österreichische Zollverwaltung konnten zwischen Jänner 2016 und Ende Dezember 2022 rund 17.000 Postsendungen mit rund 2.000 Kilogramm Suchtmitteln, Neuen Psychoaktiven Substanzen und anderen psychotropen Stoffen einschließlich rund 122.000 Stück Ecstasy-Tabletten sowie 1.061 Kilogramm Khat sichergestellt werden. Folgeermittlungen zeigten, dass die aufgegriffenen Briefsendungen ausschließlich über Darknet-Marktplätze bestellt worden waren.“

Während sich die meisten herkömmlichen Internetnutzer im täglichen Leben ausschließlich im Surface Web bewegen (welches von Suchmaschinen wie Google indiziert wird), ist das Darknet ein Teil des sogenannten Deep Webs - jener Teil des Internets, der aus allgemein unzugänglichen bzw passwortgeschützten Intranets von Institutionen, Datenbanken und gesperrten Mitgliedsbereichen besteht. Der Teil des Deep Webs, der als Darknet bezeichnet wird, beinhaltet versteckte Dienstleistungen, zu welchen man sich nur mit besonderen Programmen (TOR oder in jüngerer Zeit I2P) Zugang verschaffen kann. Ein Inhalt des Darknets ist als solcher nicht notwendigerweise illegal, jedoch eignet sich die weitreichende Anonymität, die bspw bei TOR durch die mehrfachen Umleitungsschritte hinsichtlich der Transfer- und Verbindungsdaten des Nutzers gewährleistet wird, dazu, im Darknet (auch) illegale Dienstleistungen und/oder verbotenen Warenvertrieb anzubieten und abzuwickeln bzw in Anspruch zu nehmen.

Erfolgten Abwicklungen früher via PayPal, Western Union oder Bargeld in Briefsendungen, bieten nunmehr Kryptowährungen die Möglichkeit pseudonymer, dezentralisierter und kryptografischer Transaktionen, wobei anzumerken bleibt, dass die Zahlungsabwicklungshistorie in der Blockchain erhalten bleibt.

Betreiber entwickeln fortlaufend neue Methoden, um Abschirmung vor Strafverfolgungsbehörden oder eine (Neu-)Eröffnung der einzelnen Shops von Verkäufern auf neuen Marktplätzen zu gewährleisten - dies durch den Import von Shop-Namen und der damit zusammenhängenden Bewertungshistorien (siehe sogleich).

Administratoren der Plattformen erwirtschaften Gewinne durch Einhebung von Transaktionsgebühren in Höhe von 8-15 % der Verkaufserlöse und verwalten Treuhanddienste, mittels welcher bereits angewiesene Zahlungen an Verkäufer erst freigegeben werden, wenn der Empfang der Ware auf der Käuferseite bestätigt wird. Neben diesen Treuhanddiensten und der anonymisierten Kontaktaufnahme S. 98und Geschäftsabwicklung, führen plattforminterne Kunden- und Verkäuferbewertungssysteme dazu, dass sowohl Käufer als auch Verkäufer die Verwendung der Plattformen als weitaus weniger riskant in Hinblick auf Betrug, Gewalt und Entdeckung durch Strafverfolgungsbehörden einschätzen. Laut Konsumenten fänden Darknet-Plattformen auch deshalb bevorzugterweise Verwendung, weil - wohl mitunter aufgrund der Bewertungssysteme - die Qualität der tatsächlich erhaltenen Ware vorhersehbarer sei, als beim Straßenkauf oder Erwerb über Freunde oder Bekannte. Eingeschränkten kriminaltechnischen Studien zufolge sei es via den Plattformen wahrscheinlicher, keine verunreinigte bzw Ware von höherer Reinheit zu erhalten.

1.4. Ausblick

Der Handel mit illegalen Suchtmitteln auf sozialen Medien und dem Darknet sowie mittels Verwendung von Krypto-Messenger-Diensten bzw Kryptohandys bleibt weiterhin auch in Österreich ein großes Thema. In Österreich wird das Suchtgift unter Verwendung dieser Kanäle bestellt und dann mittels Postversand, vor allem über den Flughafen Schwechat, verschickt bzw nach Österreich eingeführt. 2022 wurden in Österreich drei Darknet-Verkäufer festgenommen und erhebliche Mengen an Suchtgift (61 Kilogramm) und Vermögenswerten (EUR 15.151, davon EUR 9.476 in Kryptowährungen) sichergestellt. Im Jahr 2023 wurden durch das Zollamt 3.302 Sendungen mit Suchtmitteln sichergestellt. Weitere 285 Sendungen mit Suchtmitteln mit Ziel oder Herkunft Österreich wurden von internationalen Partnerbehörden sichergestellt.

Laut jüngstem Bericht des Internationalen Suchtstoffkontrollamts ist auch eine Steigerung der Transaktionsgröße auf Kryptomärkten zu beobachten, wobei sich die Aktivität in Richtung Großhandelsbelieferung, insbesondere betreffend Aufputschmittel, wie zB Ecstasy, aber auch Opioiden, verlagert habe. Jene Entwicklung unterstreicht einen Trend in Richtung Belieferung von lokalen Weiterverkäufern, die größere Mengen mittels des Darknets akquirieren, um diese im eigenen lokalen Wirkungsbereich gewinnbringend weiterzuverkaufen.

Die Online-Präsenz von synthetischen Opioiden und Fentanyl, die in jüngster Zeit auch zunehmend Beachtung in medialer Berichterstattung gefunden haben, birgt aufgrund deren überaus suchterzeugender Wirkungsstärke und des damit S. 99einhergehenden erhöhten Risikos von Überdosierungen eine erhebliche Gefahr für die Bevölkerungsgesundheit.

