Eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz im Verfahren über die Nachlassseparation

iFamZ 2016/36

§ 812 ABGB; § 16 AußStrG

OGH 9. 9. 2015, 2 Ob 144/15p

1. Der Gesetzgeber hat das Verfahren zur Bewilligung der Nachlassseparation als reines Antragsverfahren ausgestaltet und es somit dem Dispositionsgrundsatz unterworfen. Das Verfahren erhält dadurch einen kontradiktorischen Charakter.

2. Die uneingeschränkte Geltung des Untersuchungsgrundsatzes im Fall unschlüssiger Antragsbehauptungen ist abzulehnen. Vielmehr haben sich die materielle Richtigkeit und Wahrheit der vom Gläubiger aufgestellten Behauptungen aus dem Antragsvorbringen zu ergeben.

Die 1924 geborene Erblasserin verstarb am 5.10.2014 ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung. Einzige gesetzliche Erbin ist ihre 1944 geborene Tochter Mag. B R (in der Folge: Erbin), die am 19.11.2014 zum gesamten Nachlass aufgrund des Gesetzes die bedingte Erbantrittserklärung abgegeben hat.

Für die Erblasserin war zuletzt ein Sachwalter bestellt. Sie war bis zu ihrem Tod Alleinaktionärin der im Firmenbuch (…) eingetragenen K AG, bei der sie bis 24.8.2012 auch als Alleinvorstand fungierte und danach im Jahr 2013 noch für einige Monate Aufsichtsratsvorsitzende war. In der Zeit vom 10.6.2011 bis 27.9.2012 war die Erbin Aufsichtsratsvorsitzende. Aktuell scheinen im Firmenbuch I F als alleiniger Vorstand (vertritt seit 11.12.2014) und die Erbin als Alleinaktionärin (seit 14.4.2015) sowie (wieder) als Aufsichtsratsvorsitzende (seit 19.2.2015) auf.

Die AG war Eigentümerin der Liegenschaft(…). Derzeit ist im Grundbuch die E GmbH als Eigentümerin dieser Liegenschaft eingetragen, und zwar aufgrund eines Kaufvertrags vom 11.4.2013. Unter C-LNr 60 ist zugunsten der Erbin das Vorkaufsrecht für alle Verkaufsarten einverleibt. Über das Vermögen der AG wurde am 2.10.2013 der Konkurs eröffnet. Das Insolvenzverfahren ist anhängig.

S. 38 Am 13.11.2014 stellte der Nachlassgläubiger Rechtsanwalt Dr. W S (in der Folge: Gläubiger), der eine Honorarforderung in Höhe von 22.333,20 Euro zum Nachlass angemeldet hatte, einen Antrag auf Nachlassseparation. Zur Begründung dieses Antrags brachte er vor, die Erblasserin habe als damals allein zeichnungsberechtigter Vorstand der AG mit Notariatsakt vom 2.7.2012 ihrer Tochter die besagte Liegenschaft geschenkt. Derzeit sei über das Vermögen der Gesellschaft ein Konkursverfahren anhängig. Nach Wissen des Gläubigers sei die Erblasserin Eigentümerin eines Hauses auf einem Baurechtsgrund im Yachtclub N, verschiedener Kunstwerke (Ölbilder) sowie wertvollen Porzellans gewesen. Sie habe möglicherweise auch Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes infolge schlechter Beratung gegen ihren damaligen Rechtsanwalt gehabt. Gem § 812 ABGB beantrage der Gläubiger daher die Nachlassseparation betreffend die genannten Vermögenswerte (Haus in N, Kunstwerke, Porzellan).

Nach einem Verbesserungsauftrag des Erstgerichts berichtigte der Gläubiger seinen Antrag dahin, dass die Separation für den gesamten Nachlass begehrt werde. Neben Darlegungen zum Firmenbuch- und Grundbuchstand brachte er ergänzend und berichtigend vor, die Erblasserin habe am 2.7.2012 ihrer Tochter, die zu diesem Zeitpunkt Aufsichtsratsvorsitzende gewesen sei, alle Aktien auf den Todesfall geschenkt und auf den Widerruf der Schenkung verzichtet. Gleichzeitig habe die Gesellschaft der Erbin betreffend die Liegenschaft unentgeltlich ein Veräußerungs- und Belastungsverbot eingeräumt, die Erblasserin (persönlich) überdies ein Vorkaufsrecht. Mit Nachtrag zum Schenkungsvertrag vom 18.7.2012 habe man dieses Vorkaufsrecht präzisiert. Als Einlösungspreis sei die Höhe des Einheitswerts vereinbart worden. Der Vertrag sei in Form eines Notariatsakts errichtet worden. Die Einräumung des Veräußerungs- und Belastungsverbots verstoße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 52 AktG), schädige die Gesellschaft und sei – auch weil es sich um ein unzulässiges Insichgeschäft handle – absolut nichtig. Die Erbin habe somit schon vor dem Tod ihrer Mutter rechtlich bedenkliche Handlungen gesetzt, weshalb eine Nachlassseparation dringend geboten sei. Zur Bescheinigung seines Vorbringens legte der Gläubiger (neben weiteren Urkunden) den Notariatsakt vom 2. 7. vor.