Synthetische Opioide wurden in Österreich im Jahr 2022 erfreulicherweise nur viermal identifiziert, woraus sich schließen lässt, dass ihnen in Österreich (derzeit) nur überaus geringe Bedeutung zukommt. Die in das österreichische Informations- und Frühwarnsystem im Jahr 2022 eingetragenen Neuen Psychoaktiven Substanzen waren vorwiegend synthetische Cannabinoide sowie Arylcyclohexylamine wie beispielsweise Ketamin.

2. Überblick der relevanten SMG-Bestimmungen

Im Beobachtungszeitraum 2022 überwogen Anzeigen wegen Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgift nach § 27 SMG (31.351) die Anzeigen wegen Verbrechen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 SMG und Suchtgifthandel nach § 28a SMG (2.859) bei weitem. Anzeigen nach dem NPSG beliefen sich der Anzahl nach auf 304. Auch wenn Online-Suchtgifthandel eine besondere moderne Erscheinungsform der Suchtmittelkriminalität ist, ändert dies nichts daran, dass als Online-Suchtgifthandel gemeinhin bezeichnete strafbare Handlungen unter die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Suchtgifte, psychotrope Stoffe und Drogenausgangsstoffe (Suchtmittelgesetz - SMG) fallen.

Das folgende Kapitel setzt sich überblicksmäßig mit den Spezifika jener Normen und Aspekte des SMG auseinander, welche üblicherweise im Zusammenhang mit Online-Suchtgifthandel relevant sind. Dies betrifft für den Online-Handel typische Käufer, die primär für den eigenen Probier-, Gelegenheits- und kontrollierten Konsum bestellen, vordergründig das Grunddelikt nach § 27 Abs 1 Z 1 SMG samt dessen Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG und die speziellen diversionellen Erledigungsarten nach §§ 35 ff SMG. Im Hinblick auf die im Darknet bestellenden Konsumenten hat eine Studie ergeben, dass es sich um eine überdurchschnittlich gebildete Population im Durchschnittsalter von 27,4 Jahren (männlich) bzw 28,1 Jahren (weiblich) handelt. Obwohl oder gerade weil es sich bei dieser Population um junge Gebildete handelt, die regelmäßig noch nie Kontakt mit Strafverfolgungsbehörden hatten, ist es im Rahmen der Mandantenbetreuung oft wichtig, Verständnis für deren Nervosität aufgrund einer Ladung zur Beschuldigtenvernehmung aufzubringen (wegen bspw einer an sie adressierten S. 100und abgefangenen Suchtgiftpostsendung). Es sollten mit ihnen möglichst ruhig und nachvollziehbar das Prozessrisiko und die diversionellen Erledigungsarten erörtert werden.

Prinzipiell wird die Anonymität, welche das Darknet im Vergleich zum Straßenhandel bietet, von Tätern geschätzt. Anzumerken bleibt jedoch, dass das Darknet kein rechtsfreier Raum ist und Konsumenten auch dann in das Visier von Strafverfolgungsbehörden geraten können, wenn Kundenlisten bzw -daten bei Händlern sichergestellt werden, die Rückschlüsse auf die tatsächliche Identität der Käufer ermöglichen. Nicht vorweg auszuschließen ist, dass sich Besteller sicherheitshalber fremder Postkästen bedienen könnten. Vor dem Hintergrund der freien richterlichen Beweiswürdigung müssen der Akteninhalt und die Gegebenheiten vor Ort allerdings streng geprüft werden, bevor eine solche bestreitende Verantwortung ernstlich in Betracht gezogen wird (Name des vermeintlichen Sendungsempfängers, regelmäßige, längere Abwesenheiten von der Abgabestelle, Anzahl der Personen mit Zugriff auf das Postfach etc).

Die Bestimmungen der §§ 28 und 28a SMG werden üblicherweise Darknet-Verkäufer oder Zwischenhändler betreffen, wobei unter Letzteren solche Täter zu verstehen sind, die sich des Darknets zur Beschaffung größerer Mengen bedienen, um diese sodann profitsteigernd in einem lokaleren Offline-Wirkungsbereich gewinnbringend zu verwerten. Regelmäßig geht eine eigene Sucht mit dem Handel von Suchtgiften einher. Obwohl Therapie statt Strafe bereits seit Längerem einen zentralen Grundsatz des SMG darstellt, ist es in der Praxis - mitunter aufgrund der im Darknet verfügbaren Suchtgifte mit hohem Reinheitsgehalt - wesentlich, die normierten Grenzen dieses Grundsatzes aufzuzeigen.

2.1. Der Grundtatbestand nach § 27 Abs 1 SMG

Nach § 27 Abs 1 Z 1 SMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wer vorschriftswidrig Suchtgift erwirbt, besitzt, erzeugt, befördert, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft.

2.1.1. Tatobjekt Suchtgift

Vorab ist festzuhalten, dass nur jene Stoffe als Tatobjekt nach dem SMG in Betracht kommen, die in der Durchführungsverordnung zu § 2 Suchtgiftverordnung festgelegt werden. Die Verordnung bezieht sich auf den reinen Wirkstoff. Gerichte müssen diesen konkreten Stoff im Rahmen ihrer Urteile als solchen festS. 101stellen - eine bloße Nennung der Anzahl und Bezeichnung (suchtgifthaltiger) Tabletten ersetzt nicht die erforderlichen Feststellungen. So bezeichnet „Speed“ gemeinhin zwar eine Aufputschdroge, jedoch muss in einem gerichtlichen Urteil zusätzlich der konkrete, in der Durchführungsverordnung genannte Wirkstoff festgestellt werden (bspw Amphetamin).

Insbesondere sollte der Verteidiger bei ihm unbekannten Waren bzw Substanzen daher kontrollieren, ob diese überhaupt in den Anwendungsbereich des SMG fallen. Sollte dies nicht der Fall sein, ist eine allfällige Anwendbarkeit des Neue-Psychoaktive-Substanzen-Gesetzes (NPSG) zu prüfen.

2.1.2. Die im Zusammenhang mit Online-Handel typischen Tathandlungen

Bei Strafverfahren im Zusammenhang mit Online-Suchtgifthandel und Darknet werden vorwiegend die Tatbestände des Erwerbs, des Besitzes, der Beförderung, des Ein- bzw Ausführens, des Anbietens und des Überlassens von vordergründiger Bedeutung sein.

Nach der Rsp ist der Tatbestand des Erwerbs durch rechtsgeschäftliches Erlangen des Alleingewahrsams an Suchtgift erfüllt, wobei Entgeltlichkeit keine Voraussetzung darstellt.

Der Tatbestand des Besitzes ist bereits bei ganz kurzfristigem Gewahrsam am Suchtgift verwirklicht, wobei es laut dem OGH auf die tatsächliche Innehabung ankommt und der sonst im Zivilrecht erforderliche Wille, eine Sache als die seine zu behalten, nicht erforderlich ist. Danach stelle laut Rsp auch die Entgegennahme von Suchtgift zur unmittelbaren Konsumation tatbestandsmäßiges Besitzen dar (ein Joint wird in einer Runde von Personen weitergereicht).

Der Tatbestand des Beförderns bezieht sich auf jegliche Transporttätigkeit von einem Ort zum anderen, wobei nicht jede kleine räumliche Distanz ausreichend sein wird. Bspw stellt das Mitnehmen einer Cannabiszigarette von einem WG-Zimmer in ein anderes WG-Zimmer noch kein Befördern dar. Im Unterschied zum Ein- bzw Ausführen werden bei der Beförderung an sich keine Staatsgrenzen überquert.

Beim Tatbestand des Ein- bzw Ausführens wird Suchtgift über eine Staatsgrenze in ein Einfuhrland bzw aus einem Ausfuhrland transportiert, wobei kein unmittelbarer Gewahrsam am Suchtgift durch den Täter erforderlich ist. Der Tatbestand S. 102kann daher auch durch Postversand erfüllt werden. Wer eine vorsatzlos handelnde Person als Werkzeug für den grenzüberschreitenden Transport benützt, ist trotzdem nicht unmittelbarer, sondern Bestimmungstäter, weil nur der Tatentschluss geweckt werden muss, nicht aber vorsätzliches Handeln des Bestimmten gefordert wird. Die Bedeutung der Begehungsform des Ein- und Ausführens für Online-Suchtgifthandel liegt auf der Hand.

Unter Anbieten an eine andere Person versteht man die Demonstration der Bereitschaft, einer anderen Person Suchtgift (gleichgültig ob entgeltlich oder unentgeltlich) zu überlassen. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang die strenge und nicht unkritisiert gebliebene Rsp des OGH, welcher für eine Strafbarkeit nicht verlangt, dass der Täter bereits im Besitz des Suchtgifts ist, es für ihn verfügbar ist, oder das Suchtgift überhaupt lieferbar ist. Das Angebot muss laut OGH nur hinreichend bestimmt und ernsthaft sein, sodass ein endgültiger Bindungswille zum Ausdruck gebracht wird. Die Rsp knüpft hierbei an einen zivilrechtlichen Offertbegriff an.

Damit stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob bereits das Schalten von Anzeigen und Anpreisen von Suchtgift auf einer Darknet-Plattform durch einen Händler den Tatbestand des Anbietens erfüllt. Im Zivilrecht ist zwischen verbindlichem Angebot und einer unverbindlichen Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum) zu unterscheiden. Bei Webangeboten wird grundsätzlich von einem unverbindlichen invitatio ad offerendum ausgegangen, weshalb die reine Schaltung der Anzeigen auf Darknet-Plattformen für einen unbestimmten Adressatenkreis an sich den Tatbestand des Anbietens (noch) nicht erfüllen sollte können. Ein Blick nach Deutschland zeigt, dass das Anpreisen von Betäubungsmitteln zwar unter ein unerlaubtes Werben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs 1 Nr 8 BtMG subsumiert wird, jedoch nicht als Anbieten iSd Handeltreibens nach § 29 Abs 1 Nr 1 BtMG. Das Einstellen der Preisliste bei gleichzeitigem Anpreisen der konkreten Art der Betäubungsmittel umschreibe zwar grundsätzlich ein hinreichend konkretes Umsatzgeschäft, jedoch könne von einem „Angebot“ im Sinne der Norm erst dann ausgegangen werden, wenn es sich nicht lediglich an einen unbestimmten Personenkreis richtet, sondern es konkrete Adressaten gibt, die nach der Vorstellung des Verkäufers als Käufer oder Vermittler in Betracht kommen.

Unter Überlassen wird das Übergeben von Suchtgift an eine andere Person, welche dieses bislang nicht innehatte, verstanden. Auch beim Überlassen ist die S. 103(Un-)Entgeltlichkeit für die Erfüllung der Tathandlung irrelevant und ist das Versenden mittels Post oder durch des sich Bedienens eines sonstigen vorsatzlosen Boten ebenfalls unter Überlassen zu subsumieren.