Die Erbin erwiderte, der Gläubiger habe auch in seinem verbesserten Antrag seine „begründete Besorgnis“ nicht ausreichend behauptet und bescheinigt. (…)

Das Erstgericht wies den Separationsantrag ab. Es ging iW von folgendem Sachverhalt aus:

Für die Erblasserin wurde über Anregung ihrer Tochter im Jahr 2013 ein Sachwalter bestellt. Im Sachwalterschaftsverfahren wurden viele Malversationen bekannt, die auf Initiative diverser Vertrauenspersonen im Umfeld der Erblasserin geschahen. So wurde die Erblasserin etwa dazu veranlasst, ihre Gesellschaftsanteile an der AG um einen Euro (an eine Dritte) zu übertragen. Die Liegenschaft, die den hauptsächlichen Vermögensbestandteil der AG ausmachte, wurde (an Dritte) „doppelt verkauft“. All diese Maßnahmen führten dazu, dass der Gesellschaft „massiv“ Kapital entzogen und schließlich das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Die für die Erblasserin nachteiligen Verfügungen führten zu mehreren Zivilprozessen. Ua klagten zwei Gläubiger auf Rückzahlung vermeintlich gewährter Darlehen. Auch der Verkauf der Gesellschaftsanteile wurde angefochten. Ferner gab es eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses der AG. Auch die AG ist in viele Verfahren als Partei involviert. Die Erbin begehrte die Aufhebung des Kaufvertrags zwischen der AG und der GmbH als nichtig „ua auch aus dem Grund, dass ihr ein Vorkaufsrecht an der Liegenschaft eingeräumt worden war und ihr diese Liegenschaft außerdem auf den Todesfall geschenkt worden war“. Der Schenkungsvertrag wurde am 2.7.2012 zwischen der AG, vertreten durch die Erblasserin, und der Erbin in der Form eines Notariatsakts abgeschlossen und durch einen Nachtrag vom 18.7.2012 ergänzt. Die Erbin hat nie Handlungen gesetzt, die das Nachlassvermögen schmälern würden, und es liegen keine Gründe vor, die dies für die Zukunft befürchten lassen. Aktuell steht die Liegenschaft im Eigentum der GmbH.

Diese Feststellungen stützte das Erstgericht überwiegend auf „aus dem Sachwalterschaftsverfahren bereits bekannte Umstände“. (…)

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die beantragte Separation bewilligte (…)

Ohne den Parteien zuvor eine Möglichkeit zur Äußerung zu geben, traf das Rekursgericht außerdem „aufgrund der Einsichtnahme in das Verhandlungsprotokoll vom [...] sowie des Beschlusses vom [...] jeweils HG Wien sowie in den Sachwalterschaftsakt“ ergänzende Feststellungen.

Danach schlossen der Masseverwalter im Konkurs der AG und die GmbH in einer Tagsatzung vom 12.3.2015 einen bedingten Vergleich, dem zufolge der Masseverwalter Zug um Zug gegen Zahlung von 350.000 Euro auf sämtliche Anfechtungs- und/oder Rückabwicklungsansprüche verzichtete. Das Insolvenzgericht nahm diesen Vergleich mit Beschluss vom 25.3.2015 zustimmend zur Kenntnis und bejahte seine wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit. Die Liegenschaft sei um 7.380.000 Euro an die GmbH veräußert worden, der Verkehrswert betrage rund 7 Mio Euro. Die Erfolgsaussichten des Masseverwalters im Anfechtungsprozess seien fraglich. Gegen diesen Beschluss des Insolvenzgerichts erhob die Schuldnerin Rekurs. Den Rekursausführungen zufolge werde eine Sanierung der AG angestrebt und für die Liegenschaft ein Kaufpreis von deutlich über 9 Mio Euro als realistisch erachtet. Im Sachwalterschaftsverfahren habe die Antragsgegnerin ihre Absicht bekundet, die Einrichtungsgenstände aus der Wohnung ihrer Mutter verkaufen zu wollen. (…)