Verschaffen erfasst jene Fälle, in welchen ein Täter Suchtgift vermittelt. Der Täter übergibt das Suchtgift nicht selbst, sondern schafft die Voraussetzungen, unter welchen eine andere Person Suchtgift von einem anderen erhält. Das Vermitteln einer Person an einen Händler, der Suchtgift verkauft, kann den Tatbestand erfüllen.

2.1.3. Privilegierung zum persönlichen Gebrauch nach § 27 Abs 2 SMG

Wird die Straftat (nach § 27 Abs 1 SMG) ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen, gelangt der geringere Strafrahmen nach § 27 Abs 2 SMG mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zur Anwendung.

Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass das Gesetz bei der Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG bereits dem Wortlaut nach den persönlichen Gebrauch nicht auf den jeweils eigenen persönlichen Gebrauch einschränkt. Ein Täter, der uneigennützig, dh ohne einen eigenen Vorteil zu ziehen, tatbestandsmäßig zwecks Ermöglichung des persönlichen Gebrauchs einer anderen Person handelt, kommt ebenfalls in den Genuss der Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG. Zwar werden zu verschiedenen Zeiten vereinzelt zum eigenen Gebrauch erworbene Suchtgiftmengen im Hinblick auf eine Überschreitung der Grenzmenge grundsätzlich nicht zusammengerechnet, jedoch kommt bei kontinuierlicher Überlassung und einem auf kontinuierliche Begehung einer tatbestandsmäßigen Handlung gerichteten Willen samt Additionsvorsatz die Qualifikation nach § 28a Abs 1 SMG bei Überschreiten der Grenzmenge sehr wohl in Betracht und kann diesfalls die Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG ausgeschlossen sein, mag der Täter auch keinen Vorteil gezogen und ausschließlich für den persönlichen Gebrauch eines anderen gehandelt haben. Freilich bedarf es zu einer Verurteilung der entsprechenden Feststellungen. Im Zusammenhang mit der Privilegierung und deren Höchststrafdrohung von sechs Monaten ist zudem auf § 42 Abs 1 SMG zu verweisen, wonach eine Verurteilung nach den §§ 27 oder 30 SMG zu einer Freiheitsstrafe in Höhe von bis zu sechs Monaten einer Auskunftsbeschränkung iSd § 6 Abs 1 und 2 TilgG unterliegt, statt der für andere Straftaten üblichen drei Monate.

S. 1042.1.4. Vorläufiger Rücktritt von der Verfolgung nach § 35 Abs 1 SMG

Nach § 35 Abs 1 SMG hat die Staatsanwaltschaft unter den in § 35 Abs 3 bis 7 SMG genannten Voraussetzungen und Bedingungen von der Verfolgung einer Straftat nach § 27 Abs 1 oder 2 oder § 30 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter Bestimmung einer Probezeit von einem bis zu zwei Jahren vorläufig zurückzutreten. Insbesondere für den via Darknet erwerbenden Konsumenten werden diese Bestimmungen von Relevanz sein.

Unter den Voraussetzungen und Bedingungen des § 35 Abs 3 bis 7 SMG hat die Staatsanwaltschaft nach § 35 Abs 2 SMG auch von der Verfolgung einer anderen Straftat nach den §§ 27 oder 30 bis 31a SMG, einer Straftat nach den §§ 28 oder 28a SMG, sofern der Beschuldigte an Suchtmittel gewöhnt ist, oder einer im Zusammenhang mit der Beschaffung von Suchtmitteln begangenen Straftat unter Bestimmung einer Probezeit von einem bis zu zwei Jahren vorläufig zurückzutreten, wenn

• Z 1 die Straftat nicht in die Zuständigkeit des Schöffen- oder Geschworenengerichts fällt,

• Z 2 die Schuld des Beschuldigten nicht als schwer anzusehen wäre und

• Z 3 der Rücktritt nicht weniger als eine Verurteilung geeignet erscheint, den Beschuldigten von solchen Straftaten abzuhalten.

Ebenso ist vorzugehen, wenn der Beschuldigte wegen einer während der Probezeit nach Abs 1 begangenen weiteren Straftat im Sinne des Abs 1 verfolgt wird.

§ 35 Abs 1 SMG eröffnet damit eine diversionelle Erledigungsform bei Suchtgiftdelinquenz im niederschwelligen Bereich, die für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat. Dieses Kriterium des § 35 Abs 1 SMG und die materielle Privilegierungsvoraussetzung nach § 27 Abs 2 SMG werden gleich verstanden. Daraus folgt auch, dass ein Vorgehen nach § 35 Abs 1 SMG ohne Vorliegen der Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG nicht angewandt werden kann, wobei uU die - an strengere Voraussetzungen geknüpfte - diversionelle Erledigungsform nach § 35 Abs 2 SMG noch offen stünde. Wird ein Beschuldigter wegen einer während der Probezeit nach Abs 1 begangenen Straftat neuerlich wegen einer Straftat nach § 27 Abs 1, Abs 2 SMG verfolgt, kommt ebenfalls nur noch das Vorgehen nach § 35 Abs 2 SMG in Betracht. § 35 Abs 1 SMG stellt im Gegensatz zu § 35 Abs 2 SMG nicht zusätzlich auf die Schuld des Täters oder spezialpräventive Erwägungen ab.

2.2. Unterschreiten der Grenzmenge

Obwohl es ohnehin bei den von der Durchführungsverordnung erfassten Suchtgiften keine straflosen Mindestmengen gibt, solange die Menge erfassbar ist, sollte bei keiner Fallbearbeitung die in Rede stehende Suchtgiftmenge aus den Augen verloren werden, wobei sich die hierbei heranzuziehende Suchtgiftgrenzmengen-Verordnung auf die Reinsubstanz bezieht (vgl hierzu auch § 28b SMG). Das Überschreiten dieser Grenzmenge wird nämlich idR strafrechtliche Verfolgung wegen Vorwürfen nach §§ 28 f SMG nach sich ziehen.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zudem die oberstgerichtliche Rechtsprechung, wonach auch kleinere Suchtgiftmengen, mögen sie auch ausschließlich für den persönlichen Bedarf bestimmt sein, zusammenzurechnen sind, sodass bei Ein- oder Ausfuhr eine insgesamt die Grenzmenge übersteigende Menge Suchtgift nach § 28a Abs 1 SMG anzunehmen sein kann, womit gleichzeitig eine Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG ausgeschlossen wird (siehe jedoch § 28a Abs 3 SMG). Ausschließlich bei Erwerb und Besitz sind Einzelmengen nicht zusammenzurechnen.

2.3. § 28 SMG und § 28a SMG

Nach § 28 Abs 1 SMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erwirbt, besitzt oder befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Nach § 28a Abs 1 SMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft.

Unweigerlich strenger bestraft wird der Suchtgifthandel nach § 28a SMG. Insbesondere die Qualifikationen nach § 28a Abs 2, Abs 4 und Abs 5 SMG gehen mit hohen Strafdrohungen einher und werden therapeutische Rehabilitationsmaßnahmen gesetzlich ausgeschlossen.

Zu betonen ist, dass für eine Strafbarkeit nach §§ 28 und 28a SMG keine Entgeltlichkeit gefordert wird.

Ein vorläufiger Rücktritt von der Verfolgung kommt betreffend §§ 28 und 28a SMG ausschließlich bei §§ 28 Abs 1, Abs 2, oder Abs 4 und 28a Abs 1 oder Abs 3 SMG in Betracht - freilich nur unter der Prämisse, dass weder schwere Schuld anzunehmen ist noch spezialpräventive Bedenken bestehen.

2.3.1. Aufteilung der Tathandlungen

Zunächst fällt auf, dass die ganzeinheitlichen, unter § 27 Abs 1 SMG zusammengefassten Tathandlungen nach Überschreitung der Grenzmenge zwischen §§ 28 und 28a SMG „aufgeteilt“ werden.

S. 107Erwerb, Besitz und Beförderung finden Eingang in § 28 SMG - Vorbereitung von Suchtgifthandel, wobei ergänzend der Vorsatz des Täters verlangt wird, dass das Suchtgift in Verkehr gesetzt werde.

Erzeugung, Ein- und Ausfuhr, Anbieten, Überlassen und Verschaffen finden Eingang in § 28a Abs 1 SMG - Suchtgifthandel, ohne dass ein ergänzender Vorsatz auf das Inverkehrsetzen verlangt wird.

Anzumerken ist, dass von Inverkehrsetzungsvorsatz getragener Erwerb und Besitz von Suchtgift in einer Menge, welche die Grenzmenge übersteigt, das Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG verwirklicht. Dieses wird als „Vorbereitungsdelikt“ im technischen Sinn von Suchtgifthandel nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG als stillschweigend subsidiär verdrängt, wenn der Täter in weiterer Folge dieses Suchtgift (in zumindest tatbildlich großer Menge) überlässt (oder dies versucht).

2.3.2. Überschreiten der Grenzmenge

Zwingendes Tatbestandsmerkmal der §§ 28 und 28a SMG ist die Überschreitung der jeweiligen Grenzmenge an Reinsubstanz. Hierbei ist darauf zu achten, dass Teilmengen, welche die Grenzmenge für sich genommen unterschreiten, im Hinblick auf die Überschreitung der Grenzmenge zu addieren sind, wenn die Einzelakte iS einer fortgesetzten Tatbestandsverwirklichung kontinuierlich gesetzt wurden. Vorausgesetzt, dass auch der Vorsatz des Täters jeweils den an diese kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfasst. Zu beachten gilt es weiters, dass verschiedenartige Suchtgiftarten, die von einem einheitlichen Tatgeschehen umfasst sind, zusammengerechnet werden.

In Zusammenhang mit der Beurteilung, ob die Grenzmenge überschritten wurde, sind Feststellungen zum Reinheitsgehalt des Wirkstoffs unerlässlich. Im Falle erfolgter Sicherstellungen (bspw abgefangener Briefsendungen, durch [Online-]Scheingeschäfte nach § 129 Z 3 StPO oder Sicherstellungen im Rahmen erfolgter Hausdurchsuchungen) wird ein kriminaltechnisches Reinheitsgutachten eingeholt. Wurde kein Suchtgift sichergestellt, wird regelmäßig auf den höheren Median oder niedrigeren Durchschnittsreinheitsgehalt der jeweils in Österreich sichergestellten und untersuchten Suchtgiftart abgestellt.

Suchtgifte und psychotrope Stoffe sind hingegen nicht zusammenzurechnen. Hinsichtlich jener Stoffe, die dem NPSG unterliegen, ist zu beachten, dass eine vom NPSG erfasste Substanz auch dem SMG unterliegen kann, wobei diesfalls das SMG das NPSG verdrängt.