(…) 2.2 Der Gesetzgeber hat das Verfahren zur Bewilligung der Nachlassseparation als reines Antragsverfahren ausgestaltet und es somit dem Dispositionsgrundsatz unterworfen. Der Gläubiger hat, wie erörtert, die vom Gesetz als Antragsvoraussetzung geforderte Besorgnis zu behaupten und schlüssig zu begründen (SZ 25/215; 1 Ob 692/85; RIS-Justiz RS0013078; Kropiunig, Nachlassseparation 94 f). Die Erben haben in diesem Verfahren Parteistellung und Rekurslegitimation (Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 2 Rz 136). Der verfahrenseinleitende Antrag des Gläubigers ist ihnen daher zuzustellen, was sich nunmehr unmittelbar aus § 8 Abs 2 AußStrG ergibt (Sailer in KBB, ABGB⁴, § 812 Rz 5; ders in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 175 Rz 5; vgl auch Bittner in Rechberger, AußStrG², § 175 Rz 3, unter Hinweis auf § 15 AußStrG; zur früheren Rechtslage bereits 1 Ob 2222/96p; 2 Ob 22/02h). Das Verfahren erhält dadurch einen kontradiktorischen Charakter (Kropiunig, Nachlassseparation 102). Es ist dann Sache der Erben, entweder die Maßnahme durch eine Sicherheitsleistung abzuwenden (7 Ob 164/01w mwN; RIS-Justiz RS0013109; Sailer in KBB, ABGB⁴, § 812 Rz 5) oder die Schlüssigkeit der Antragsbegründung zu erschüttern, wofür schon nach dem Gebot der Waffengleichheit eine (ebenso) logische Gegenbehauptung, jedenfalls aber eine Gegenbescheinigung genügen muss (insofern überzeugend Kropiunig, Nachlassseparation 103). Soweit den Erben in der älteren Rechtsprechung der „Gegenbeweis“ aufgebürdet wurde (SZ 23/299; wN bei Kropiunig Nachlassseparation 103; vgl auch Nemeth in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ III, § 812 Rz 6), wird diese nicht mehr aufrechterhalten.

2.3 Kropiunig hat sich im gegebenen Zusammenhang auch mit der Frage befasst, ob und in welchem Umfang das Gericht aufgrund des im Außerstreitverfahren allgemein geltenden Untersuchungsgrundsatzes (§ 2 Abs 2 Z 5 AußStrG 1854; nunmehr § 16 AußStrG) die materielle Richtigkeit und Wahrheit der vom Gläubiger aufgestellten Behauptungen von Amts wegen zu überprüfen hat (Nachlassseparation 95 ff; vgl SZ 25/215, wo eine Überprüfungspflicht angedeutet, letztlich aber offengelassen wird). Sie gelangte zu der Auffassung, dass der Untersuchungsgrundsatz im Separationsverfahren nur eingeschränkte Anwendung finden könne, wolle man einerseits dem Zurücktreten des öffentlichen Interesses hinter die überwiegenden Privatinteressen Rechnung tragen, andererseits den Zweck des Separationsverfahrens, dem Gläubiger raschen (vorläufigen) Rechtsschutz zu gewähren, nicht wieder „unterminieren“. Stelle daher ein Absonderungswerber seine subjektive Besorgnis mit Argumenten dar, die nicht von vornherein für den konkreten Fall unschlüssig und unvernünftig erscheinen, könne und dürfe es nicht Aufgabe des Gerichts sein, den tatsächlichen Bestand der Besorgnis wegen der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes durch aufwendige Ermittlungstätigkeit festzustellen. Erscheine dem Gericht jedoch die geltend gemachte Besorgnis nicht subjektiv ausreichend begründet, so sei nicht der Antrag abzuweisen, sondern das Gericht im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet, das Vorliegen der Absonderungsvoraussetzungen durch amtswegige Ermittlungen, sofern sie sofort durchführbar seien, innerhalb der „obgenannten Grenzen“ zu überprüfen.

S. 39 Welche Grenzen genau die Autorin damit meinte, geht aus ihren Ausführungen nicht mit restloser Klarheit hervor. Nach – sogleich näher zu erörternder – Ansicht des Senats müssen diese Grenzen jedenfalls im Antragsvorbringen liegen. Die uneingeschränkte Geltung des Untersuchungsgrundsatzes im Fall unschlüssiger Antragsbehauptungen ist hingegen aus den folgenden Erwägungen abzulehnen:

2.4 Umfang und Reichweite der vom Gericht wahrzunehmenden Pflicht zur amtswegigen Stoffsammlung müssen sich entscheidend an Zweck und Ziel des Verfahrens orientieren (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 16 Rz 12). In Außerstreitverfahren, die nur auf Parteiantrag eingeleitet werden können und in denen folglich die Entscheidung ausschließlich im Interesse des Antragstellers zu erlassen ist, wird die Erhebungspflicht des Gerichts im Kern durch den Antrag (vgl auch § 36 Abs 4 AußStrG) und die Antragsbehauptungen bestimmt (vgl 6 Ob 13/85; 1 Ob 186/08x; 5 Ob 108/09g; RIS-Justiz RS0006330 [T1], RS0117902; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 16 Rz 13). Subjektive Behauptungspflichten und -lasten bestehen insb, wenn über vermögensrechtliche Ansprüche zu entscheiden ist und sich die Parteien in verschiedenen Rollen mit gegensätzlichen Interessen gegenüberstehen (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 16 Rz 20). Dies trifft auch auf das Verfahren zur Bewilligung der Nachlassseparation zu.

2.5 Folgende Konstellationen sind denkbar, wobei die – auch hier nicht mehr strittige – ausreichende Bescheinigung der Forderung schon vorausgesetzt ist:

3. Beurteilung des vorliegenden Falls:

3.1 Der Gläubiger hat in erster Instanz trotz des ihm vom Erstgericht erteilten Verbesserungsauftrags kein schlüssiges Vorbringen zu seiner „begründeten Besorgnis“ erstattet:

(…) 3.2 Das Erstgericht hat zwar im Ergebnis richtig erkannt, dass der Gläubiger auch in seinem verbesserten Antrag eine „begründete Besorgnis“ nicht schlüssig behauptet hat. Dennoch traf es (überflüssige) Feststellungen zu „aus dem Sachwalterschaftsverfahren bekannten Umständen“, die jedoch keine entscheidungsrelevanten Erkenntnisse brachten. Soweit diesen Feststellungen allerdings entnommen werden kann, dass der Erbin die Liegenschaft auf den Todesfall geschenkt worden sein soll, widerspricht dies nicht nur dem verbesserten, von der Erbin insoweit unwidersprochenen und daher maßgeblichen Vorbringen des Gläubigers, sondern auch dem aktenkundigen Inhalt des Notariatsakts vom 2.7.2012 (vgl dessen Punkt II).

Der Senat erachtet sich an diese „Feststellung“ nicht gebunden, weil das Erstgericht, das insoweit keine eigenen Erhebungen gepflogen hat, damit erkennbar nur das auf seine Schlüssigkeit zu prüfende Vorbringen des Gläubigers wiedergab, dabei aber – offenkundig versehentlich – vom ersten und nicht vom später korrigierten Antrag ausgegangen ist.

3.3 Das Rekursgericht hat in Verkennung der Grenzen des Untersuchungsgrundsatzes eigene Ermittlungen gepflogen und seiner abändernden Entscheidung darauf beruhende neue Tatsachen zugrunde gelegt, ohne den Parteien vorher Gelegenheit zur Äußerung zu geben, die infolge des nach § 66 Abs 2 AußStrG geltenden Neuerungsverbots im Revisionsrekursverfahren auch nicht mehr nachgeholt werden könnte. In dieser Vorgangsweise läge eine von Amts wegen wahrzunehmende Verletzung des rechtlichen Gehörs der Erbin (vgl 2 Ob 77/08z mwN; RIS-Justiz RS0005915), die hier nur deshalb nicht schlagend wird, weil die „ergänzenden Feststellungen“ gänzlich aus dem Rahmen des Tatsachenvorbringens des Gläubigers zu seiner „begründeten Besorgnis“ fallen. Der Gläubiger hat sich nicht ansatzweise auf eine ihm nachteilige „Prozessstrategie“ der Erbin berufen, weshalb die dazu getroffenen Feststellungen „überschießend“ sind (vgl 2 Ob 59/15p mwN; RIS-Justiz RS0040318). In einem Zivilprozess wird die Frage, ob überschießende Feststellungen berücksichtigt werden können, als eine solche der rechtlichen Beurteilung angesehen. Werden einer Entscheidung unzulässige überschießende Feststellungen zugrunde gelegt, wird daher die Sache unrichtig rechtlich beurteilt (2 Ob 59/15p mwN). Der OGH hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass diese Grundsätze auch in antragsgebundenen Außerstreitverfahren Anwendung finden können (vgl 5 Ob 154/09x; 5 Ob 213/13d).

3.4 Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die „ergänzenden Feststellungen“ des Rekursgerichts als unzulässige überschießende Feststellungen unbeachtlich sind. Die vom Rekursgericht daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse führten dazu, dass es die Voraussetzungen für die beantragte Nachlassseparation zu Unrecht bejahte. Diese Fehlbeurteilung ist aufgrund der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge der Erbin zu korrigieren.

4. Ergebnis:

In Stattgebung des berechtigten Revisionsrekurses ist die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.