2.3.3. Die Qualifikationen

Die §§ 28 und 28a SMG enthalten eine Reihe an Deliktsqualifikationen als auch Privilegierungen. Im Zusammenhang mit dem Online-Handel und den dort im Umlauf befindlichen Mengen und notorisch hohen Reinheitsgehalten, sind primär die Qualifikationen nach § 28 Abs 2 SMG (fünfzehnfache Überschreitung der Grenzmenge - bis zu 5 Jahre Strafdrohung) sowie § 28a Abs 2 Z 3 (fünfzehnfache Überschreitung der Grenzmenge - ein bis zehn Jahre Strafdrohung) und Abs 4 Z 3 SMG (fünfundzwanzigfache Überschreitung der Grenzmenge - ein bis fünfzehn Jahre Strafdrohung) von Bedeutung.

Freilich ist in keinem Strafverfahren eine in- und ausländische Vorstrafenbelastung des vermeintlichen Täters aus den Augen zu verlieren. Die Qualifikationen nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG und § 28a Abs 4 Z 1 SMG knüpfen aber im Besonderen unter Veranschlagung einer höheren Strafdrohung an eine in der Vergangenheit erfolgte Verurteilung nach § 28a Abs 1 SMG (bzw eine gleichzuhaltende ausländische Verurteilung) an. Vor diesem Hintergrund ist bei dem im Zusammenhang mit Online-Suchtgifthandel oft vorliegenden grenzüberschreitenden Element zu bedenken, dass nicht immer (umgehend) ECRIS-Auszüge oder ausländische Vorstrafenregisterauszüge angefordert werden. Es ist daher durchaus sinnvoll, ein allfälliges Vorliegen ausländischer Vorverurteilungen vertraulich mit dem Mandanten abzuklären und eine Offenlegung solcher Vorstrafen oder Umstände, die den Strafbehörden Anlass liefern könnten, sich um ausländische Strafregisterauszüge zu bemühen, - wenn möglich - zu vermeiden. Bei ausländischen Verurteilungen ist neben der Frage, ob jene Verfahren Art 6 EMRK entsprochen haben, auch zu prüfen, ob allenfalls eine Tilgung nach § 7 TilgG eingetreten ist, nach welcher der Verurteilte als gerichtlich unbescholten gilt und die Verurteilung nicht mehr zu seinem Nachteil gewertet werden darf.

S. 109Das sich für den Strafrahmen oftmals für den Täter negativ auswirkende Vorliegen einer kriminellen Vereinigung ist ebenfalls genau zu prüfen und deren Annahme durch die Strafverfolgungsbehörden kritisch zu hinterfragen. Eine kriminelle Vereinigung ist nach § 278 Abs 2 StGB ein auf längere Zeit angelegter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, der darauf ausgerichtet ist, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung ua ein oder mehrere Verbrechen ausgeführt werden. Nach § 278 Abs 3 StGB beteiligt sich als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung, wer im Rahmen ihrer kriminellen Ausrichtung eine strafbare Handlung begeht oder sich an ihren Aktivitäten durch die Bereitstellung von Informationen oder Vermögenswerten oder auf andere Weise in dem Wissen beteiligt, dass er dadurch die Vereinigung oder deren strafbare Handlungen fördert.

Es kommt durchaus vor, dass der Fokus der Strafverfolgungsbehörden bei der Annahme einer kriminellen Vereinigung auf das Vorliegen von mindestens drei vermeintlichen Tätern gelegt wird und die Tatbestandselemente des auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses aus den Augen verloren und aufgrund der bloßen Personenmehrheit schlicht als gegeben angenommen werden. Regelmäßige kriminelle Geschäftsverbindungen ohne vorherige einverständliche Vereinbarung der Kooperation und Subordination der Einzelmeinungen der Mitglieder unter den Gesamtwillen der Vereinigung genügen für die Annahme einer kriminellen Vereinigung jedoch nicht. Dies kann insbesondere im Falle des § 28a Abs 4 Z 1 SMG von großer Bedeutung sein, weil bei Annahme einer Vorverurteilung und nunmehrigen Tatbegehung nach (zumindest) § 28a Abs 1 SMG im Rahmen einer kriminellen Vereinigung die Privilegierung nach § 28a Abs 3 SMG und Therapie statt Strafe nach § 39 SMG ausschließt - dies trotz einer unter dem Fünfzehnfachen liegenden Grenzmengenüberschreitung.

2.3.4. Die Privilegierungen

Gemäß § 28 Abs 4 SMG ist unter den in § 27 Abs 5 SMG genannten Voraussetzungen der Täter im Fall des § 28 Abs 1 SMG nur mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, im Fall des § 28 Abs 2 SMG nur mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und im Fall des § 28 Abs 3 SMG nur mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

Gemäß § 28a Abs 3 SMG ist der Täter unter den in § 27 Abs 5 SMG genannten Voraussetzungen im Fall des § 28a Abs 1 SMG nur mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, im Fall des § 28a Abs 2 SMG nur mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

Nach § 27 Abs 5 SMG ist privilegiert, wer an Suchtmittel gewöhnt ist und eine privilegierungsfähige Straftat vorwiegend deshalb begeht, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.

S. 110Nach Birklbauer und Machac enthält § 27 Abs 5 SMG die für die Praxis wichtigste Privilegierung für suchtmittelabhängige Straftäter. An ein Suchtmittel gewöhnt ist, wer es mit Selbstverständlichkeit gebraucht oder für den der Genuss so sehr zum Bedürfnis geworden ist, dass nur mit äußerster Anstrengung der Willenskraft der Genuss unterlassen werden kann, wobei krankheitswertige Sucht oder körperliche Abhängigkeit keine notwendige Voraussetzung für Gewöhnung darstellen. Das Tatbestandsmerkmal „vorwiegend“ stellt darauf ab, dass die Absicht des Täters darauf gerichtet ist, dass mehr als die Hälfte des erzielten Gewinns in neuerliche Suchtmittelbeschaffung fließen soll.

Während § 28 Abs 4 SMG Privilegierungen für die Qualifikationen nach § 28 Abs 1, Abs 2 und Abs 3 SMG vorsieht und § 28a Abs 3 SMG Privilegierungen für § 28a Abs 1 und Abs 2 SMG, ist für die Qualifikationen nach § 28a Abs 4 und Abs 5 SMG keine Privilegierung vorgesehen.

2.3.5. Therapie statt Strafe (§ 39 SMG)

Nach § 39 Abs 1 SMG ist der Vollzug einer nach dem SMG außer nach § 28a Abs 2, Abs 4 oder 5 SMG oder einer wegen einer Straftat, die mit der Beschaffung von Suchtmitteln in Zusammenhang steht, verhängten Geldstrafe oder drei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe nach Anhörung der Staatsanwaltschaft - auch noch nach Übernahme in den Strafvollzug - für die Dauer von höchstens zwei Jahren aufzuschieben, wenn

• der Verurteilte an Suchtmittel gewöhnt ist und sich bereit erklärt, sich einer notwendigen und zweckmäßigen, ihm nach den Umständen möglichen und zumutbaren und nicht offenbar aussichtslosen gesundheitsbezogenen Maßnahme, gegebenenfalls einschließlich einer bis zu sechs Monate dauernden stationären Aufnahme, zu unterziehen (Z 1), und

• im Fall der Verurteilung zu einer 18 Monate übersteigenden Freiheitsstrafe wegen einer Straftat, die mit der Beschaffung von Suchtmitteln in Zusammenhang steht, der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht im Hinblick auf die Gefährlichkeit des Täters geboten erscheint, insbesondere weil die Verurteilung wegen Straftaten erfolgt ist, die unter Anwendung erheblicher Gewalt gegen Personen begangen worden sind (Z 2).

Gemäß § 40 Abs 1 SMG hat das Gericht, das in erster Instanz erkannt hat, die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von mindestens einem und höchstens drei Jahren bedingt nachzusehen, wenn der Aufschub nicht zu widerrufen ist (§ 39 Abs 4 SMG), oder sich ein an ein Suchtmittel gewöhnter Verurteilter sonst mit Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen hat.

S. 111Zu betonen ist die massive praktische Bedeutung des § 39 SMG. § 39 SMG stellt eine Sonderbestimmung zu § 6 StVG dar, wobei § 6 StVG zusätzlich anwendbar ist, jedoch mit einem enger gefassten Anwendungsbereich. Voraussetzung ist freilich die Gewöhnung des Verurteilten an Suchtgift. Zwecks deren Diagnose sowie dem Vorliegen der Voraussetzungen der Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit, Möglichkeit, Zumutbarkeit und nicht offenbaren Aussichtslosigkeit einer gesundheitsbezogenen Maßnahme sowie zur Einschätzung der erforderlichen Maßnahme werden von den Gerichten Sachverständige aus dem Gebiet der Psychotherapie und allgemeinen oder klinischen Psychologie bestellt. In der Praxis empfiehlt es sich, in Abklärung mit dem Mandanten bereits im Vorfeld eine Therapieplatzzusage einer nach § 15 SMG anerkannten Einrichtung einzuholen.

§§ 39 und 40 SMG ermöglichen es, den Vollzug einer bis zu drei Jahre betragenden unbedingten Freiheitsstrafe zwecks Durchführung einer gesundheitsbezogenen Maßnahme aufzuschieben. Dies kommt sowohl für zahlreiche strafbare Handlungen nach dem SMG als auch für sogenannte Fälle von Beschaffungskriminalität in Frage. Zu beachten ist bei mehreren Straftaten, dass § 39 SMG ausgeschlossen ist, wenn das Suchtgift- oder Beschaffungsdelikt eine geringere Strafdrohung aufweist als das strafrahmenbestimmende Delikt ohne Suchtgiftbezug. Gleichhohe Strafdrohungen schaden hingegen nicht, während Mindeststrafdrohungen unbeachtlich sind.

Vom Verteidiger im Auge zu behalten ist immer der allenfalls drohende Widerruf eines bedingt nachgesehenen Strafrests, denn die mit dem Urteil ausgesprochene Strafe und ein aufgrund gleichzeitig ergangenen Widerrufsbeschlusses zu vollziehender Strafrest bilden die Gesamtdauer der nach der Strafvollzugsanordnung zu vollziehenden Freiheitsstrafe, was vereinfacht gesagt bedeutet, dass diese in Hinblick auf die dreijährige Strafobergrenze der Anwendbarkeit des § 39 SMG zusammenzurechnen sind.

Bei strafbaren Handlungen nach § 28 Abs 1, Abs 2 und Abs 3 SMG ist Therapie statt Strafe nach § 39 SMG nicht ex lege ausgeschlossen. Therapie statt Strafe ist nach dem Gesetzeswortlaut des § 39 Abs 1 SMG allerdings für § 28a Abs 2, Abs 4 und 5 SMG nicht vorgesehen.

Der Täter, der nach § 28a Abs 2 SMG angeklagt ist und das Gericht vom Vorliegen der Voraussetzungen der Privilegierung nach § 28a Abs 3 SMG überzeugt, kann in den Anwendungsbereich des § 39 SMG gelangen (dies freilich nur bei Erfüllung der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen des § 39 SMG). Ein Vorgehen nach § 39 SMG ist jedenfalls bei einer Verurteilung nach § 28a Abs 4 und Abs 5 SMG ausgeschlossen.

S. 1123. Das Neue-Psychoaktive-Substanzen-Gesetz (NPSG)

Das NPSG ist eine legislative Konsequenz der Verfügbarkeit von synthetischen Verbindungen (insbesondere über das Internet), durch deren Konsum eine psychoaktive Wirkung im menschlichen Körper entstehen soll. Häufige Bezeichnungen dieser Stoffe sind „Badesalze“, „Spice“ oder „legal highs“. Der Gesetzgeber sieht sich mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass die der jeweiligen Substanz zugrundeliegende chemische Verbindung leicht abänderbar ist, weshalb eine Erfassung in der Suchtgift- bzw Psychotropenverordnung hinterherhinkt. Mangels hinreichender Erforschung und aufgrund der kontinuierlichen Änderung der den Stoffen zugrundeliegenden chemischen Zusammensetzung bergen diese Stoffe erhebliche Gefahren für Konsumenten. Der Gesetzgeber hat daher mit dem NPSG und der Neue-Psychoaktive-Substanzen-Verordnung (NPSV - siehe auch § 3 Abs 2 NPSG) eine Möglichkeit geschaffen, ganze chemische Substanzklassen zu erfassen und deren Weitergabe zwecks Vorteilserlangung zu sanktionieren.

Fällt eine Substanz sowohl unter den Anwendungsbereich des SMG als auch des NPSG, tritt das NPSG gemäß § 2 Abs 2 NPSG jedoch hinter das SMG zurück.

Nach der gerichtlichen Strafbestimmungen des § 4 Abs 1 NPSG ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen, wer mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz mit dem Vorsatz erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen überlässt oder verschafft, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird.

Nach der Qualifikation gemäß § 4 Abs 2 SMG ist die Tat nach § 4 Abs 1 NPSG mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen, wenn die Straftat den Tod eines Menschen oder schwere Körperverletzungen (§ 84 Abs 1 StGB) einer größeren Zahl von Menschen zur Folge hat.

Zunächst fällt - neben der im Vergleich zu § 27 Abs 1 SMG höheren Strafdrohung im Grundtatbestand - auf, dass das NPSG (auch in Hinblick auf eine Qualifikation) nicht auf Grenzmengen abstellt. Die erfassten Tathandlungen gleichen jenen des § 28a Abs 1 SMG mit Ausnahme des Anbietens. Besitz, Beförderung und Erwerb sind nicht erfasst. Zu betonen ist auch, dass der Täter einerseits den Vorsatz darauf haben muss, dass die NPS von einem anderen oder Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird, und andererseits den Vorsatz haben muss, einen Vorteil durch die TatS. 113handlung zu erzielen. Uneigennützige Weitergabe ist daher nicht strafbar, ebenso wenig die Weitergabe zum Selbstkostenpreis.

Auffallend ist weiters das Fehlen von Privilegierungen und speziellen Diversionsbestimmungen im NPSG. Um in den Anwendungsbereich der §§ 35 bis 38 SMG bzw des § 39 SMG zu gelangen, müsste der Täter die Tat nach § 4 NPSG begehen, um Suchtmittel erwerben zu können, weil es sich dann um einen Fall der indirekten Beschaffungskriminalität handeln würde. Im Übrigen stünde noch die Anwendbarkeit der allgemeinen Diversionsbestimmungen nach §§ 198 ff StPO offen.

4. Besonderheiten zur inländischen Gerichtsbarkeit und Auslieferung

In Hinblick auf die dem Suchtgifthandel inhärente Tendenz, nationale Grenzen zu überschreiten, soll auch kurz auf die Thematik inländischer Gerichtsbarkeit eingegangen werden. § 64 Abs 1 Z 4 StGB sieht ausdrücklich die Geltung österreichischer Strafgesetze für strafbare Handlungen nach §§ 28a, 31a und 32 Abs 3 SMG vor, wenn durch die Tat österreichische Interessen verletzt worden sind oder der Täter nicht ausgeliefert werden kann, dh die Auslieferung unzulässig wäre oder rechtlich zulässige Bemühungen erfolglos geblieben sind. Für die Verletzung österreichischer Interessen genügt jeder Bezug der Tat zu Österreich, wodurch die inländische Gerichtsbarkeit denkbar früh gegeben sein kann, bspw bereits bei einer geplanten Ein- oder Durchfuhr von Suchtgift nach bzw durch Österreich.

Betreffend österreichische Staatsbürger ist zudem festzuhalten, dass diese gemäß §§ 5, 7 EU-JZG an andere EU-Mitgliedstaaten ausgeliefert werden können, sofern keine inländische Gerichtsbarkeit gegeben ist - dies trotz der Verfassungsbestimmung des § 12 ARHG. In Suchtmittelstrafsachen gegen österreichische Staatsbürger wird aber in der Regel inländische Gerichtsbarkeit vorliegen, weshalb keine Auslieferung erfolgen wird.

Hinzuweisen ist auch auf § 64 Abs 1 Z 8 erster Fall StGB, wonach österreichische Strafgesetze unabhängig von den Strafgesetzen des Tatorts für die Beteiligung (§ 12 StGB) an einer strafbaren Handlung, die der unmittelbare Täter im Inland begangen hat, gelten.